不作为犯罪中先行行为的本质及其产生作为义务的条件兼论刑法第133条因逃逸致人死亡的立法意蕴Word文档格式.docx
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法律行为引起的义务；
先行行为引起的义务。
在上述四类义务中，真正不作为犯的作为义务仅限于第类，即由其他法律规定而由刑法予以认可的义务；
其余三类义务皆针对不真正不作为犯而言，故先行行为亦仅针对不真正不作为犯而言。
在国外刑法中还存在其他的分类方法，如除上述义务外，还包括基于公共秩序、良好习俗而产生的义务、密切的共同体关系产生的义务以及自愿承担保护责任产生的义务等等。
）。
在此过程中，德国刑法学者斯特贝尔贡献突出：
他从生活的实际感觉和明白的法感性中归纳而得出先行行为可以产生作为义务并明确提出这个概念。
由此，先行行为作为作为义务的发生根据在十九世纪中期逐渐被理论上所确认，及至1884年10月21日，德国判例首次确认了先行行为与法律和契约同属作为义务的发生事由。
该判例指出：
“由于不作为者的先行或附随行为而产生的作为义务，或者，由不作为在法律上所存在的作为义务被侵害的场合中，无论是在一般理论的意义上还是在刑法典的意义上不作为都是行为。
”由是，先行行为所发生的义务被视为德国习惯法的一部分。
继德国确认先行行为的作为义务后，日本、奥地利等大陆法系国家也纷纷在刑法中确立了先行行为作为义务的地位。
那么，何谓先行行为？
何谓先行行为产生的作为义务？
明确这两个概念的基本含义对于我们要探讨的问题具有至关重要的意义。
所谓先行行为，也称事前行为，是相对于危险状态出现后行为人的不作为行为而言的。
由于行为人先前实施的行为，使某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态，该行为人产生积极行动阻止损害结果发生的义务，就是先行行为引起的作为义务。
那么，先行行为引起的作为义务到底是什么性质的义务呢？
义务是与权利相对而言的，在初始的意义上，权利与义务具有关联性，这种关联既包括道德上的关联，也包括逻辑上的关联。
但是，除此之外，“确实存在许多与权利不相关的义务的明显例子，这可能是由于‘义务’一词的发展而使之具有新的、更为广泛的意义。
”如先行行为引起的特定义务，范伯格：
《自由、权利和社会正义-现代社会哲学》，贵州人民出版社1998年版，第87页以下。
转引自陈兴良主编：
《刑事法评论》，中国政法大学出版社1998年版，第三卷，第207页。
）这是先行行为引起的义务不同于法律规定的特定义务之处。
但是，问题到此远未解决。
法律明文规定的特定义务，其作为作为行为的义务来源根据是法律的明文规定，从这个意义上说对真正不作为犯的处罚是严格坚持了罪刑法定原则的，理论上对此并无任何歧异；
但先行行为引起的作为义务，其根据却决不是法律的明文规定，那么，其根据又是什么呢？
大陆法系刑法理论的一般见解，先行行为之构成不作为犯罪是由于诚实信用原则推行并应用于社会日常生活的缘故，所以，先行行为作为不真正不作为犯的作为义务来源是根据习惯的条理，是基于法精神的合理判断而推理出来的。
如台湾理论界一般认为先行行为之防止义务系依据习惯、条理以及公序良俗之观念，或依诚实信用之原则；
日本关于先行行为的作为义务，“从来的教科书都一直将之作为根据条理、习惯而产生义务的适例而予以说明的，因此，从本质上讲，德日刑法学者关于先行行为产生作为义务的根据性，是基于道德的基准而推导出来的结论。
”
但是，从社会公德和社会公共秩序中产生的道德义务能否成为不真正不作为犯罪的作为义务呢？
对此，理论上存在争论。
，有些国家的刑法对此作了规定。
如德国刑法第330条C款规定：
“意外事故或公共危险或急难时，有救助之必要，依当时情况又有可能，尤其对自己并无重大显着危险而且不违反其他重要义务而不救助者，处一年以下自由刑或并科罚金。
”法国、意大利也有类似规定。
但是，在上述情况下，如何确定犯罪主体的范围及控制处罚范围等就成为一个解决的问题。
）通常认为不作为犯罪所违反的义务只能是法律义务，不能是道德义务，否则，就会扩大犯罪范围，违反罪刑法定原则。
因为，“不真正不作为犯的作为义务作为不作为犯的构成要件，是以引起一定的刑事法律后果为特征的，故作为义务也必须以其在一定的法律关系中承担某种义务为必要，只有在法律关系中的权利义务才受到国家强制力的保护和约束，否则，就不具有国家强制性而只能受到道德、伦理的谴责及纪律制裁。
”（注：
齐文远、李晓龙：
“论不作为犯中的先行行为”，载《法律科学》1999年
第5期，第57页。
）显然，依据习惯、条理、以及公序良俗之观念，或依交易上之诚实信用原则而认为应发生一定之作为的义务不属于在一定法律关系中形成的义务，只能是一种道义上的义务，这种道义上的义务在未受到国家认可时不具法律上的效力，从而就不具国家强制性。
所以，先行行为之作为义务的法律根据不可能是那种纯粹的道德义务，从法律范围以外的所谓“法秩序的精神”或“公共秩序及善良风俗”中寻找先行行为作为义务的根据，“范围之广泛与无明文规定之法例并无不同，显已作超法规的解释，而有不当的扩大法律上防止义务之范围”之嫌。
但是，“否认条理作为义务的发生根据，自然也就否定了先行行为的作为义务根据”井上偌司着：
《争议禁止和可罚的违法性》，成文堂1973年版，第20页。
），而这种结论又和司法实践中的做法发生了冲突。
所以，要承认先行行为之作为义务是不真正不作为犯罪的构成要件，就必须首先承认先行行为之作为义务不是纯粹的道德义务，而是一种蕴涵道德义务的法律义务；
要承认先行行为之作为义务是一种包含道德义务的法律义务，就逻辑性地得出先行行为是属于法律事实之一种的法律行为，这是一个必然的结论，否则，就难以解释它和罪刑法定原则以及司法实践相冲突的问题，不履行先行为的作为义务而导致的不作为犯之可罚性就有理由受到合理的怀疑。
法律行为，是指能够引起一定法律关系发生、变更或消灭的行为，实施了一定的法律行为，就必然产生一定的义务，因此应承担一定的法律责任和后果。
先行行为作为行为人自身实施的能够导致法律所保护的某种利益处于危险状态的行为，是危险状态产生的原因和条件，当然应该承担以积极行动阻止损害结果发生的义务。
因为“由于自己之作为而导致发生一定结果之危险者，负有防止一其发生之义务；
盖不得侵害他人的利益之不作为义务，在其反面，当然含有‘如由于自己之作为而发生足以侵害他人法益之危险时，负有防止其发生’之作为义务故可认定此种违反作为义务之不作为，与作为可能具有同一之强度性。
”由此可见，能够导致法律所保护的某种利益处于危险状态的先行行为，实际上就是一种能够引起刑事法律关系发生的法律行为，由此产生的消除危险状态的作为义务就是法律义务。
所以，先行行为之所以被视为作为义务的来源，决非依据习惯和条理，而是基于国家所确认的上升为统治阶级意志的法律规范而产生的；
由先行行为所致的作为义务决不能脱离法律规范而存在，并且只能依法律禁止规范的存在而存在。
二
如前所述，先行行为产生的作为义务源于法律的禁止规范，如果行为人因自己的行为给法律保护的利益造成了一定的危险，他就产生了采取积极行动防止危险结果发生的义务，即有责任保证这一危险不会转变为损害法益的现实即构成要件的该当结果。
但是，并不是只要有先行行为就能引起作为义务，从而可能构成不作为犯罪，否则就有过分扩张处罚范围的可能。
事实上，随着二战后个人主义的重新兴盛，刑法机能更侧重于人权保障，关于此，且不说自由思想根深蒂固的法国自始至终未曾认可不真正不作为犯，就连原先全面确认先行行为之作为义务的国家如德国、奥地利战后的新刑法均已未如战前各草案设置有关先行行为之作为义务的规定，这反映出各国对先行行为之作为义务根据性的态度：
由全面确认转变为严格限制。
这种转变主要体现在两方面：
一是对先行行为之作为义务成立条件的限制；
二是对先行行为本身外延或曰范围的限制。
关于先行行为之作为义务的成立条件，学说上不尽一致而且缺乏深入研究。
通说一般认为必须由于自己之行为而致发生一定的结果之危险，且其行为必须为违法行为者，始发生作为的义务；
李海东博士认为“如果行为人由于自己的行为给法律保护的利益造成了一定的危险，他就有责任保证这一危险不会转变为损害法益的现实即构成要件的该当结果。
但是，由于先行行为而产生的监控义务必须具备以下条件：
首先，先行行为必须导致了结果发生的现实危险；
其次，先行行为必须客观上是违反义务的；
最后，这一义务违反必须体现为旨在保护这一具体法益的法律规范的违反。
”》，法律出版社1998年版，第165-166页。
）但相当多的学者对此提出异议，认为先行行为不仅限于违法行为，亦包含正当行为；
先行行为不仅限于本人之行为，第三者之行为也涵括在内；
等等。
刑法，就其规范意义而言，是国民自由行动的准则；
从道德意义上，是实现社会正义的手段，但“刑法只是社会控制的一种方式，它的适用必然会导致对当事人的自由、尊严和财产的重大侵犯和由此而导致的其他社会不利后果，因此，它必须在最大可能限制的范围内适用”》，法律出版社1998年版，第11-12页。
），世界范围内对先行行为作为义务的转变似乎也说明了前述观点。
为此，就有必要对先行行为进行重新定位和评判。
先行行为也必须限定一定的条件才负有作为义务。
先行行为必须是行为人本人的行为。
基于先行行为之作为义务，其先行行为应否仅限于自己之行为？
抑或包括自己以外之第三者的行为？
关于这个问题，理论上存在分歧。
一部分学者认为应包括第三者的行为，但通说均认为由于自己之行为而发生侵害法益之危险的，始负有防止危险发生的义务。
本人认为，先行行为是相对于危险状态出现后行为人的不作为行为而言的，因此，先行行为应指行为人亲自实施的行为，即先行行为的主体必须是行为人本人，而不能是自己以外的第三者，如翻覆油灯致起火者，负有灭火的义务；
驾驶汽车不慎撞倒行人，致使行人发生生命危险者，负有防止其因伤致死而采取必要措施之义务；
追人而使之溺水者，负有救护之义务；
相反，如果是他人翻覆油灯或交通肇事或追逐溺水人，则行为人只负有道义上的作为义务，而不负有法律上的作为义务。
因此，他人不能成为先行行为的主体，对此，某些国家的刑法都有明文规定，即只有“因自己行为致有发生一
定结果之危险者，始负防止其发生之义务”。
必须有足以侵害他人法益的危险状态存在。
危险指的是足以使合法权益遭受严重损害的一种事实状态，但并非所有的法律危险都可成为先行行为之作为义务构成条件的危险，而只有行为人所实施的行为本身蕴涵的足以使刑法所保护的合法权益遭受实际损害的一种现实可能的危险才可以成为先行行为与特定作为义务之间的媒介。
简言之，先行行为必须具有特定危险状态时始负有防止危险结果之发生的作为义务，具体而言，此处之“危险”涵义
1.危险必须是现实的以及法律所禁止的。
法律允许的危险不是先行行为所导致的危险，因为这类危险并不能现实实现在作为构成要件的结果之中，所以，它不能成为客观归责的基础，从而先行行为也就不具备构成要件该当性，如甲说服乙乘飞机去旅行，结果乙所乘坐的飞机坠落致乙身亡，则甲的说服行为无论如何不属于先行行为，因为他的行为所导致的仅仅是允许的危险。
只有法律禁止的危险才可成为先行行为所导致的危险，即行为对刑法所保护的合法权益产生了足以发生危害结果的现实可能性，或者说，实际损害是该危险状态发展的必然趋势，如果行为人不中断该因果锁链则危害结果的发生就规律而言是必然的。
此外，先行行为所致的危险还必须是现实的。
所谓危险的现实性，是指这种危险状态是客观真实地存在的，而不是假想和推测的；
是直接的，而不是间接的；
是正在发生的，而不是已经完毕的。
如果危险尚处于潜在的状态，其是否出现具有或然性，或者危险状态在极短的时间内已经变成现实，则不存在先行行为之特定作为义务的问题。
2.危险必须是紧迫的和具体的，而不是遥远的和抽象的。
所谓紧迫，即由于某种法律行为的发生，合法权益直接面临迫在眉睫的危害，而不是遥远的或者驰缓的；
所谓具体，是指危险状态导致危害结果的发生趋势是确定的、必然的，而非可能的、或然的。
换言之，行为人实施的事前行为造成的结果即危险状态能够排他性地支配实害结果发生的因果进程，因而危险状态具有导致实害结果发生的较高的可能性。
但是，就犯罪论的角度而言，这种危险与我们通常而言的“具体危险犯”中的具体危险不是同一个概念，与刑法已经评价的作为犯罪结果之一的危险状态也有质的区别。
因为它并非某一具体犯罪构成的一个要件，而是一种尚未经刑法规范评价的事实。
抽象的危险，是指行为所造成的危险状态并不排他性地支配实害结果发生的因果进程，或者说，这种危险状态并不能对实害结果具有排他性的支配力，危险状态并不一定导致危害结果的发生，危险的程度比较抽象。
作为先行行为与特定作为义务之中介的“危险”必须是紧迫的和具体的，“如果以抽象的危险为已足者，则其范围似嫌过广，且有与将不真正不作为犯评价为同等，应以具有一定的条件为限，以避免有过分的扩张处罚范围之旨趣相违背，故应从严解，认为限定于‘迫切’及‘具体危险’之情形为当。
”这对于判断由于先行行为所发生的一定结果之危险性，是否负有防止之特别的作为义务，极有关系。
例如，汽车司机撞伤行人肇事后逃逸，如被撞伤之行人仅受轻微之皮肉伤，无需他人扶助即能行走；
或者被撞伤之行人虽受重伤，但还能自救或者他人对被害人救护之可能性很大，则上述两种情形显然皆未至“迫切”及“无自救力”之程度亦无“具体的危险”之情况，故该司机只能犯业务上过失伤害罪或基于其他法令应负的救护义务，并不负有基于先行行为之救护作为的特别义务。
因为这种情形下，虽也存在危险，但危险状态并没有使结果发生的直接性与必然性，危险程度属于抽象的危险，所以“仅仅为结果的发生提供一个因果契机而已的行为并不足以构成杀人罪的先行行为作为义务根据，这种场合只能构成遗弃罪。
”但是，如果行为人将被害人搬离现场，置于自己的控制之下，然后又抛弃在被他人救护的可能性极小的野外，使被害人丧失抢救机会的情形，由于被害人身负重伤，无法自救，其生命安全完全依赖于交通肇事者的保护和救护，被害人对行为人形成排他性的依赖关系，又由于被害人被抛弃在野外，排除了他人对被害人实施救护的可能性，行为人对被害人形成了排他性的支配关系，因此，其移置行为所导致的危险状态能够排他性地支配危害结果发生的因果进程，具有导致危害结果发生的高度盖然性、紧迫性以及具体性，能够成立刑法中的先行行为，产生作为义务，从而构成不作为的故意杀人罪。
这就产生一个问题：
行为所致的危险程度不同就会构成不同性质的犯罪。
“作为义务强的不作为构成重罪；
作为义务弱的行为构成轻罪”，所以，如果先行行为所致的危险系“他人的生命处于紧迫的危险，只有行为人可以排除这种危险，并且可以轻易排除这种危险的，如果故意不排除危险，就应认定为不作为的故意杀人。
值得注意的是，这里的危险是否仅限于“因先行行为而致发生一定结果之危险”？
抑或抱括增高原有危险程度的情形？
对此，理论上主要有两种观点：
一种观点认为先行行为之作为义务仅限于自己之行为而有发生结果之危险的情形；
另一种观点认为先行行为之作为义务不仅限于自己之行为而导致的危险，同时亦包括由于自己之行为增高已存在危险之程度的情形。
笔者认为，上述两种观点过于极端，过于简单，难免以偏盖全。
事实上，增高已存在之危险程度的情形是非常复杂的，原有之危险程度与增高之危险程度比例不同，则行为人负作为义务之责任亦大不相同，对此，应具体情况具体分析：
原有之危险程度属于驰缓、抽象、不确定或程度较弱的危险的，若行为人基于自己的行为将之增高为紧迫、具体、必然或程度较强的危险者，则行为人之行为应属于负作为义务的先行行为，如果行为人不履行特定之作为义务，应负不作为犯罪的刑事责任。
因为在这种情形下，危险的紧迫以及具体实际上乃行为人之行为所造成的，原有危险状态已发生了质的变化，行为人之行为与现实的损害结果具有直接和必然的因果关系。
原有之危险程度系驰缓、抽象、不具体或程度较弱，行为人基于自己之行为将之增高，但仍未达紧迫、具体、必然之程度的（如将损害结果发生之可能性为1%的危险增至5%或者10%
等），或者仍属于法所容许之危险的，则此种情形下行为人之增高不能负作为的义务。
因为该增高的危险，仍属于迟缓、抽象或者不具体之危险，它与先行行为之作为义务所要求的危险具有质的差别。
原有之危险本身已达到紧迫、具体的程度，即使无行为人之增高损害结果也很可能发生的，而行为人又施加了一定增高行为的，则行为人之增高危险程度的行为仍属于先行行为。
究其原因，本人认为此处之危险的紧迫、具体程度虽非增高之行为人所导致，但其增高行为使法律所保护的某种利益处于更危险的状态，其增高行为与特定危险之间已经存在特定的联系，行为人也就负有了免除他人危险的积极作为义务，如不履行则应负不作为犯罪的刑事责任。
当然，其应承担的刑事责任大小因行为人之主观心态、行为时的环境等而各有不同。
需要指出的是，上述之增高原有危险程度的行为不包括犯罪行为，如果行为人之增高原有危险程度的行为本身已该当刑法所规定的某一具体的构成要件，并且是违法的以及有责的，则对此直接依刑法规定处罚即可。
具体原因笔者将在第三部分进行论述。
先行行为与危险状态之间必须具有直接的因果关系，此乃行为人负特定义务的客观基础。
详言之，具有使危害结果发生的确定性和急迫性的危险状态必须是先行行为直接造成的，即没有其他因素的介入损害结果就会顺乎自然地发生，从而表明先行行为与危害结果之间具有刑法上的因果关系。
如果查明某一行为并不具有使危害结果发生的直接性，而是具有一定的间接因果关系，则不能让行为人负特定的作为义务。
同时具备以上三个条件，先行行为人才能负有作为义务，缺一不可。
三
不真正不作为犯由于其构成要件的开放性，其处罚范围不明确的难题迄今未曾得到真正意义上的解决。
至于先行行为的范围或外延，虽然学者们从不同的角度对其进行了一系列有价值的探讨，但研究结果同不真正不作为犯一样始终未曾达成一致，所以，对于先行行为之构成不作为犯的问题，我们今天仍需倾注一定的心血。
关于先行行为的外延，有以下几个问题值得探讨：
第一，先行行为是否限于有责行为。
先行行为是限于有责行为还是包括无责行为？
理论上有两种观点。
肯定说认为，先行行为作为法律事实之一的法律行为，必须反映行为人的意志，是基于一定的心理活动而作出的能够引起刑事法律关系产生的人的行为，如果该行为并不反映行为人的意志，而属于人的无意识的外部举动，则不是刑法中的先行行为，故先行行为必须出于故意或过失才能发生作为义务。
此说乃德国的通论，为Merkel及Bumke等学者所采纳，我国台湾也有学者持此观点。
，然实际上不能将无责任之行为，作为发生义务之根据故也。
”见陈朴生、洪福增合着：
《刑法总则》，五南图书出版公司1982年版，第45页。
）否定说认为，先行行为不限于有责行为，无责之行为亦包含在内。
“只要足以导致构成要件该当结果发生之危险者，即为已足，系有责或无责之行为，在所不问。
”Hippel、Mezger及Liszt-Schmit等学者皆持此说，我国也有学者认同这种观点，美国学者阿诺德。
H.洛伊亦持此说。
，孩子跑过来撞在他身上落入五英尺的深水中，游泳手有意坐失孩子溺死，他是否应负刑事责任呢？
发现的这类情况的有关案例很少且有分歧，对此应追究游泳手的刑事责任是较妥当的意见，因为他的存在并非是无关紧要的事实，相反，没有他的存在，孩子就不会处于这种危险状态。
”）
笔者认为，先行行为是否必须有责，只是对先行行为的法律评价问题，这种法律上的评价与先行行为是否能够引起作为义务并无必然性的联系，此其一；
其二，刑事义务的范围限定刑事归责的范围。
刑事归责的对象是违反了刑事义务的行为，而非刑事义务本身。
先行行为是刑事义务的来源之一，而非违反刑事义务的行为，故先行行为不是刑事归责的对象。
所以，无论先行行为是有责还是无责，只要该行为引起作为义务，行为人应当履行而不履行，即行为人对于不作为具有责任，那么，无责之行为也完全可以成为不作为的义务来源。
如仓库管理员下班时经巡视认为已无人在仓库内而将仓库门锁闭。
正要离去时，听到里面有人的呻吟声，却仍不开锁，结果致使被关之人因窒息而死。
管理员锁闭仓库门的行为即无故意也无过失，但他听到他人呻吟声仍不开门的行为，属于不履行作为义务的行为，由此造成他人死亡结果的，应视其对他人死亡结果的态度，分别以不真正不作为的故意杀人罪或过失杀人罪而处理。
同时，这也意味着先行行为即使具有责任阻却事由，但对于因其行为而致他人于危险状态时仍具有作为义务。
第二，先行行为是否限于违法行为。
对此，刑法理论上存在争论。
主张先行行为限于违法行为，如Hippel、Mezger、Liszt-Schmit等学者；
主张先行行为既可以是违法行为亦可以是合法行为，如陈兴良教授，认为“只要足以产生某种危险，就可以成为不作为的义务来源，而不必要求先行行为具有违法的性质。
在先行行为是犯罪行为的情形下，先行行为与不作为之间具有牵连关系，构成牵连犯。
”主张先行行为应是合法行为和一般违法行为，但不能是犯罪行为。
认为“无论是故意犯还是过失犯，行为人因其犯罪行为而引起一定危害结果危险的，行为人并无防止其危险结果发生的义务，对行为人只能按其原作为罪犯承担责任”，“如果认为先行行为包括犯罪行为，则会使大多数一罪变为数罪，这是不合适的，因此，即使行为人不防止其危险结果的发生，以致造成此种结果的，只成立原来犯罪行为的结果犯或结果加重犯，并不因而产生作为义务成立不真正不作为犯。
”主张先行行为是否限于违法
行为应根据诚实信用原则或公序良俗来具体情况具体分析。
上述第一种观点显然过分缩小了先行行为的成立范围；
第二种观点的界定范围似有过于宽泛之嫌；
第四种观点实际上没有判断标准，不利于司法实践的统一；
第三种观点相对合理，但还需进一步论证。
）本人认为，先行行为不限于违法行为，同时包括合法行为，但此处之“违法”一词应作限制解释，即排除犯罪行为的违法。
犯罪，作为刑法中的“不法”，它的“意义并不仅限于行为给法益造成了某种实际损害即结果的无价值，而同时也决定于具备构成要件行为的目的性、行为的其他特征与主观意图等，即行为本身的无价值”》，法律出版社1998年版，第47页。
），所以犯罪是行为无
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