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（4）首先，王某可向梁某要求赔偿损失，请求依据在于违约损害赔偿请求或侵权损害赔偿请求，王某可在两个请求权中任选其中一行使；

另外，王某也可以向彩电销售者和彩电生产者要求赔偿损失，请求依据在于产品责任损害赔偿请求权。

（5）戴某可向彩电生产者和销售得者要求赔偿损失，请求依据在于产品责任损害赔偿请求权

解题思路：

本案例5个问题可分为两个部分，第

（1）-（3）问为第一部分，意在考查代理制及其相关规则，关键要把握第

（1）问，即代理人与第三人恶意串通，损害被代理人利益的行为效力及法律后果。

第（4）-（5）问为第二部分，核心在于考查产品责任问题，需要运用《合同法》及《消费者权益保护法》、《产品质量法》的相关规定予以解答。

法理详解：

（1）、

（2）解决和处理本案的关键是确认被告张某和梁某买卖彩电的行为为双方恶意串通，损害第三人利益的民事行为。

代理权的行使，必须以能够达到被代理人所希望的法律后果或者客观上符合被代理人的利益为目的，如果代理人行使代理权时，不够谨慎和勤勉，疏忽大意，甚至违反法律或者社会公共利益，这种有损被代理人利益的民事行为就属于代理权的滥用。

代理权的滥用是指违背代理权的设定宗旨和代理行为的基本准则，有损被代理人利益的行使代理权的行为。

构成代理权的滥用应该具备以下四个要件：

1、代理人有代理权，这是滥用代理权的前提；

2、代理人已经实施了代理行为3、代理人行为违背代理权的设定宗旨和基本行为准则，4、代理人的行为有损被代理人的利益。

常见的滥用代理权行为有以下三种情况：

1、代理他人与自己进行民事活动，代理人以被代理人的名义对自己为法律行为，或者自己对被代理人为法律行为而又以被代理人的名义予以受领，即自己代理；

2、代理双方当事人为同一民事行为，即代理人以一方当事人的名义对他方为民事行为，同时又以他方当事人的名义受领其行为后果，即双方代理；

3、代理人与第三人恶意串通。

《民法通则》第66条第3款规定：

"

代理人和第三人串通，损害被代理利益的，由代理人和第三人负连带责任。

代理人和第三人恶意串通，从民事法律行为的准则上来说，属于因欠缺合法性而无产的民事行为。

《民法通则》第58条规定：

下列民事行为无效：

（一）无民事行为能力人实施的；

（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；

（三）一方以欺诈，胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；

（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；

（五）违反法律或者社会公共利益的；

（六）经济合违反国家指令性计划的：

（七）以合法形式掩盖非法目的的。

无效的民事行为，从行为开始起就没有法律效力。

本案中被告张某和梁某买卖彩电行为就属于恶意串通，损害第三人利益的行为。

张某作为原告黄某的代理人，与梁某恶意通谋是滥用代理权的行为，其买卖彩电的行自始不具有法律效力。

（3）所谓善意取得，是指无权处分他人动产的占有人，在不法将动产转让给第三人以后，如果受认人在取得该动产时出于善意，就可依法取得对该动产的所有权，受让人在取得动产的所有权以后，原所有人不得要求受让人返还财产，而只能请求转让人（占有人）赔偿损失。

善意取得的构成要件是：

a受让人取得财产时出于善意；

b取得的财产必须是依法可以流通的动产；

c受让人必须通过交换而取得财产，本案中梁某并未取得彩电的所有权，其占有黄某的彩电应为非法占有，将彩电出卖的行为应为无权处分。

但是，王某作为善意第三人，其与梁某的买卖行为是符合善意取得要件的，故应为有效。

（4）、（5）回答第（4）问的难度是较大的，需综合运用合同法、消法及产品质量法的相关知识。

《合同法》第122条规定：

因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

这一条规定即是由于加害给付行为引起的违约之债请求权与侵权之债请求权竞合的处理，它要求权利人只能和选择其中的一个请求权行使，而不能同时行使两个请求权。

所谓加害给付，是指合同当事人一方的违约行为，不仅直接影响合同的实际履行，而且造成了合同对方当事履行利益以外的财产权益损失和人身伤害。

本案中，梁某与王某为买卖彩电的合同双当事人，梁某交付的彩电存在严重隐患，造成加害给付行为的发生，王某可依违约之债或侵权之债请求梁某承担责任。

《消费者权益保护法》第35条第2款规定：

消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。

属于生产乾责任的，销售得赔偿后，有权向生产乾追偿，属于销售者责任的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿"

。

此外，《产品质量法》亦有类似规定。

据此，作为"

消费者"

的王某与作为"

其他受害人"

的戴某可要求彩电的销售商家和生产厂家赔偿，彩电的生产厂家与销售商家对此承担连带责任。

（二）（破产法）江东机械厂系全民所有制企业，因资不抵债该厂厂长因此决定向法院申请破产。

经有关部门查明该厂以下情况：

①1该厂系省工商局注册登记的全民所有制工业企业②该厂于2月前曾无偿赠送一台价值5万元的机器给一客户。

③该厂的债权人甲公司因追索200万元贷款而在一个月前起诉该企业，此案尚在审理之中。

④该厂曾为乙公司向当地工商银行一笔400万元的贷款作为保证人，现乙公司尚未偿还该贷款。

⑤该企业欠当地建设银行贷款1400万元，贷款时曾提供一套进口设备作抵押，该套设备现值1000万元。

⑥该企业资不抵债已达4000万元。

根据破产法的有关规定，回答下列问题：

（1）该厂厂长自行决定申请企业破产是否合法?

为什么?

（2）该厂若申请破产，应由哪级人民法受理?

（3）若法院受理该厂破产，该厂无偿赠送机器给一客户的行为是否有效?

（4）该厂与甲公司之间尚未审结的追诉贷款之诉应作何处理?

（5）工商银行能否参加破产程序申报破产债权?

（6）对于该企业欠建设银行的1400万元贷款应如何处理?

参考答案：

（1）不合法。

根据《企业破产法（试行）》第8条规定：

“债务人经其上级主管部门同意后，可以申请宣告破产。

”因此，该厂厂长自行决定申请宣告破产的做法是不合法的。

（2）应由该厂所在地的中级人民法院受理。

（3）无效。

根据《企业破产法》第35条的有关规定，人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内，破产企业无偿转让财产的行为无效。

（4）应终结诉讼，由债权人甲公司向人民法院申报债权。

（5）能。

破产案件中债务人作为保证人的债权人享有是否将其债权作为破产债权的选择权。

（6）该厂所欠建设银行1400万元贷款中的1000万元，可以抵押财产中优先受偿，剩余的400万元，建设银行可申报破产债权。

（三）（名誉权）《文艺论坛》记者玉石在该杂志发表一篇评论性文章，针对甲市新近举办的一台大型文艺晚会谈到：

“有的歌手的基本功夫不到家，有的矫揉造作，华而不实，令观众大失所望。

”该杂志在甲市所辖的A、B、C、D四个区发行。

出席晚会的歌手王明、李娜读了文章，认为有损所有参加晚会的演员的名誉，两人共同向甲市A区人民法院提起诉讼，要求《文艺论坛》杂志社和记者玉石赔礼道歉，赔偿损失。

A区人民法院受理案件后得知杂志社位于B区，故将本案移送至B区人民法院。

B区人民法院列王明、李娜为原告，列杂志社和玉石为被告，对本案进行审理。

诉讼过程中杂志社和玉石提出，王明、李娜起诉前曾在各区张贴所谓的“辟谣声明”，指责、谩骂《文艺论坛》和玉石所发文章不实，已构成名誉侵权，故反诉王明、李娜两人赔礼道歉，赔偿损失。

B区人民法院受理该反诉，并与本诉合并审理，认定本诉请求不成立，反诉请求成立，判决王明、李娜向杂志社和玉石赔礼道歉，赔偿损失若干。

王明对反诉部分的判决没有异议，但认为自己的本诉请求同样成立，遂就该本诉部分提起上诉。

李娜没有提起上诉。

请问：

（1）假设本案诉讼双方在产生纠纷后达成了仲裁协议，约定将此案提交甲市仲裁委员会进行裁决，事后王明、李娜向人民法院起诉，人民法院是否应当受理?

（2）分析本案中人民法院在诉讼程序上的错误。

（3）假设一审程序中李娜撤诉，是否影响王明进行诉讼?

（4）假设本案被告人在一审程序中未提出反诉，而在二审程序中提出反诉，二审人民法院在诉讼程序上应如何处理?

（5）二审人民法院对一审判决审查的范围如何?

本案二审人民法院对一审本诉部分的判决如认为不当，能否纠正?

（6）李娜未提起上诉，对她而言能否不等二审判决结果而单独执行一审判决?

（7）假设二审人民法院改判本诉请求与反诉请求都成立，判决本诉被告向对方当事人赔礼道歉，赔偿损失，对本诉与反诉两部分的判决在执行中能否进行抵销或吞并?

（1）根据《中华人民共和国仲裁法》第2条、第5条的规定，平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。

当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。

本案中，如果双方当事人在纠纷产生之后达成了有效的仲裁协议，王明、李娜又向人民法院起诉，则人民法院不应受理。

（2）本案中，人民法院在诉讼程序上的错误主要有：

①A区人民法院受理案件后，不应当移送B区人民法院。

根据《民事诉讼法》第29条、《民事诉讼法若干问题意见》第28条和《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》中的规定，名誉权案件，适用《民事诉讼法》第29条的规定，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。

侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。

本案中，《文艺论坛》在甲市所辖的A、B、C、D四个区发行，A、B、C、D四个区均为侵权行为地，该四区的人民法院均对本案有管辖权。

人民法院只有对本院没有管辖权的案件才应当裁定移送，所以，甲市A区人民法院将本院有管辖权的案件移送B区人民法院的做法是错误的。

②B，区人民法院将《文艺论坛》杂志社和记者玉石列为被告的做法是错误的。

根据《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》的规定，因为新闻报道或其他作品发生的名誉权纠纷，应根据原告的起诉确定被告。

只诉作者的，列作者为被告；

只诉新闻出版单位的，列新闻出版单位为被告；

对作者和新闻出版单位都提起诉讼的，将作者和新闻出版单位均列为被告，但作者与新闻出版单位为隶属关系，作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告。

本案中，玉石为《文艺论坛》杂志的记者，与杂志社有隶属关系，其作品系履行职务所形成，所以，人民法院应当只列杂志社为被告。

（3）李娜在一审程序中撤诉不会影响王明进行诉讼。

王明与李娜在本诉中是普通共同诉讼中的共同诉讼人。

对诉讼标的没有共同的权利义务，一人的诉讼行为对另一人不发生效力。

另外，李娜作为共同原告享有诉权，公民对于自己的权利是可以放弃的，而撤诉则是公民处分自己诉权的一种表现形式，李娜处分自己的诉权，不会影响王明主张自己的诉权。

综上所述，李娜在一审中撤诉不会影响王明进行诉讼。

（4）本案二审法院对原审被告的反诉请求，首先应当基于当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，告知原审被告人另行起诉，而不能由二审法院径行审判。

这是由我国民事诉讼两审终审制度决定的，因为如果二审法院直接审判，则作出的判决就是终审判决，这就剥夺了当事人上诉的权利。

（5）《民事诉讼法》第151条规定了二审人民法院对一审判决审查的范围：

第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，即二审法院既要进行实体审查，也要进行程序审查，但限于当事人的上诉请求范围之内。

根据《民事诉讼法》第153条和《民事诉讼法若干问题意见》第180条的规定，本案二审人民法院对一审本诉部分的判决如认为不当，应分别不同情形予以处理：

①原判决适用法律错误的，依法改判；

②原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

③原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审；

④第二审人民法院依法对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。

（6）尽管李娜没有上诉，也不能不等二审判决结果而对其单独执行一审判决。

首先，一审法院的判决是一个整体，由于原审原告之一王明提起上诉，使得一审判决并没有发生法律效力，所以不能作为对当事人进行执行的依据。

其次，根据《民事诉讼法若干问题意见》第180条的规定，第二审人民法院依法对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。

一审判决中针对李娜的部分有可能被二审法院认为不当或者改判，所以，尽管李娜未提起上诉，也不能对其单独执行一审判决。

（7）关于赔偿损失的部分可以在执行中抵销或吞并，但赔礼道歉这种承担民事责任

的方式则不可以进行抵销。

因为抵销不能消除侵害名誉权的心理影响，并且赔礼道歉这种承担民事责任的方式不能像赔偿损失那样进行量化。

（四）（民事能力）田某，现年16岁，一天她到当地百货大楼以600元的价格为自己购买了一条项链。

回家后被其父发现，并要求百货大楼退款，田某则称，自己虽仍上中学，但已经有自理能力，因而拒绝退回项链。

请问：

（1）田某的买卖行为是否已经生效?

（2）田某的父亲要求百货大楼退款是否合乎法律规定?

（3）如果田某购买的为价值30元的文具，其父是否有权主张百货大楼退款?

（4）本案中，如果百货大楼得知田某为16岁，可否在田某之父主张退款前要求撤销本合同?

（5）如果田某与百货大楼经理有亲戚关系，经理以帮助失学儿童为名捐给田某财物，实际上田某并非失学儿童，该合同是否有效?

（1）田某未满18岁，属于限制民事行为能力人，根据《合同法》第47条之规定，其订立的合同，只有经法定代理人追认后，才使合同生效，因此该合同尚未生效，属于效力未定的合同。

（2）田某的父亲有权对效力未定的合同追认或撤销。

（3）《合同法》第47条规定：

“限制民事行为能力的人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。

”本案中，田某购买文具，与其年龄、智力、精神健康状况相适应，不需其父追认即自行生效。

（4）可以。

《合同法》第47条规定：

“合同被迫认之前，善意相对人有撤销的权利。

”百货大楼有权撤销合同。

（5）无效。

《合同法》第52条规定：

“有下列情形之一的，合同无效：

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。

”田某与其亲戚恶意串通，损害百货大楼利益，应依法认定无效。

（五）（专利法）王某曾任某计算机研究院工程师，并于1989年10月退休。

1991年6月，王某利用过去工作中积累的资料，研究出电子商务认证转换器，并于1992年2月，以个人名义向中国专利局提出专利申请。

1992年12月9日，王某的专利获得批准并公告。

研究院得知消息后，向专利局提出撤销专利权的要求。

（1）研究院认为，王某开发的产品是使用其工作期间积累的资料完成的，所以应属于职务发明。

这种请求是否成立?

（2）王某为防再生事端，将其专利经协商私下转让给其同学刘某，该同学能否据此取得专利权?

（3）在争议过程中，王某研究的助手陈某、马某提出在实验过程中，二人出了大量人力、物力，主张共享专利权，该请求是否成立，为什么?

（4）研究院提出撤销王某专利权的申请，最迟在什么时候提出?

（5）如王某在专利实施过程中，发现另一公司也在生产相同的专利产品，但该公司在王某之前已研制出该技术，只是没有申请专利，该公司的行为是否为侵犯专利权的行为?

（6）在（5）的情况下，该公司使用专利权应受何种限制?

（1）不能。

王某退休已超过1年。

（2）不能。

专利权转让必须向专利局登记和公告后才能发生效力。

（3）不能。

因为二人未对专利技术开发提供重要的、实质性的帮助。

（4）1993年6月9日前。

（5）该公司对该专利技术享有先使用权，不视为侵犯专利权的行为，不构成侵权。

（6）在专利申请日前已经制造相同产品，使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并仅能在原有范围内继续制造、使用。

（六）（票据法）甲、乙、丙均系个体经营者，甲因从乙处进货而拖欠其20万元贷款，乙又因借贷而拖欠丙20万元，现离借款到期日还有4个月，乙在征得甲、丙同意后，决定以汇票结清他们之间的债权债务关系，乙做出票人，甲做付款人，丙做收款人，票据金额20万元，出票日后4个月付款，甲与乙之间汇票结算后的尾数用现金了结。

丙拿到汇票后为便于流通便找甲进行了承兑。

此后，丙从某家具厂进货时，将汇票背书转让给了家具厂。

家具厂接收到汇票时距到期日还有近3个月，遂又决定用该汇票采购木材，采购员刘某携带已在票据背面背书栏签有本单位的汇票外出时不慎将其丢失，刘某将汇票丢失的情况告知了家具厂，家具厂立即向甲办理了挂失止付的手续，其他措施未采取。

该丢失的汇票被李某检到，李某发现票据背面的最后一次背书未填写背书人，便喜出望外地签了名，然后持汇票到某家电商场购置了一套价值20万元的家电，并将汇票背书后交给了家电商场。

家电商场未进行票据的转让。

现汇票到期，家电商场持汇票请求甲付款，甲以汇票已挂失止付为由拒绝付款，家电商场只好追索，并对所有前手发出了通知。

家具厂接到通知后提出自己是票据权利人，家电商场的票据权利有缺陷，请求返还票据。

双方发生争执，诉至法院。

现根据《票据法》有关规定回答下列问题：

（1）家电商场是否享有票据权利?

（2）家电商场是否有权向其所有前手发出追索通知?

（3）甲以票据挂失为由拒绝付款的做法是否合法?

（4）家具厂请求家电商场返还票据是否有法律根据?

（1）家电商场享有票据权利。

根据《票据法》原理，持票人在善意无过失的情况；

可适用票据的善意取得原理取得票据权利。

在本案中，家电商场是从李某的手中受让的票据，其在接受票据时，票据本身没有缺陷，票据背书也是连续的，尽管李某的票据是捡来的，背书有伪造的成分在内，但家电商场对这些并不知晓，因此，应当认定家电商场为善意持票人，享有票据权利。

（2）有权。

根据《票据法》第68条的规定：

“汇票的出票人、背书人、承兑人和保证人对持票人承担连带责任。

持票人可以不按照汇票债务人的先后顺序，对其中任何一人、数人或全体行使追索权。

”可见，家电商场在票据拒付后，对其所有前手发出追索通知是合法的。

（3）合法。

《票据法》第15条第2款和第57条第2款分别规定：

“收到挂失止付通知的付款人，应当暂停支付”。

“付款人及其代理付款人恶意或者有重大过失付款的，应当自行承担责任”。

因此，甲作为承兑人在收到挂失止付通知后有权对持票人家电商场拒绝付款。

（4）没有。

根据《票据法》原理，虽然家具厂从丙手中取得票据时，票据本身没有缺陷，背书也合法，从而取得了票据权利，但其后由于自己的过错丧失了对票据的占有，尽管已向承兑人甲挂失止付，但由于没有采取其他补救措施，票据因完全有价证券的性质，决定了其在不占有票据。

又不能提供具有法律效力的判决或裁定时不木能行使票据权利。

因此，家具厂请求家电商场返还票据的做法是没有法律依据的。

二、所有权

（一）甲、乙、丙于1999年8月8日各出资1万元买得一幅名画。

约定由甲保管。

同年10月，甲遇丁，丁愿购此画。

甲即将画作价4.5万元卖给丁。

事后，甲告知乙、丙。

乙、丙要求分得卖画款项，甲即分别给乙、丙各1.5万元。

丁购该画后，于同年12月又将画以5万元卖给戊。

两人约定：

买卖合同签订后即将画交付戊，但因丁欲参与个人收藏品展，故与戊约定，若该画交付后半年内该收藏品展览未举行，则该画的所有权即转移戊。

依此约定，丁将画交付戊，戊亦先期支付价款4万元。

戊友已亦爱该画。

2000年3月，已以6万元价格自戊处买此画。

已嫌该画装裱不够精美，遂将该画送庚装裱店装裱。

因已未按期付庚装裱店费用，该画被庚装裱店留置。

庚装裱店通知已应在30日内付其付费用，但已仍未能按期支付。

庚装裱店遂将画折价受偿，扣除费用，将差额被偿给已。

已不同意庚装裱店这一做法。

又，丁于1999年12月与戊签订合同，因经营借款需要又于2000年2月将该画抵押给辛，辛以前即知丁有该画，后辛在庚装裱店见此画，方知丁在抵押该画之前已将该其卖给戊。

戊于2000年4月死亡，其财产已由其妻壬与其子癸继承。

辛找丁评理，丁找已，要求已返还该画或支付戊尚未支付的1万元价款。

现问：

（1）本案主要涉及哪些民事法律关系？

（2）甲是否有权出卖该画？

甲与丁之间的买卖行为是否有效？

（3）丁与戊之间的买卖合同是否成立/该画的所有权何时转移？

（4）戊是否有权出卖该画？

已能否取得该画的所有权？

（5）庚装裱店的作法是否合法？

（6）丁能否以该画作抵押向辛借款？

辛的权益能否得到保护？

（7）丁对戊的债权，应由谁清偿？

（1）本案涉及的主要民事法律关系有；

1、甲、乙、丙的共有关系；

2、甲、乙、丙与丁的买卖关系；

3、丁与戊的买卖关系；

4、戊与已的买卖关系；

5、已与庚装裱店间的承揽关系和留置关系；

6、丁与辛间的抵押关系、借货关系；

7、戊死亡之后的财产继承关系，8、丁与壬、癸的价款清偿关系。

（2）甲无权单独决定出卖该画。

因为甲、乙、丙三人共同出资对该画共同享有所有权。

甲向乙、丙说明卖画后，乙、丙未反对而只要求分得其应得款额，实际上是对甲的越权行为的追认，使效力未定行为有效。

因而使甲、丁之间的买卖行为有效。

（3）丁与戊之间的买卖行为意思表示一致，故成立，该行为不存在无效、可撤销或效力未定事由，故该行为有效。

丁与戊在合同中约定了所有权转移的条件，故丁虽交付该画但所有权并未转移，只有在所附条件成立时，才能转移所有权。

（4）戊将该画卖给已属无权处分，因其当时还未取得所有权。

（5）庚装裱店对该画有留置权，但留置权行使不当，已与庚装裱店之间为承揽合同关系，已不按期交付相关费用，构成违约，应承担违约责任。

庚对该画为因承揽合同而合法占有，故有留置权。

依《提保法》第87条之规定，债权人留置债务人财产后，应确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履