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1901年(光绪27年)张之洞洋务派《江楚会奏变法三摺》,提出司法改革9条意见,强调审案要“重众证”。
1906年,沈家本《大清刑事民事诉讼法》起草完成而未施行,明确规定了律师的地位和作用。
是中国最早对律师制度的介绍。
规定律师可以写状呈堂;
上堂辩护;
堂询原告和证人;
代被告辩护,引申案例辩论。
1910年沈家本《大清刑事民事诉讼法》,规定可以设2名辩护人;
初步规定了律师会见权;
通信权;
阅卷权;
验视证据权。
但清室飘摇,未及颁行,被传统法统卫道者否决,没有施行。
因此,中国现代意义上的律师制度,是泊来品,天然的同“西化”相近似,受中华传统文化浸润的共产党高官往往自觉不自觉地抵制这种制度。
有的政法书记、高级法院院长在座谈会上公开说,律师就是麻烦制造者,社会不安定因素。
党的机关报也发表这种非常落后观念的文章,把律师列为主要的社会不安定因素。
不利影响,
因此,中国律师业目前的所有困境,都有历史的影子。
这个困境会长期存在,不单官方,民间认识亦如此。
中国律师业走不出国门的政治因素影响,也是源于此。
律师业还没有壮大,我们就已经不放心,将之同社会组织、NGO组织混为一谈,作为防范对象了。
中国律师需要正名,让官方和民间都能够以现代法治理念,来理解、接受、欢迎律师业的发展与壮大。
人的思想启蒙、文化启蒙,是从根本上改变中国律师生存环境的重要工作。
性质定位:
国家文明进步的重要法治力量
政治发展史表明,律师制度是人类司法文明的必然途径,是社会良性管理、达致和谐的不可替代的重要社会力量,中国律师业的前景是光明的。
中国目前已经有23万多执业律师。
每年在增长2--3万左右。
邓小平在改革开放初期讲到中国的法制建设时,大略说过中国应该需要30万律师。
经过30年,这个目标马上能够实现了。
美国目前是270人一名律师,以色列800万人口4万律师,200人一位律师。
中国如果按每千人一个律师计,需要140万律师。
如果每年增加2万,要60年。
每年增加3万,要40年。
这个速度显然是不能适应中国政治、经济、社会发展的基本进程的。
因此,未来十年必须是中国律师大发展的时期,才能够适应依法治国的需要。
中国律师应当如何定位?
有的认为是国家政法队伍一部分,是国家法律工作者;
有的认为是自谋职业者,相当于个体户;
有的认为它兼有实施国家法律和个人就业谋生的行业;
有的将律师业作为国家法律援助的免费机构;
有的又将律师自作创收的产业。
有的将律师作为国家控制的工具,有的将律师定位为民权的保护者和公权的监督者。
1996年颁布的《律师法》明确规定,律师是“依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员”,不再定位为“国家法律工作者”。
1997年,中共十五大在其报告中将律师定位为“社会中介组织”,于是就有了2000年中介机构的脱钩改制,所有自收自支的国资律师事务所,几个月之后全部推向了社会和市场。
2008年6月1日,新《律师法》施行。
对律师的定位为:
“第二条本法所称律师,是指依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员。
律师应当维护当事人合法权益,维护法律正确实施,维护社会公平和正义。
”其实,律师确实兼有协助国家法治化管理,和守护民权和基本人权的政治性的特征,同时又具有自谋职业,一种现代高端服务业的企业化的特征。
处理好政治性、道义性、经济性、社会性的统一,是一个为久的课题,需要建立一种全新的律师伦理。
对于政治家来说,必须明确一条:
律师是国家文明进步、法治建设的重要力量,其基本特性是保护民权和基本人权的,不用官方的法律工具。
经济定位:
现代企业制度,律师业也是重要生产力
律师的政治属性和经济属性、社会属性不清,一直制约着中国律师业的发展。
经济属性上的定位不清,矛盾已经越来越突出。
第一,律师改制于司法局的法律顾问处,使人以行政机关设置来定位它;
第二,律师以个人执业为特征,使人以个体工商户来定位它;
第三,律师业壮大,出现了上千人的大所,税收可观,成了很多地方不化土地、不化投资的“总部经济”的招商对象,使人又以现代大企业来定位他;
第四,律师有社会道义功能和法治建设功能,使人以社会慈善机构定位他。
因此,律师业在中国一直处于一种属性混乱状态。
由此,出现了一些匪异所思的现象。
第一,中国的律师所都是不进行企业工商登记的,而是由司法行政系统审批的。
第二,一年收入数亿,纳税几千万的律师所,但都是无限责任的,等同于个体工商户;
第三,人类长期总结出来的最科学的现代企业制度,是不适用于律师业的。
一直是按最原始的生产组织作坊制的个体户方式进行管理。
说他是社会组织,但是比一般公司企业的税负都要高;
说他是企业组织,但是又没有现代企业制度的先进模式的运用。
比如:
第一,律师所的名称,是不同于现代企业的。
必须冠以省名,不能搞成企业集团;
第二,总部是不准搬迁的。
注册一个地方如果要搬,必须注销后重新注册,而且两年内不能用原名,等于是搬迁就死;
第三,只准办分公司,不准办子公司。
不管你办得多大,都必须是一个无限连带责任的合伙制经济。
第四,经营自主权是经常被侵犯的。
一是法律援助的无条件摊派,二是一些法院已经在审理的案件,被明确禁止律师受理。
这些制度严重影响了律师业的规模化发展。
只有总部在北京的所能够发展成分所众多的大所,而外省份的所无法进入北京市场,导致北京律师严重过度集中。
政治性的因素,还导致中国律师被捆住手脚,不能自由地同国际律师业协作,无法走向国际舞台。
应该解放思想,将律师业定位于现代服务业,引进现代企业制度,来科学管理和引导中国律师业的发展。
律师是社会生产力的重要组成部分,应当按现代企业制度管理。
其生产力功能,一是体现在社会管理上,管理也是生产力,将法律规则适用于社会;
二是体现在民商诉讼中化解企业矛盾,使大量合同纠纷得到疏导重新运转,资金重新流转;
三是企业上市企业破产,让企业得到优化,工人保障就业;
四是刑事辩护使国家刑事法律规范得以公正准确实施,保障人权和良性社会秩序,保障社会生产和生活。
因此,律师业要引进现代企业制度进行管理。
第一,应当将律师业纳入工商登记,施行登记制,改变审批制。
第二,取消律师个人年检,只进行单位年检,将律师考核审批权和责任都放给单位;
第三,允许成立有限责任的公司制律师机构,支持律师业规模化发展;
第四,允许律师引进国际通行做法,以字号冠名,取消地域限制,总部可以自由迁移,可以设立非独立核算的分所和独立核算的成员所。
第五,允许发展律师集团,设定一定的律师数量条件和业绩条件。
管理定位:
管理就是服务,行政松绑行业管理为主
中国律师业的发展,同行政引导和管理方式的转变有直接的关系。
中国在改革开放过程中,特别是加入WTO协议组织以后,已经有320多家国外、境外的律师所进入大陆法律服务市场。
虽然没有开放出庭,但是在中国的国际性的非诉业务的最主要的市场,已经丧失。
按照WTO服务市场对等开放的原则,中国也应该有320家律师机构出去。
中国已经从资本引进、技术改进、企业改进,发展到产品输出、技术输出、资本输出的时期,企业和资本出去了,但是中国的律师业并没有跟出去服务。
目前在国外、境外设立真正的自己的律师机构的中国律师所,10家不到。
国内的市场被占据,而国外的市场基本上没有开拓。
中国律师走不出国门,是官方意识造成的。
其根本原因,是中国的司法行政机构对律师业,还没有从管理为主,转变为服务为主。
从政治意识形态和“维稳思维”出发,对律师业不放心,不敢放手让中国律师走向国际舞台,和国际同行深入交往。
管理思想和管理方式都跟不上形势。
主要的原因,是官方害怕中国律师同国外交往,把中国律师管得死死的,律师出国参加一些法律大会都要由公安、国保审批,怕政治不稳定。
中国官方对律师的侏儒化,造成了严重的后果。
生生地把国际法律服务市场拱手让给了别人。
国际所的中国办事处,把最好的中国涉外律师人才都挖走,同中国进行法律服务市场分割,进行知识产权和国际贸易的竞争。
我们的司法部一点也不焦急,不关心这个重大的国家权益流失问题。
只知道把中国的律师管死在国内,通报律师,处罚律师,而不是扶持,研究帮助做大做强的措施,研究如何培植中国律师大踏步走向国际舞台。
在律所名称、分所机构、税收制度、受案制度、法律援助上,基本上三十年没有变化,无法适应已经十数倍壮大的中国律师业现状的要求。
多年来,只有负面的管理和通报、警告,没有实质地支持中国律师业开拓创新发展壮大的政策。
司法行政应当对律师业松绑,多出扶持政策,淡化行政管理,转向由律师协会行业管理。
其中的症结,是政治上要信任和依靠律师。
税收政策:
简化律师税制支持做大做强
律师业一方面没有被作为现代企业制度发展,但在税收上,营业税和所得税相加已经远高于同样规模的企业。
原因就是智力服务型号的律师业,没有多少企业成本,按个人所得税纳税导致律师业整体税负过高。
税制导致成了严重制约中国律师业发展的一个因素。
原来的律师税收,单位按营业税和所得税交,律师个人再按个人所得交,平均税负在营业收入的15%左右。
由于律师所的个人合伙性质,实际的是对个人进行了重复征税。
为了简化税制,好多地方按历年征税标准进行核定征收,一般按营业毛收入的15%征收。
这简化了征税办法,也避免了律师的纳税风险,虽然偏高,但是都受到了律师界的欢迎。
但去年税务总局规定对律师业也按增值税征税。
这是非常荒唐的。
中介服务业不是制造业,付出服务,收到劳动报酬,这根本不是一种生产增值,对律师业收增值税是违背基本的税制原理的。
由于这种税制,首先打击的是财务帐目规范的大型律师所,所以导致了中国大量的个人所的产生,不规范的收费不入帐行为大量产生,当事人和律师的争议增加,律师税收风险加大。
大型律所的日子越来越难过。
中国的律师税制应当改革。
这是一个有社会道义和法治治理功能的特殊行业,国务院应当会同司法部、财政部一起调研,简化、减轻律师业税制,鼓励大型的、规模化的律师机构的形成。
基本方式是:
一、采取按营业收入固定税率,对大所小所个人同一税率执行;
二、减轻律师业税负,支持律师队伍的发展,支持律师业向规模化、规范化、专业化、国际化发展;
税收政策向扶持大型律师所引导;
三、对法律援助案件、援助律师、援助多的律师所进行税收减免;
对安排青年律师就业出色的所进行税收优惠。
四、政策稳定。
一旦公布施行,做到五年十年不变。
稳定支持中国律师业的发展。
政治定位:
通过律师业培养造就大量治国理政人才
十八大后,法律人治国的时代正在到来。
法律人治国,不是因为法律人有多么高明,而是因为现代社会需要按照稳定的规则治理,整个社会要有一个稳定的栏杆。
中国改革开放30年,中央已经宣布法律体系基本形成,已经有近300部成文法,和2万多个行政法规和地方法规。
需要适用法律,必须要有熟悉这些规则条文的法律人。
按照我上文140万律师的构想,将来中国的法官可以全部从律师中选取。
检察官则直接由公职律师担任。
这样就能够形成一个基础庞大的宝塔形结构。
产生一批人品好、业务过硬、有长期司法实践薫陶、能够有民本思想和悲悯情怀的法官。
再从中产生宪法法院和行政法院,从律师队伍中产生法学教授、立法专家、政务类官员,一个能够稳定治理国家的优秀职业文官队伍就能够产生。
法律人治国,是现代国家治理的基本模式。
美国历届总统中,有一半是律师出身。
42人中有21位;
美国宪法起草55位签字人中,有30位是律师;
现有的美国议员中,有3分之1当过律师。
这不是社会制度问题,而是管理科学问题。
中国将来必然走向这条路,只分时间的早迟。
早实现早稳定。
国际交往:
支持中国律师走出国门迎接海洋时代到来
不管中国的改革开放进程是快是慢,中国律师业都将迎来一个大发展的空间。
刑事业务空间非常大。
中国在人权保护方面,已经加入了25个人权国际协定和公约。
尽管有的人大还没有批准,有的还没有公布,但未来十年中国的人权建设会大大加强、加快,中国人权保护未来十年将大大加快,刑事辩护律师的地位会迅速提高。
民商业务空间也很大。
市场经济最终会走问法律规则说了算,而不是政府说了算,规则的运用离不开律师。
官员将向法律靠拢。
政治发展空间方面,十八大以后,中国的选举法,人民代表法,行政法,宪法,包括言论自由、结社、出版的自由,随着社会的进步和国际环境的影响,将会缓慢地得到逐步落实。
中国参政议政的机会和实践都会增加。
如何处理好同主流社会的关系,稳妥地促进社会的变革和进步,把握好节奏,帮助造船而不是拆船,是一个关键。
中国律师的国际发展空间也已经来临。
改革开放前三十年,都是资本引进,技术引进,人才引进。
而到目前为止,中国经济总量全球第二,外汇储备到了乱买最富国家不良债券的程度,开始了资本输出、企业输出、技术输出、人才输出、产品输出的全球经济的时代。
中国企业到美国、中东和非洲设厂。
中国的国际工程承揽、石油开发都已经走出国门。
民间资本也开始了国际并购。
所以,只有律师跟出去,才能保护中国的资本,保护企业家的安全,保护商品自由市场。
国际市场的反倾销、关税壁垒、知识产权壁垒、337调查、绿色壁垒、反补贴,这些贸易争端,都没有中国的律师去帮助解决。
我们的商务部把中国企业的钱凑起来,到美国去请美国律师进行应诉。
因为中国没有有实力的律师到美国本土设所。
这种状况今后都要逐步改变。
还有一个重要领域,中国的律师没有参与到联合国和其他国际组织的立法进程中去。
国际私法领域很少,国际公法领域更没有。
而外交部很少有从法律实务领域出来的专家,在国际上多从意识形态角度和政治角度说话,而不是按国际公法和共同规则说话,经常导致被动。
一些不懂法的外交部官员,在国际舞台上总说外行话。
因为中国律师很少参加国际仲裁,起草联合国、国际组织的仲裁规则、海商规则、贸易规则、国际信用证规则、国际知识产权协定,根本就轮不到中国。
没有话语权,自然没有立法权。
在司法领域当然就更被动。
因此,从各方面看,中国未来十年二十年,法律行业将会大发展,会是一个法律人高需求的时代。