工商行政管理与依法行政1Word文件下载.docx

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2）自然法学派和实证主义法学派关于法的认识

前面讲了我国传统上关于法的概念的认识,但问题并没有这样简单。

什么是“法”，其实是一个挺复杂的问题。

从亚里士多德、西塞罗到马克思.韦伯、霍姆斯到庞德、博登海默、德沃金，从秦汉到明清，古今中外，许多思想家和法学家都试图给“法”下一个定义，这些学者,分别从不同的角度,从他们对这个世界的认识\思考出发,提出了许多闪耀着光芒的论断，我们也可以看到对法的认识的历史演进以及当前我们眼中的“法”是什么样的。

时间关系，我不多讲，讲两类比较有代表性的观点：

比较有影响的两类法学派别:

自然法学派和实证主义法学派，它们对于法的认识就是完全不同的.

自然法学主张法或者法律与道德是不可分离的，法概念的核心定义要素是内容的正确性，合理性。

而实证主义法学则认为，法或者法律与道德是可以分离的，法的概念的定义不需要以内容的正确性作为核心要素，其核心要素包括权威性的制定或者发布、社会效果两个要素。

其中，现实主义法学和社会法学主张首要的以“权威性的制定或者发布”为要素，如韦伯、霍姆斯；

（而分析法学则主张首要的以“社会效果”为要素，如奥斯汀、哈特。

）

自然法学者所主张的法概念属于“应然法”的概念，是从“法应该是什么或者应该怎样”的角度去认识的。

最著名的一个论断是:

恶法非法，江泽民同志以前提出的“以德治国”倒与这种观点有点类似。

而实证主义法学者所主张的法概念属于“实然法”概念，所关注的是“法实际是怎样的或者实际是什么”。

3）关于法的概念的个人理解

前面关于法的定义的理论纷争和分歧，现在也没有解决，相信还将永远争论下去。

因为，人们的思想和社会实践，两者总是相互接近，却无法完全交合。

尽管如此，在当今社会，我们仍然可以给出一个相对的“法”的认识——一般来说，我们所理解的法就是国家的法律，而这个法律之所以是国家的，在外延上我们可以看到：

由国家专门机关制定，法官在判决中创制，国家所认可（习惯法而非习惯），其他执行国法职能的法（如教会法）。

基于这样的认识，我们可以看到法所表现出来的几个特征：

1）、规范性（规定人们的行为模式并指引人们行为，可为模式、勿为模式、应为模式）。

2）、国家意志性（可以是部分统治阶级意志国家化的结果，而非统治阶级意志。

国家意志是精神化的，必须以付一定的载体加以体现，如政策、法律、伦理等。

意志如果是国家的，就应该表现为政权机关所制定的法律。

3）、国家强制性（这是物质化的强制，而不仅仅像舆论谴责、良心谴责的精神惩戒）

4）、普遍性（即法的概括性或者法的普遍适用性，表现在其效力的广泛性和重复性）

5）、程序性（法是一个程序制度化的体系，或者制度化解决问题的程序。

现代社会，如果要实现有节度的自由、有组织的民主、有保障的人权、有制约的权威，那么就必须有法律的正当程序。

程序是社会制度化的最重要的基石，也是法律的重要特征。

6）、可诉性（法律的可塑性直接体现在法是法院判决可以援引的依据。

法的这一特征是德国法学家赫尔曼.坎特洛维奇于1958年在其《法律的定义》艺术中首先提出，他说，法律必须是“被认为是可诉的”，它是规制人们的外部行为并可被法院适用于具体程序的社会规则的总和。

我们所理解的法是“行动中的法”，是可以借助法律判决加以应用的法。

从我国国情，从一直以来所讲的“中国特色”出发,要理解什么是法，法究竟是什么？

我个人认为可以从实证主义法学的观点出发，努力去除以前过重的阶级性观点，这样理解是可以的。

（当然，在法的适用方面，是否仅是从实证主义来适用，这又是另外一个方面）

为什么这么理解呢？

主要是基于两点考虑：

1）、在当前全球经济一体化趋势越来越明显，经济联系越来越紧密的、社会主义与资本主义共存与趋同的形势下，我们当前的社会主义社会,在敌我矛盾基本消除,主要是要解放和发展生产力,科学发展,和谐发展,共同致富,,所以立法的阶级性不能、不该、事实上也不是十分明显了，这一点大家对比改革开放前后我国的立法就可以看得比较清楚了，从工商局的职能看，要维护正常的市场竞争秩序，，这中间阶级斗争的成分不能说没有，但显然不是主要矛盾。

当然也有例外,如反分裂法，阶级性十分明显。

但这样的法律在我国目前立法体系中是少数，而且在台湾322大选时，我们吸取以前台海危机的教训，基本保持了沉默，真正研究用《反分裂法》来“依法行政”的有多少？

2）、我们是大陆法系国家.以成文法为根本.这里稍些讲一下,提起我国是大陆法系国家,有些人认为,是啊,我们国家的主要领土是大陆,谈到台湾问题时相对应就是：

大陆和台湾,因此我们当然是大陆法系国家.可能有些人会有这种认识.实际上不是这么回事.大陆和台湾的法律都属于大陆法系,最初是从清朝未年以及从北洋军阀到国民党掌权时期，主要是向德国和日本学习,初步建立起了一套法律框架体系.解放后，我们又从原苏联学习,加入了部分社会主义法的内容,并经改革开放，创新加入了一些有中国特色的法规，形成了当前中国的法律法规体系。

从体系上看，我们是成文法国家，不象英美等判例国家，法官可以通过“自由心证”，形成判例，形成新的法律。

正是基于以上两点考虑，基本上可以对法做出以下的理解：

法是一种特殊的社会规范，是具有规范性、国家意志型、国家强制性、普遍性、程序性、可塑性的社会规范或者行为规范。

从结构上看，法这种社会规范又是由各具体的法律规范（规则和原则）所构成的相互联系的整体（体系），其内容主要规定人们相互交往的行为模式，即人们的法律权利和义务，并通过权利和义务的规定来调整一定的社会关系、维护一定的社会秩序。

2、依法行政的定义：

1）定义

所谓“依法行政”，或者说法治,当然定义也有许多种。

比较通俗的看法,或者说是从字面上理解，就是依据依据法律规定执行政府的事务。

这一观点基本上是得到多数法学家的认可的。

依法行政，其内涵实际上就是政府行为的法律化、理性化、自律化。

，

2）法治的基本历史进程

在人类历史上,管理国家和社会事务的方式,主要有两种:

一种是“人治”,一种是法治。

两种管理方式最本质的区别,在于国家运作和社会发展所需要的权威,是来自特定的人,还是非人格化的法律。

以前生产力不发达,经济文化落后,所以不具备实行法治的经济基础和社会条件。

人随着社会的发展,生产力有了较大提高,文化科技有了较快进步的时候,人们发现,把解决某些具体问题的做法和经验加以概括,抽象为共同的行为准则,以此去规范被管理者和管理者的行为,既能增加管理力度,提高行政效率,又能降低管理成本。

于是,从十八世纪开始,先是在欧洲进而在世界上其它一些国家也都搞起了法治。

英国的宪政学家戴雪更是具体的提出依法行政这个概念。

相对于君主专制,依法行政是个巨大的进步,它是经济社会发展到一定阶段的产物,同样带有历史的必然性。

3）我国依法行政工作从法制到法治的转变

在我们中国这里有一个过程。

以前讲"

法制"

现在讲"

法治"

;

许多学者指出，从“法制”到“法治”，虽然只是一字之差，却有着很大的差别。

”法制“更注重的是法律制度，是一个比较单纯的法律概念，而法治是指全局性的、综合性的，包括社会生活方方面面的依法律规定办事。

在法律的理解方面,有时真是要一个字一个字的推敲：

比如，英国有一个规定，要求公众不得在军用机场附近对英国军队的军用设施、设备。

结果，有一个人他是直接混进了军用机场里面，在对英国军队的军用设施、设备进行秘密拍照时被抓住了。

律师辩护认为：

他有当事人是拍照了，而且是对英国军队的军用设施、设备秘密拍照了，这我都认可，但他是在军用机场里面而不是附近。

在我国，里面当然好象是纳入附近的范围之内的，但在英文中，里面是in,附近是near，两个字就是不一样。

最后判决无罪。

当然，对于我们中国目前的“法制”与“法治”，我左看右看，看了半天，可能是水平还达不到，倒还真没有看出有多大的社会法治进步内涵在里面，反过来说，我们全社会的法治精神，或者说是行政机关的依法行政水平，好像并没因为”法制“变成”法治“，就有了明显地进步，好象佛学所讲的那样，顿悟了。

二、为什么要依法行政？

或依法行政的作用？

或依法行政的重要性

1、我国依法行政作用的主流观点

依法行政的重要性，可以讲很多出来，从大的方面可以有以下四点：

一是依法行政是社会主义民主的必然要求；

二是依法行政是建设社会主义市场经济体系的必然要求。

三是依法行政有利于我国进一步走进世界大家庭，有利于进一步推进改革开放的事业。

四是依法行政有利于加强和改善党的领导，反腐倡廉大有作为。

应该说，这些观点是当前的主流观点，对此我也觉得这样理解是完全可以的。

2、法与经济学关于依法行政的作用

这里我还想和大家讲一种目前可能不是我们国家主流观点的学说：

法与经济学的观点，法与经济学的观点认同前面所讲的四点依法行政的必要性、重要性，但在系统性、理论性方面，法与经济学更注重用经济分析的方法，对法律，对整个依法行政工作进行制度分析，注重从效率原则出发，促进法治为推进社会的全面进步、长效发展服务。

我觉得这个观点还是值得我们认真思考的：

1）法与经济学概念

法与经济学是20世纪以来西方经济学界、法学界共同重点关注的一个新兴领域。

西方学者们用各种名称来指代这一迅速发展的交叉学科：

法律—经济学（Law—Economics）、法经济学（TheEconomicsofTheLaw）、法律的经济学分析（EconomicAnalysisofLaw）、法律的经济方法（EconomicApproachtoLaw）、经济分析法学（JurisprudenceofEconomic）、法律经济学（LegalEconomic）、经济法理学（EconomicJurisprudence）等。

它是本世纪六七十年代以后在西方，主要是美国发展起来的一门交叉学科，具体来说，就是运用现代经济学的基本原理和分析方法研究、探讨有关法律法规制度建立的经济合理性，将立法努力与量化的经济指标相联系，从法律法规制订后预期及实际的执行效果进行经济分析，从而努力构建一种能促进整个社会经济可持续发展/或者说是科学发展法律法规体系的学说。

2）、法与经济学的起缘

鲁迅说：

“世上本没有路，但走的人多了，也就成了路。

”真是这样！

本来是没有“法与经济学”这门学科的。

是美国一群关心经济学在法律中的应用的学者，有意开拓了这块跨学科领域，并结出了丰硕的果实。

最早涉及法与经济学研究的，是美国的一个名叫戴维德（A.Director）的教授，他通过对美国反垄断案的讨论。

形成了自己对反垄断问题的分析框架，戴维德主编《法与经济学期刊》，他的一个学生曼尼（H.Manne），通过办教育，不仅把“法与经济学”这门学科推向了全美的法学院，还推向了全美的法院。

1961年美国的三位学者分别写了三本书，罗纳德·

哈里·

科斯（Ronald·

H·

Coase）的《社会成本问题》，[美]贵多·

卡拉布雷西（GuidoCalabresi）的《关于风险分配与侵权法的一些思考》和[美]阿曼·

A·

阿尔钦（Amen·

Alchian）的《财产权经济学》等三篇惊世之作。

可以视为法与经济学诞生的重要标志，该理论一问世便引起了西方各国学术界的极大关注，不久便迅速传播到世界各地，形成了至今方兴未艾的国际“法和经济学运动”（“LawandEconomicsMovement”）。

据说：

一，是现在美国几乎所有法学院都配备了经济学教授；

二，经济学思维显然影响了美国法官的思维方式。

3）、法的经济学观的基本思想、观点

法的经济学，它主要是运用现代经济学的基本原理和分析方法研究、探讨有关法律法规制度建立的经济合理性，将立法努力与量化的经济指标相联系。

经济学是用法律的准则和价值观分析经济问题，强调的是公正，而法和经济学则是用经济学（主要是微观经济学）的准则和价值观来判断研究法律问题，它强调的是效率。

“法和经济学”（以及“产权经济学”）的研究结论就其实质而言在于向经济学家表明，仅仅注意到资源约束是远远不够的，制度或法律的约束应该成为分析经济关系的焦点。

因此，对法律的经济分析便从分析合法的权利的配置楔入，用于分析资源配置的经济方法相似的方法来确定权利分配的最适度边界。

在这里，“法和经济学”坚持这样三个基本信念或假定：

1、不同的当事人对于权利的不同估价是权利发生交易的源泉，因此，只能从交易的结果（双方得益）总量即事后评判权利的界定和再界定的效率。

2、所有的制度和规则（包括法律）在履行中都不得会给当事人或行为者带来收益和成本，因此可运用经济学的最大化、均衡和效率条件来解析法律，描述和评判法院的行为和实绩。

3、界定明确的权利有助于交易从而有利于实现效率，因此交易成本成了制度选择和制度改革的规范。

举几个最明显的例子，现代产品质量法中要求生产者、销售者承担严格责任而不是过错责任，商标法要求保护商标，知识产权法要求保护包括工业软件设计在内的知识产权，从法和经济学的观点分析，这些立法制度的建立，不是所谓追求社会公平、正义的结果，而是这样的社会制度规则的设计，在微观经济学的分析上，更有利于促进社会经济的长远发展。

因而，这就是正义的。

4）、中国目前法与经济学研究的现状及展望

从中国传统的历史文化来说，“德主刑辅”、“重农抑商”等传统且保守的主流思想在一定程度上削弱了中国大陆学者们去更多关注和思考法律与经济、法学与经济学之间的互动关系。

我国大陆经济学界、法学界对“法和经济学”研究不仅滞后于美洲、欧亚大陆等诸国，而且滞后于中国大陆其他学科的学术研究。

改革开放以前，中国大陆不存在真正意义上的“法和经济学”研究。

改革开放后的一段时期，在中国大陆经济学研究中，西方近现代经济学说、学派类书籍里只提到了西方制度学派、西方新制度经济学派，而有关“法和经济学”的内容却只字未提。

指引“法和经济学运动”的西方学者、教授，被中国大陆经济学界视作“新制度经济学”、“产权经济学”的奠基人而不是法学创新的代表来看待。

到80年代中期，关于法与经济学，才有译著出版，到90年代初期才有专著出版，据调查统计，在1993年底之前，只出版了2本专著、2本译著。

但到了2004年底前已出版的有关“法和经济学”研究的专著、译著就有达到了78部。

在对法律的分析方法上，从最初单一采用传统马克思主义政治经济学分析框架到新古典经济学分析框架，再到开始注意和提出运用规制经济学、信息经济学、新经济史、经济博弈论、演化经济学、新比较经济学、比较制度分析、超边际经济学、混沌学、生物学、热力学等各类分析框架对法律进行多元化的研究，这构成中国大陆“法和经济学”研究的基本方法的演进和拓展。

可以这么说，我国目前对“法和经济学”研究，已由最初的对“法和经济学”基本常识的介绍，迅速深入到“法和经济学”领域内的各个角落。

法和经济学，必将成为我国法学领域研究，推进依法行政、科学立法的新兴学科。

从总体上看，法与经济学更注重用经济分析的方法，对法律，对整个依法行政工作进行制度分析，注重从效率原则出发，促进法治为推进社会的全面进步、长效发展服务。

我觉得这种分析方法，在全国大力提倡科学发展、和谐发展的新形势下，对于我们推进依法行政工作及具体的行政执法工作，还是值得我们认真思考和借鉴的。

三、如何依法行政

1、肯定成绩，增强依法行政的信心

对于当前中国行政执法和工商行政管理的的法治进程，应当说取得了极其重大的成果：

1）从整个社会层面上看，1989年，中华人民共和国行政诉讼法颁布实施，是中国现代行政法治的里程碑。

随后，1995年又制定了国家赔偿法，为进一步实现依法行政迈出了重要的一步。

1997年，在行政执法方面，制定了行政处罚法，2000年，制定了具有宪法性质的立法法2004年，制定了行政许可法，目前正在研究制定行政强制法和行政程序法；

在国务院层面上，2004年制定了全面推进依法行政实施纲要，为今后全社会的依法行政工作提出了要求，指明了努力的方向、项目。

2）在工商行政管理系统依法行政工作方面，大家可以看一下今年国家总局周伯华局长作的工作报告，认为工商行政管理局成立三十年，取得了三方面的主要成就，第一项就是建设了一套与工商行政管理相适应的法律法规体系，其中有法律和部门规章一百多部，行政规两百多部。

从这两方面看，全社会，特别是我们工商行政管理的依法行政工作，是取得了长足进步的，成绩也是有目共睹的，这一点我想应当充分肯定，并且，在此基础上，要增强工商行政管理依法行政的成就感、使命感和责任感。

2、正视法治过程中存在的问题，合理把握依法行政工作的尺度

我个人理解，当前全体社会及工商行政管理工作的法治进程中，确实存在不少问题，主要有以下六个方面：

1）问题之一，立法的性质和质量。

立法是为社会成员制定行为规则的工作，它必须反映民众的意愿和要求。

它应当是能够与当前及今后一段时间的社会经济发展相适应的，促进社会经济可持续发展、科学发展、和谐发展的规则，是应当得到公众包括执法部门所共同认可的行为规范。

法律规范的可操作性，规范本身的严密和规范与规范的协调等都可能影响法的实效。

从个人观点看，立法是一件很神圣的事，很不幸，事实并不是这样的：

中华人民共和国成立以来，特别是改革开放30年来，我国是举世公认的立法速度最快的国家之一，初步形成了社会主义法律体系。

据国务院法制办的领导介绍，我国一年光是行政法规就要立几十部，有时为了一时的行动需要就可以立一部法，如：

关于食品安全整治的特别规定，即503号令，并提出了两个百分之百。

这在立法程序上就是不对的，立法质量上是比较难以得到保证的，经过实践统计，全系统目前仅有一例是适用该法进行处罚的案件，即在法的实际执行效果是不理想的。

2）问题之二：

司法公正和严格的法律执行程序。

司法是社会公平的最后一道防线。

如果判决是公正的，能够得到当事人的内心认可和社会舆论的支持，并且有一套严格的执行程序，其效力是可以实现的。

在我国，有些司法判决，说实话，是存在一定问题的，如南京的彭宇案，法官没有证据，就进行推断，搞得南京人现在一愣一愣的，看见有人倒在地上也不敢去扶或送医院了。

3）问题之三，公众的法律意识和对法律的尊重程度。

法的实效的最根本保障是公民对法律的遵守。

一个社会中法的效力在多大程度上能够转化为法的实效，直接反映着社会成员的法律意识和法治观念水平。

在我国，这种规则意识基本上还没有建立。

举个例子来说，上访问题，这可能是中国政府现在非常头痛的一个问题，是中国法治进程中的一个奇观！

这一问题，既可能与前面所讲的司法不公有关，也可能与政府、行政执法的执法不公有关，但反过来看，与公众的法律意识和对法律的尊重程度也是息息相关的。

讲到这里，我想讲一句，对于越级上访问题，其中国古时早有规定，例：

《唐律疏议》规定：

“不实者，杖八十，坐实不论。

”从实际效果看，我们国家的立法，在这一方面，我看与唐朝都有一定差距。

4）问题之四，立法过程中的部门利益及立法技术。

部门立法（争\推）\该立不立,该禁的不禁，有利益大家抢，有责任大家推。

（12315VS12316，TMVS名牌；

无照经营查处：

直销立法，商务部2000万保证金；

网吧管理：

经营许可证不发，一定要搞联锁，监管和责任主要是往工商方面推）。

立法技术粗糙简单：

为立法而立法，为废止法规而废止。

例投倒条例，一废了之，但后续法规没跟上，整个法治体系缺乏连贯性法规多而杂，令执法人员无所适从，底条款（转致条款）太多，而且相互不明确，在具体概念中往往是相互冲突，对基层执法人员来说，列明的还不够，毕竟具体执法者不是法学家，主要是法规要告诉如何具体的执行而不是提供一大堆法规让大家绕来绕去（例无照经营查处取缔办法第十四条二款的问题）具体法规内容也不科学，举个例子.食品卫生法的规定：

……

5）依法行政与当前行政执法体制相互制衡。

一是依法行政与服务地方经济发展之间的矛盾，这一点相信大家都一定深有体会，也不宜多说；

二是依法行政与财政体制的矛盾。

这一点我们工商部门的同志也一定深有体会。

所以说，就个人来讲，以阳光工资为例；

不得不讲，大方向是对的，但配套措施还需跟上，工资要与CPI指数，与当地的财政收入、房价、基本生产、生活资料建立一定的联系。

从法的经济学观点来看，要建立一种促进行政效率增加，节约社会综合成本的机制。

6）全体干部依法行政的能力确实还有待提高

我想，通过一系列的执法检查和座谈，不得不承认，包括我在内，我们全体工商执法人员，以及目前整个行政执法机关执法人员的依法行政能力，确实还有待提高。

总而言之，在肯定我国法治进程取得明显进步及工商行政管理依法行政工作取得显著成绩的基础上，我想我们应当要正视法治过程中存在的问题，努力提高自身依法行政的能力，多从公平、正义、社会公序良俗的角度出发，多从自然法“恶法非法”的观点出发，切实把握依法行政的尺度。

3、依靠领导及队伍建设，切实按程序办事

1）紧紧依靠领导，强化队伍建设，推进依法行政

这一个问题，因为这是当前全社会、全系统共同一致认可的问题，是首要问题，大家也都清楚的很，在这里我就只是点一下就可以了，不作深入展开。

2）切实按程序办事（分三个方面介绍）

程序正义的案例介绍——米兰达规则。

大家看美国电影，警察抓到犯罪嫌疑人，首先要向他宣布权利：

你有权保持沉默；

如果选择回答，那么你所说的一切都可能被用作呈堂证词；

你有权在审讯时由律师在场陪同；

如果你没有钱请律师，法庭有义务为你指定律师。

然后才将犯罪嫌疑人带回警察局。

这就是“米兰达规则”，也叫“米兰达警告”（ＭｉｒａｎｄａＷａｒｎｉｎｇｓ）。

在美国，米兰达法则的程序价值几乎家喻户晓。

（沉默权----米兰达规则的程序价值

米兰达规则的形成

米兰达是一个青年，他在1963年被亚利桑那凤凰城警方以绑架和强奸一个18岁弱智少女罪名逮捕。

他在警察局接受了两小时的讯问后，签下一份坦白文件。

但是事后，他又说并不知道“宪法第五修正案”赋予了他沉默的权利。

也就是说，米兰达不知道自己有沉默权，也不知道自己有取得律师帮助的权利，而警察也没有告诉过他。

他的律师在法庭上抗议说，根据宪法，米兰达的坦白不可以作为对所犯罪行供认不讳的证据。

虽然宪法修正案已经存在了近200年，直到上世纪60年代初，美国司法一直沿用历史上传下来的原则：

要是嫌犯“自愿”作出的坦白，就可以递交法庭作为证据。

并不强调警察必须告知嫌犯他有什么样的权利。

“自愿”而不是强迫，是那个时候惟一的标准。

所以，米兰达的坦白还是作为主要证据，在法庭上将他定了罪。

他被判了20年监禁。

他以自己“没有被告知权利”作为理由，一路上诉到联邦最高法院，接受最高法院的复审。

1966年，沃伦首席大法官主持