新冠肺炎疫情劳动用工关系思考Word格式.docx
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①《国家突发公共卫生事件应急预案》根据突发公共卫生事件性质、危害程度、涉及范围，将其划分为特别重大（Ⅰ级）、重大（Ⅱ级）、较大（Ⅲ级）和一般（Ⅳ级）四级。
其中，特别重大突发公共卫生事件是公共卫生突发事件的最高等级。
不可抗力属于法律概念，来于法国《民法典》。
我国《民法总则》规定：
“不可抗力，是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。
”
②不可抗力所指的这些客观事件，民事合同当事人主观上不能预见，也无法采取措施避免和克服这些事件所带来的不利后果。
不可抗力包括自然灾害、政府行为及社会异常事件，是否构成不可抗力一般需要有权机关的认定。
此次新冠肺炎疫情属于特别重大公共卫生事件。
针对这一突发疫情事件，政府采取了一系列防疫防控的紧急措施。
面对突如其来的巨大变化，怎样指导各地处理因疫情产生的一系列民商事纠纷？
2021年2月10日，全国人大常委会法工委发言人臧铁伟明确回答：
“当前我国发生了新冠肺炎疫情这一突发公共卫生事件。
为了保护公众健康，政府也采取了相应的疫情防控措施。
对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免且不能克服的不可抗力。
根据《合同法》的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。
③全国人大发言人的这一回答将突发公共卫生事件产生的影响以及政府在这次突发公共卫生事件中所采取的疫情防控措施都定性为不可抗力事件，因为无论是这次突发的疫情还是政府采取相应的紧急措施都是当事人无法预见、自身无法避免并不可克服的客观情况，从而为正确处理民事合同纠纷提供了法律上的指引。
其实，20__3年“非典”疫情发生时，最高人民法院《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》也曾指出：
因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理，也就是按照不可抗力事件来处理。
因此，突发公共卫生事件以及该事件中政府采取的紧急应对措施，正常情况下都认定为不可抗力事件。
（二）不可抗力事件在民事合同关系中的适用。
不可抗力作为法律事件必然会引发民事合同关系一系列的法律后果。
一是全部或部分免除法律责任。
《民法总则》第一百八十条规定：
因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。
《合同法》第一百一十七条规定：
因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。
当事人延迟履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
二是解除民事合同关系的法律后果。
《合同法》第九十四条规定：
因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。
也就是说，不可抗力引发影响的程度达到合同目的不能实现，且与不可抗力事件有直接的因果关系时，是可以解除民事合同关系的。
不可抗力事件除了引起民事合同关系的法律后果外，还可引起民事合同关系纠纷处理程序上的法律效果，可以引起诉讼时效中止以及诉讼中止（如举证、开庭、审理、执行等期限、期间延期或延长）的法律后果。
如《民法总则》第一百九十四条规定：
在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力障碍，不能行使请求权的，诉讼时效中止。
《民事诉讼法》第一百五十条规定：
一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的，中止诉讼；
中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼；
第八十三条规定：
当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定。
《中华人民共和国突发事件应对法》第十三条规定：
因采取突发事件应对措施，诉讼、行政复议、仲裁活动不能正常进行的，适用有关时效中止和程序中止的规定，但法律另有规定的除外。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十二条规定：
当事人在举证期限内提供证据存在客观障碍，可以延期举证。
最高人民法院《关于修改〈最高人民法院关于严格规范民商事案件延长审限和延期开庭问题的规定〉的决定》规定：
因不可抗力或者意外事件导致庭审无法正常进行的情形，可以延期开庭审理。
二、不可抗力在现有劳动法律中的适用
不可抗力在劳动法律领域的适用主要体现在程序法中。
就调整劳动关系方面，目前还没有关于不可抗力国家法律层面上的规定，在司法实践中更很少看到法院引用不可抗力作为调整劳动用工关系的依据。
不可抗力引起劳动用工关系发生的变化主要散见于行政法规、一些地方性法规和部门规章里。
（一）不可抗力在劳动用工关系解除方面的适用。
1994年《劳动法》颁布后，原劳动部办公厅关于印发《关于〈劳动法〉若干条文的说明》的通知（劳办发〔1994〕289号）指出：
《劳动法》第二十六条第三款规定的，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的，用人单位可以提前30天解除劳动合同。
这里的“客观情况”是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除经济性裁员所列的客观情况。
发生不可抗力事件导致解除劳动合同的法律后果需要同时具备以下几个条件：
一是不可抗力对劳动合同履行造成的影响程度达到无法履行，仍有可能履行的不能解除；
二是双方必须有协商变更的环节（协商变更一般是有关部分免责的内容，如调岗调薪、停薪留职等）；
三是协商变更不成的情况。
具备上述三个条件，用人单位解除劳动合同还必须承担支付经济补偿金的社会保障义务。
这与不可抗力事件在民事合同关系中的适用后果明显不同。
（二）不可抗力在劳动合同内容方面的适用。
首先，不可抗力事件可以导致劳动用工关系中工资支付延期的法律后果。
劳动部关于印发《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》的通知（劳部发〔１９９５〕２２６号）指出，《工资支付暂行规定》第十八条所称“无故拖欠”系指用人单位无正当理由超过规定付薪时间仍未支付劳动者工资，不包括用人单位遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因而无法按时支付工资。
该通知虽没有明确提到不可抗力，但符合通常说的不可抗力事件。
出现不可抗力事件可以构成法定变更劳动合同部分内容，即支付工资时间可以延迟至不可抗力事件消失。
为根治农民工工资拖欠问题，20__年底，国务院将农民工工资支付相关规定上升到行政法规的形式，颁布了《保障农民工工资支付条例》。
该条例第十四条明确了用人单位因不可抗力未能在支付日期支付工资的，应当在不可抗力消除后及时支付。
笔者认为尽管该条例有关工资支付针对的对象是农民工这一特定群体，但结合原劳动部关于《工资支付暂行规定》的补充规定，可以推及对所有企业职工的工资支付时间都可以因为不可抗力事件顺延至不可抗力消除后及时支付，在此情形下不追究用人单位拖欠工资的法律责任。
其次，对于不可抗力发生能否导致劳动用工关系双方全部免责的法律后果，全国性的法律法规以及规范性文件中并未涉及，但在一些地方性法规中给予了肯定性的规定。
如２００１年上海市通过的地方性法规《上海市劳动合同条例》第二十六条规定：
出现劳动者暂时无法履行劳动合同的义务，但仍有继续履行条件和可能的，用人单位可以中止劳动合同履行，待中止情形消失，劳动合同继续履行。
上海市劳动和社会保障局《关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知》指出，劳动合同中止履行的，劳动合同约定的权利和义务暂停履行，但是法律、法规、规章另有规定的除外。
劳动者暂时无法履行劳动合同的义务是因客观原因导致的，实践中将不可抗力视为客观原因的一种情形。
江苏、天津、山东、安徽、宁夏等地也有类似不可抗力可以导致劳动合同中止、暂停履行劳动合同的规定。
以上地方性法规中，笔者认为有的规定还是与上位法存在冲突。
如这次突发新冠肺炎疫情，各地政府纷纷采取隔离或留验等防疫防控措施，按照《传染病防治法》以及《传染病防治法实施办法》采取隔离和留验期间的员工工资不能停止发放，上述地方性法规关于不可抗力可以停发工资的规定也属于无效的规定。
因此，这些地方性法规还需要全国人大进行法律上的监督和审查，避免造成立法体系的混乱，也避免地方法院司法过程中的不统一。
（三）不可抗力在社会保障领域的适用。
《社会保险法》第六十条规定：
用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。
这一规定尽管不涉及劳动关系的双方主体，但如果发生不可抗力，用人单位可以缓缴或减免社会保险费，免除相应的劳动行政责任。
在这次疫情期间，政府有关部门就是准确适用这一法律规定，缓解和减轻疫情对各类企业造成的损失，采取了对大中小微各类企业缓缴和减免社会保险费的优惠政策，以便于各类企业能尽快走出疫情所带来的困境。
（四）不可抗力在劳动纠纷处理程序中的适用不可抗力可以引起劳动纠纷处理时效、期间、期限产生变化的法律后果。
不可抗力对劳动关系程序法上的法律后果基本类同于不可抗力在民商事程序法中的适用规定，如时效中止，仲裁程序、诉讼程序中止。
《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：
因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。
从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。
最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第七条规定：
由于不属于职工或者其近亲属自身原因超过工伤认定申请期限的，被耽误的时间不计算在工伤认定申请期限内。
不可抗力就不属于职工或者其近亲属自身原因之一。
人力资和社会保障部公布的《劳动人事争议仲裁办案规则》（20__）第十九条规定:
仲裁期间包括法定期间和仲裁委员会指定期间。
仲裁期间的计算，本规则未规定的，仲裁委员会可以参照民事诉讼关于期间计算的有关规定执行，即参照不可抗力对民事诉讼的法律后果。
在这次疫情期间，人力资和社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》也规定，因受疫情影响造成当事人不能在法定仲裁时效期间申请劳动人事争议仲裁的，仲裁时效中止。
因受疫情影响导致劳动人事争议仲裁机构难以按照法定时限审理案件的，可相应顺延审理期限。
三、不可抗力在我国劳动法律关系适用中的困境
从国家立法层面，在几次立法草案面向全国的征询意见稿中都曾有不可抗力方面的规定，但最终却没有通过。
如20___年3月面向全国公开征询《劳动合同法》草案意见时，该草案内容有“用人单位与劳动者中的一方因不可抗力不能履行劳动合同的，另一方可以根据不可抗力的影响，中止或者部分中止履行劳动合同”的表述，并且规定“中止或者部分中止履行劳动合同期间，用人单位和劳动者双方暂停履行劳动合同的有关义务。
中止履行劳动合同的期间，不计入劳动者在用人单位的工作年限”。
但正式公布的《劳动合同法》却没有这样的条款内容。
之后的《劳动合同法实施条例（草案）》征求意见稿中只有劳动合同中止的有关条款，却将不可抗力客观情况不再作为中止或者部分中止履行劳动合同的情形之一。
通过以上的立法进程可见，立法者实际已经充分注意到不可抗力在劳动法律上深度适用的问题，但可能出于平衡相关部门法之间的关系和倾向于保护劳动者的立法宗旨角度考虑，最终《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》都没有关于可以全部或部分免除不可抗力受影响方法律责任的相关规定。
当前，地方性法规对不可抗力能否导致中止劳动合同履行的立法尚不统一。
部分地区如江苏省、安徽省、湖南省、上海市等明确将不可抗力客观情况可以导致劳动合同中止履行作为条款内容，而其他省市则没有类似的规定。
这就导致同案在不同地方法院裁判的结果大相径庭，严重影响了司法的公信力。
新冠肺炎疫情期间，各级人力资和社会保障部门的用工政策均倾向于基本不考虑不可抗力事件在劳动用工关系中适用解除和免责的法律后果。
人力资和社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》规定：
对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬，并不得依据《劳动合同法》第四十条、第四十一条与职工解除劳动合同。
在此期间，劳动合同到期的，分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。
并且规定：
企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。
符合条件的企业，可按规定享受稳岗补贴。
企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按照劳动合同规定的标准支付职工工资。
超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。
职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。
①由此可见，人社部的政策导向是不可抗力影响期间不允许劳动合同解除或者终止，不允许劳动关系单方面变更，如果疫情期间劳动关系变更（如采取调整薪资、综合使用年度内的休假日、集中上班、轮岗轮休等灵活的用工方式），需要劳动关系的双方沟通与协商一致。
政策的特点就是原有劳动关系不能受疫情影响，劳动者的权利不能受疫情影响或者不能受较大的影响。
之后，各地也纷纷按人社部的要求制定了具体实施意见。
这次疫情给多数企业用工双方带来了前所未有的冲击，导致无法正常履行劳动合同。
因此，希望能够按照不可抗力事件免除提供劳动和支付报酬义务的呼声很高。
部分专家提出，新型冠状病毒肺炎疫情防控中的劳动政策应当从不可抗力的角度定位，应以不可抗力的法律思维对待疫情给用工关系造成的各方面影响，建议疫情防控期间造成劳动合同不能履行的，中止劳动合同的履行。
不可抗力事件发生后，双方的法律义务都应当适当免除，而不是简单地以增加用人单位一方的法律义务去弥补另一方的损失来处置。
部分司法机关发布的疫情下处理劳动用工关系的相关解读也支持这些专家学者的观点，认为劳动合同因不可抗力因素而暂停履行，应免除双方包括按时出勤、支付报酬等在内的相关权利义务。
职工未实际提供劳动，企业可以不支付工资，但不能以职工未及时返岗为由解除劳动合同。
职工不因交通管制而额外获益，企业亦不因此而增添成本，基本实现企业与职工利益的平衡。
“虽然劳动法律关系有其特殊社会属性，但《民法总则》关于不可抗力的规定及公平、诚实信用原则仍应适用于劳动合同的履行、解除、终止。
②
四、不可抗力民事制度在调整劳动用工关系中有限适用的建议
劳动法属于社会法，具有社会管理的特征。
劳动法对劳动关系的调整同时兼有任意性规范和强行性规范，既允许意思自治又限制意思自治，不仅涉及劳动者本人的权利与义务，而且必须考虑劳动者本人及其直系亲属在正常情况下和特定条件下的物质帮助权。
同时，劳动关系具有人身隶属性的特点，劳动者一方处于被管理者的相对弱势地位，为了追求用工关系劳资双方的平衡，劳动法律就必须倾向性地保护劳动者的合法权益。
我国《宪法》规定每个劳动者都有劳动和休息权利、获得劳动报酬权利、退休的权利、社会保险的权利等。
结合劳动关系中的劳动者一方处于被管理和弱势地位的特点，为使《宪法》赋予劳动者的这些权利能够真正得以落实，必须建立和突出劳动者的基准保护，如最低工资、社会保险、医疗期、工伤、劳动合同解除或终止、女职工的特殊保护、失业等方面的内容。
这些基准保护分别体现在我国一系列劳动法律以及劳动行政法规中。
德国著名劳动法学家w.杜茨指出：
“劳动合同不是传统意义上的关于给付和对等给付的债权合同，相反它是一种带有很强人身权色彩的、关系到雇员生存基础的法律关系，因此无论如何应该被寄予希望给予生存和社会保护。
①这次疫情也成为了国际性公共卫生事件。
面对疫情的冲击，美国等不少国家仍坚持对员工进行底线保护，如美国总统2021年3月18日签署法案规定，感染病毒的员工可以享受14天的带薪病假。
②因此笔者认为，劳动关系与民事合同关系有很大不同，民事合同关系不可抗力制度很难全盘在劳动关系中加以适用，只能有限适用。
第一，要在现有劳动法律框架内准确适用不可抗力制度。
既然新冠肺炎疫情期间采取防疫防控措施属于不可抗力，根据《劳动合同法》第四十条第三款规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的，经协商未能就变更劳动合同内容达成协议，可以允许用人单位解除劳动合同。
按照原劳动部对“客观情况”的释义，不可抗力属于客观情况的情形之一，不可抗力客观情况发生导致劳动合同无法履行的，要经过和员工就合同内容变更的协商环节。
协商一致的情况下不得解除，协商不一致的情况下，允许解除劳动合同，法律规定不得解除或劳动合同到期顺延的情形除外。
此次人社部文件
③明确规定有四种情形的员工
④不得依据《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同；
劳动合同到期的，分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。
人社部出台的有关妥善处理疫情防控期间劳动关系的政策，对及时解决疫情期间劳动用工关系发生的新情况新变化起到了积极指导和稳定作用，具有正当性和合理性。
就政策的合法性而言，笔者认为，前三种情形员工不得解除劳动合同的强制性规定有相应法律依据；
但“因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工不得解除劳动合同”这一强制性规定，其法律依据却不够充分且规定较为宽泛，极易引起滥用。
根据《突发事件应对法》第七条，传染病暴发期间县级人民政府可以采取相应的紧急措施。
如果这一紧急措施导致不能正常劳动的期限过长，导致劳动合同的双方无法履行劳动合同，双方协商变更又达不成一致，仍不允许用人单位解除劳动合同，就明显和《劳动合同法》第四十条规定相冲突。
同时需要指出的是，人社部的上述文件不得解除仅指四种情形的员工，但实际操作中部分地区出现加码情况，将上述文件精神理解为疫情期间不得解除劳动合同。
此外，笔者认为因采取紧急措施不能正常劳动的员工不得解除劳动合同这一规定,如果在实践中检验有效且争议不大，建议将其上升到法律层面，以避免出现规章与法律的冲突，也能对以后再出现类似突发公共事件起到法律指引作用。
根据《保障农民工工资支付条例》第十四条规定,用人单位因不可抗力未能在支付日期支付工资的，应当在不可抗力消除后及时支付，允许用人单位在疫情期间将工资进行延缓发放，而不需要和员工沟通协商一致或者经过民主程序。
对照这次疫情期间一些部门以及地方出台的政策,如福建省人力资和社会保障厅《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》（闽人社文〔2021〕24号）规定:
对暂无工资支付能力的，要引导企业与工会或职工代表协商延期支付，帮助企业减轻资金周转压力。
这一规定尽管写明是“引导”不是“应当”，但一旦企业因不可抗力延缓工资支付而没有经过协商程序，就可能造成员工的不满，引起劳动纠纷。
如果政策上充分将法律赋予企业的面临不可抗力事件享有的工资延缓发放权回归于企业，也许会平息矛盾、避免纠纷。
第二，在不违背劳动法律、劳动行政法规（如《社会保险法》）以及疫情相关法律（如《突发事件应对法》《传染病防治法》《传染病防治法实施办法》）等法律规定的前提下，应充分尊重企业的经营自主权，扩大不可抗力在劳动用工关系中的适用范围。
《全民所有制工业企业转换经营机制条例》规定，企业享有工资、奖金分配权。
不论是疫情防控还是其他因素引发的不可抗力事件都不属于企业的原因所致，不能忽视其对企业造成的严重影响。
如在不可抗力期间尤其是政府采取紧急措施期间员工不能上班的情况下，仍然要求企业正常发放工资而且不得解除劳动合同，甚至个别地方要求在延迟复工、居家办公情形下支付双倍工资，这样虽然使员工一方的利益得到了保证，但加重了企业的损失。
当前，稳就业非常重要，但企业不稳，就业就无从谈起，员工的利益就很难从根本上保证。
对于新冠肺炎疫情这样的不可抗力事件给社会和企业造成冲击导致的损失，应该主要通过建立国家紧急救助机制减轻企业和员工的损失程度。
这次疫情对欧美国家的企业也造成了极大的冲击。
面对这场疫情灾难，有些国家采取的涉企政策值得我们借鉴。
如法国在采取紧急措施期间允许员工带薪休假。
而我们有些地方政策规定采取延迟复工等紧急措施期间不允许企业安排员工带薪休假。
天津市人社局明确表示延迟复工不能强制安排带薪休假。
①又如意大利政府颁布紧急救助法令，对于隔离地区的企业终止劳工合同或减少员工雇佣时间，最多可连续向员工每月发放500欧元，时间为3个月，便可解除劳动合同。
②因此，面对疫情不可抗力，应该始终坚持均衡保护、适度倾向劳动者的原则，在不可抗力影响期间应倡导用工双方共担责任、共渡难关。
在坚持对劳动者基准保护的前提下，政府应尊重用人单位经营自主权，允许企业自主决定灵活用工、轮岗轮休、错时上下班等用工方式，直至履行障碍的情形消失再恢复劳动合同的正常履行；
允许用工单位根据疫情影响的程度自主决定调岗调薪；
允许用人单位根据防疫防控时间的长短自主调剂全年各类假期包括休息日的安排以及灵活安排周休息日。
也就是说在疫情等因素引发的不可抗力事件下，用人单位有权根据不可抗力影响的程度变更劳动合同关于用工方式、工作时间、工资待遇等内容，部分免除或减轻相应的法律责任。
但回看这次疫情期间出台的部分用工政策，用人单位在行使这些变更权时基本都需要与职工一方协商一致，而客观事实是用人单位和职工毕竟存在利益追求部分不一致的情况，如果协商不能达成一致，有关错时上下班等灵活用工方式、年度内综合调剂休息日、疫情下调岗调薪等政策规定的落实效果可能就要大打折扣。
不可抗力情况下的劳动合同内容变更，从法理上看不能是用人单位恶意的归责行为导致，理论上不存在侵害员工利益的现象发生，但不排除在现实中企业滥用不可抗力行使变更权的发生。
只要充分发挥各级工会组织民主管理监督企业的作用（如集体合同将不可抗力导致合同内容变更程度进行事先约定、参与民主管理民主决策等），外部加强对变更权的行政监督以及司法机关对企业变更行为的法律评判，赋予企业不可抗力情形下适度的变更权不会影响稳定，也不会激化劳资矛盾。
相关政策制定部门应本着“放管服”的思路，制定涉企政策时在倾斜保护职工利益的前提下，也要审查政策规定是否存在减损法人合法权益
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