论公民持有武器权Word文档格式.docx
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（一）、中国公民持有武器的历史考察
（二）、中国当前社会环境公民持有武器权的不可行
1、立法条件的不成熟
2、社会背景的不必要
3、文化传统的不相称
4、经济发展的不赞成
5、行业标准的不具备
6、政治层面的不允许
7、国际环境的不明智
四、结论
内容摘要：
随着人权法学的发展，公民是否持有武器逐渐成为一个热门话题。
本文首先通过对公民持有武器权正当性的规范分析，得出公民持有武器权既不是一种人权，也不是一种公民权利，在当前至多是一种“类权利”的结论，随后通过对美国枪支文化的实证分析，印证了上述结论，最后对中国语境下公民持有武器权做了相关历史考察和立法探讨，认为中国当前社会环境公民持有武器权利的不可行。
关键词：
持有武器权正当性美国枪支文化中国语境
对公民是否有权持有武器，一直以来都是很有争议的问题。
而争论的焦点无怪乎公民有无持有武器权或有无必要设定公民持有武器权。
赞成一方观点多把公民持有武器权视为是一种天赋人权，是公民生来就应享有且政府要无条件保护的，是公民进行自我保护的安全保障，是人权中最基本的自由权的必然延伸，不仅不需要政府的允许，更反对政府通过立法对公民持有武器权加以限制或者剥夺。
而反对一方多则把公民持有武器权视为是一种法律权利，即是社群集体权利。
他们认为个人的自由和安全是应该得到保障，更多是要站在作为一名社会成员的角度，在整个人类社会的背景中讨论这个问题，在公共的生存视野中看待这种权利。
因为无节制泛滥的自由带来的严重后果不用再加以赘述，而公民持有武器权的这种自由就是这种想当然。
这种要求是对自己承诺及达成契约的背离，当人们让渡一定的权利共同组建成政府时，人们就有义务接受基于公共利益对公民权利的必要限制，而公民持有武器权就是必要限制的一项内容。
公民如果无限制的被允许持有武器，那么每个个体的个人主义都将迸发到极点，就意味着威胁了共同达成的社会契约，即倾向于有限政府或无政府主义。
无政府主义已经被证明无比原始和罪恶，而有限政府在当今亦不可能再发挥其最初在夜警国家的巨大效应，已经不适合现在社会环境。
而持有武器权作为一种社群权利，由政府代理使用，是如今最接近帕累托最优状态的一种可能，是当前保护公民的自由和安全的最佳选择。
持有武器权是一种法律权利，是法律基于现实赋予社群的公共集体权利，不是每个公民都应享有的一种人权。
有上述双方的论争可知，公民持有武器权性质的界定至关重要，它是这个问题的核心，我们有必要对公民持有武器权是天赋人权还是法律权利还是其他性质加以分析研究。
首先我们必须明确“人权”的内涵。
在人权这种宪法权利周围权利概念包括人权、基本权利、权利、公民权利、公民基本权利等等范畴（莫纪宏《实践中的宪法学原理》p152），所以我们需要从理论上为人权的内涵加以确定。
人权通说是指“人，因其为人而应享有的权利”。
它主要的含义：
每个人都应该受到象人一样的对待，人权的普适性和道义性，是它的两种特征。
但是人权的根本价值特征却没有得到清晰的阐述，从宪法哲学的角度来看，人权的首要价值就是人权的主体性，也就是说人作为实践主体的人区别于动物和自然界的一种价值属性，是基于自然人的特性而产生的一种价值判断（莫纪宏《实践中的宪法学原理》p152-153）。
上述的多个跟人权混淆的概念范畴，并没有去关注人权理论中的“人”学，而是非常简单的化的用法学中的“权利”之学来诠释人权的内涵，结果造成人权的泛化。
就权利学说的本质来说，对“利”的过度的保护必然会造成权利学说的“异化”，使得人们轻易的就会产生“权利拜物教”，由此忽略了“这些权利实际赋予谁的问题似乎已被忽略了”。
（莫纪宏《实践中的宪法学原理》p153）从上可知人权是应该是与一般权利有区别的，它有自己特定的价值标准，它是一国公民权利体系中最基础的内容，是一种最低限度的国家福利。
除了人权这种最低福利之外，公民还享有本国宪法和法律赋予的其他国家福利，这两类国家福利即作为国家基本福利的人权和作为国家其他福利即用法律规定的权利一道共同构成了一国的公民权利体系，单纯对国家福利，对人权予泛权利化，不利于真正人权的发展和保护。
其次我们要明确作为国家其他福利的权利之内涵。
“权利”是一个普遍的，用的最频繁但是歧义也很多的概念。
自权利一词被使用以来，已经被定义了无数次。
就权利的本质理论介绍的较全面与系统的是张文显的《法学基本范畴研究》一书，他介绍了国内外最为广泛、最具代表性和主导性的八种权利本质学说，即资格说、主张说、自由说、利益说、可能说、力量说、规范说、选择说（91-92）。
而关于“权利是什么”这个问题，国内的北岳先生认为权利的构成要素包括两个：
一是利益，另一是正当、应得（北岳《关于义务与权利的随想》，载《法学》1994年第8期）。
葛洪义教授把权利的构成要素归纳为个体主体地位、利益、自由和权力四种。
（《论法律权利的概念》载于《法律科学》1998年第1期）夏勇先生归结为利益、主张、资格、权能和自由（夏勇：
《人权概念的起源》p42-44页）。
莫纪宏先生在谈及一种权利作为宪法权利时，应该具有安全性。
（莫纪宏《实践中的宪法学原理》p478）舒国滢教授把权利要素总结为行为、利益和国家法律认可和保证，由第三个要素可知权利还具有国家性或阶级性，即政治性（舒国滢《权利的法哲学思考》，载于《政法论坛》1995年第3期）。
上述各家对权利性质及其构成要素的各种看法，似乎告诉了我们，权利起码是具有以下几个特征的：
正当性、安全性、利益可期待性即现实性、和政治性。
通过对“人权”和“权利”的简单剖析，关于二者的不同，我是很赞同莫纪宏先生对基本人权和公民权利之间区别的分析。
他认为基本人权是市民社会的正当性要件，公民权利是政治国家的正当性要件。
在论述基本人权是市民社会的正当性要件时，他指出：
从人权产生的社会条件来看，基本人权是市民社会对市民身份的一种承诺，是以社会责任作为对应性价值的；
从认识论的角度来看，有序化的社会结构形式要能够有效的产生，必须要有一定的合格的社会主体，所谓社会，不是由“鲁宾孙”式的英雄组成的个人，而是以复数形式存在的一定数量的人群；
从社会存在的必要条件来看，没有组成社会的个人，就没有社会自身。
所以，组成市民社会的前提条件之一，就是市民社会应当保证每个参加市民社会的单个的人能够作为有效地社会交往个体而存在，否则单个个人就有倾向选择“鲁宾孙”式的生活，而“鲁宾孙”式生活并不是现实的市民社会模式。
因此，要建立一个完整的市民社会，使每一个市民都必须获得最低限度的生存条件的保障，这种保障是每一个个人作为市民的“不得不”具有的，否则。
就无法形成必要的社会交往条件（莫纪宏《实践中的宪法学原理》p178页）。
由上述我们可知，成为一种人权，除了要具有普适性、道义性和主体性之外，还有“最低限度的生存条件的保障”即“不得不”的要求。
而公民持有武器权却看不出这种“不得不”的紧迫性和最低保障性；
同时它不是公民权利体系中最基础的内容，也不是一种最低限度的国家福利，没有丝毫的普适性；
而且除了有一些可接受的消极自由的影子外，更多的是泛滥的极端自由主义的标榜，有道义也是简单自私的低等道义，暴力的道义；
此外，虽然它具备人权形式上所要求的主体性，但是现实中，人权的主体更多的是作为市民社会模式中的一员来说，不是一个个思想和行为脱离人类的“狼娃”，而是一起让渡权利、接受限制、达成契约及共同组建政府的社会人。
因此，我们可以看到，公民持有武器权不是一种人权，是一种维护自身安全和自由的保障需求，充其量是一种远远超越人权保障水平，是必须在特定社会条件下才可以给予的一种授权，也可以称的上是“类权利”。
但是由于在当今世界，人类从事生产和生活仍然是以民族国家为基础的，因此，民族国家对本国“公民”福利的承诺是民族国家获得必要数量人口的逻辑前提，特鄙视全球化趋势的影响下，每个个体可以通过“自己的脚”来追求“公民身份”带来的福利。
为此，赋予本国国籍的公民以制度上的特殊权利，是一个国家宪法的重要任务，这是政治国家对公民的必要承诺，也是政治国家合法性的前提（莫纪宏《实践中的宪法学原理》p179）。
此外权利具有历史性，是随着社会发展变化而做出相应改变的，每个时代都不同于其他时代，所以我们在这里也有必要用权利的特性考量一下公民持有武器权，看起是否以后可能成为一种权利。
（二）权利的特性对依——即公民持有武器权是否具备可能成为一种权利的资质考量
“无权利即无义务，无义务则无权利”权利历来是与义务相称的，在数量上是对等的，每个不同的客体，都有相应的权利和义务相对应，没有一种权利，没有相称的义务对应，这种权利跟义务的相应和的特性，即为是权利的对称性，这种对称性是权利的基本特性之一。
之前通过对权利内涵的剖析，我们可以知道权利除了对称性之外，还具有正当性、安全性、现实性和政治性等特性。
接下来我们就通过权利的这五种特性来考量一下公民持有武器权是否具备可能成为一种权利的资质。
1、权利正当性的考量
正当是权利内在的必然要求，权利是正当的事物，而义务是应当的事物。
庞德认为权利从最初意义是指正当的或正义的事情，权利概念的正式提出也是对正当事情的概括，自然权利或应有权利就是基于自然法这一规定正当行为的理想法令而拥有的对某些东西或作某事的权利，法律权利不过对自然权利这种应当的权利的一种法律上的认可与保证，法律权利的正当性来源于权利的本身（[美]罗.庞德《通过法律的社会控制法律的任务》，沈宗灵、董世忠译p44-45）。
下面从权利的几个属性来分析权利的正当性：
利益，只有正当的、也唯有正当的利益才是权利；
自由，一个人的行为自由只有具有正当性，才能得到法律的保护；
主张和要求，要求和主张的正当，才是有效的、可强制执行的；
资格，凡是社会认可和保障的资格都具有正当性，资格的正当与否，是是否享有权利的前提；
可能，只又其行为、要求、请求为正当，才是可能的，反之即是不可能；
认可和保障，国家和法律的认可和保障只是对正当事物的认可和保障，所以法律上的正当性首先是基于事物自身的正当性；
选择，做出选择的前提条件是所选择的行为具有正当性，对正当的行为如法律认可保障的行为才能进行选择，否则不能选择，即便选择，也会遭到道德或法律的否定。
由上述的分析，我们可以把公民持有武器权与权利的正当性特性的加以对依分析：
公民持有武器权所保护的利益有正当的也有不正当的；
公民持有武器权所需要的行为自由多数为消极自由，而所有权利全是积极权利；
公民持有武器权的主张和要求，既有基于自身保护的考虑，也有极端个人主义的的无理；
公民持有武器的资格，对于致力于维护公益的特殊行业的公民而言是有资格的，但大多数人都不是为了维护公益而要求持有武器；
公民持有武器的行为多数是不正当的，大多动机是可以理解的的，但是请求持有武器却是不必要的；
认可和保障，公民持有武器所有保护的权益，国家大多都予以认可和保障，国家通过代理亦可以解决；
选择，公民对持有武器，大多是不会选择持有的，因为当每个人都可以行使国家专属的权利，那么就意味着自己生活风险的增加，生活的全部会变成怎样保护自己，而不是怎样让生活更幸福。
通过上边分析，我们不难得出公民持有武器权是相当缺乏应当性这个结论。
2、权利对称性的考量
拉斐尔将权利分为两类：
行为权和接受权。
享有行为权室友资格去做某事或以某种方式去做某事的权利；
享有接受权是指有资格去接受某物或者以某种方式受到对待的权利。
这种权利的定义和人们普遍认为的权利必有某种义务与之相对应的思想是一致的。
因为侵犯任何人的权利都是不正当的，每个人都负有不得做任何侵犯他人权利的一般义务，即意味着，至少有一项义务是与各项权利是相对应的，即每个人不得做侵害他人权利的义务。
虽然享有资格和履行义务都是正当的，但是二者仍有区别：
义务时必须履行的，无所选择，权利不是必须行使的，可以选择。
具体到公民持有武器权而言，如果其可以成为一种权利，那每个人都必须尊重别人的这种资格，接受每个人都可以瞬间轻易把自己置于死地的危险，而且自己还有一附加义务，就是在别人把你置于死地之前，你要先于别人把他干掉。
如果你放弃行使这种权利，并不意味着你会受到特殊保护，只会得到更多侵犯的照顾。
每个人都可以持有武器，顶替了国家对自己公民的保护义务，具体到每个薄弱的个体，这就给整个社会增加了不稳定因素，混淆了国家权力和个人权利的界限，个人是得到了政府返还的一点权利，却把自己置于以无比危险的境地。
由上可知公民持有武器权，可以成为一种权利，但更多是相比增加了很多义务，使得权利和义务的对称出现失衡，国家权力和个人权利两败俱伤。
3、权利安全性的考量
通过上述对公民持有武器权的对称性分析，我们很容易得出这种权利是一种不安全的权利，它不仅打破了权利和义务的平衡，混淆了国家权力和个人权利的分野，同时又导致社会秩序的混乱。
接下来我们主要借助莫纪宏先生对权利安全性的研究成果，从另外一个角度来考量下这种权利的安全性。
因为从理论上讲，个人利益和自由需要权利的保障，但是如果权利本身不具有安全性，那就会给权利的实现带来风险，对个人自由和利益的保护效果则会大打折扣。
莫纪宏先生认为影响权利的安全性的风险和误差包括以下几个方面：
（1）、权利的不规范，不能指向确定的利益
（2）、权利不现实，在实际上没有实现的可能（3）、权利出现价值冲突，导致在行使权利的过程中必须进行利益选择（4）、权利的实现受到权利享有者之外的阻碍因素的干扰（5）、权利受到侵害后，没有法律上的救济机制来请求权利保护（6）、权利没有具体的法律来明确权利的内涵，使权利行使者无法对权利进行判定（7）、权利出于危险状况的时候，没有任何消除危险的法律上的手段（8）、权利与其他法律权利性质和功能相互混淆，导致权利的价值功能异化（莫纪宏《实践中的宪法学原理》p480-484）。
我们可以根据莫纪宏先生的标准一一对依考量下公民持有武器权的安全性：
（1）、公民持有武器的权利，我认为不规范。
武器的范围没有清晰的界定，是不是一切可以攻击的工具都可以视为武器？
持有是不是指无限制持有？
从持有到使用的前提条件？
都不是很清楚，此外，保护的利益方式和范围也不确定，因为个人的自由和安全是无法确定的，必须要有一个比较公认的保护标准，而且必须确定本人是否可以自由裁量，这都不明确
（2）、公民持有武器权，我认为不具有现实性，或许个别人的自由和安全因这个权利得到了保障，但是我觉得如果大多数人出于一个纯粹理性的立场，都会认为以暴制暴虽可以得一时之快意，但绝非长久之良策，以暴制暴只会更加让可能受损的自由和安全更容易受损，而且还可能制造一种假象即提供一种虚构的保护，这是国家权力的失职，因为不是每个人都要做裁判者和执行者。
（3）公民持有武器的权利，从权利性质上看，是与诸如生命权、政治自由权等宪法权利在很多方面都存在着价值冲突，因此，这种权利设计实际上说是不安全的，在实施过程中面对的利益的选择都是最基本价值的抉择，不是科学的设计。
（4）在现实生活中，即使法律对于公民持有武器权予以法律明文规定，但是国家作为权利的集大成者，是不会轻易让与放弃自己权力的，她会借助各种手段对公民持有武器权予以限制，这样的博弈只会让公民持有武器权的权能被削弱，就此项原因而言，消极意义会大于积极意义，而且毫无疑问这项权利会被阉割化，因为它直接威胁着国家政权。
（5）的确，“无救济就无权利”，所以就此项标准来讲，我认为公民持有武器权不具有完善的的相关救济机制。
首先还是刚才这项权利的保护范围的问题，不能明确；
其次权利行使人是否可以自由裁量自己自由和安全是否被威胁，因为每个人的感觉是不同的，一刀切的规定是粗暴的；
最后，政府应不应介入？
应该何时介入？
政府是否有权持有武器来剥夺权利行使者的自由和生命？
都需要讨论（6）、如果公民持有武器权在仅宪法予以规定，而没有具体法律来明确其内涵，则会出现两者极端情况，一是权利形式化，二是权利泛滥化。
其实现实也会这样，因为公民持有武器权的内涵现在还不是一个科学的设计，还不系统，其应有的价值跟现在被挖掘的理念还不完全一致，这就意味着探索中会出现空白，法律的漏洞会造成混乱，权利观念的早熟会造成老气横秋，表现出不和谐（7）这项标准更是把国家权力和个人权利的矛盾表现的尤为极致。
如果是处于公共紧急状态下，二者原有的关系模式就会发生变化，为维护国家或公共利益，个人权利必须会被限制什么被强令停止行使，或许在别的权利在这种状况下仍会得到适当的基本的保护，但是公民持有武器权的权能绝对会被改变，不是被剥夺，就会被被军事武器标签化，绝对会起应有权能做出极大限制（8）在当今世界各国的法律体系中，公民持有武器的权利性质和功能，绝对会跟其他法律权利相混淆，如跟警察持枪、军人持有武器装备、猎人持有杀伤性猎具及少数民族佩戴刀具习惯的法律认可等法律权利相混淆，使得公民持有武器权的功能从最初的保护自我的自由和安全与执行职权、特别授权相包容，这样会使原先的功能异化，即出现多角色的混乱，导致行使权利时动机的无法确定，使得权利成为凶器。
有如上的分析，我们可以得知，公民持有武器权不具有安全性。
4、权利现实性的考量
权利并不是国家赋予的，是公民契约的产物。
就立法机关而言，他是在发现法律而不是发明法律，法律是对人的客观存在的权利要求或权利需求的认可，它自身无法赋予其权威。
欲使已制定出来的法律具有权威从而获得社会主体的普遍服从，就必须使法律成为权利的保护神，使法律成为权利的圣经。
从上即可知权利能够得到充分实现，必须使权利具有现实性。
权利现实性首先是指当权利已经颁布，权利享有者在主观上愿意行使权利，就是说通过权利的行使能够给行使者带来现实的好处；
其次，公民行使权利时有法律上手段来排除侵害和干扰，以便实现其利益最大化的期待；
再次，权利是大多数人客观普遍的需求，大多时候是紧急必须的或者十分需要进行提前保护的设定，符合具体的社会背景，具有可操作性；
最后，一种利益需求最终之所以成为权利，因为该权利会使每个人互利，是每个人都有参加建立权利的动机，都包含一定的经济因素在里面。
我们把权利现实性的内容对公民持有武器权予以归位分析：
首先公民持有武器不是每个人都主观上愿意行使的权利，因为行使这项权利昂贵的成本，而且还不一定带来现实的好处；
此外公民行使这项权利是会更多的感受到法律的限制，而不是服务这项权利，法律不会主动帮助其实现利益期待；
同时这项权利不是大多数人普遍的需求，而且这种需求不是客观存在的，不是紧急必须的，不是立刻需要提前保护的，而且当前的社会环境中政府的工作已经很好的达到了这项权利所要实现的目的，也具有很大的操作难度；
这种对自己自由和安全的利益需求已被其他权利所包含，不会使每个人互利，只会伤害原有的和谐环境，而且也很难找到其中的经济因素。
由此分析可知公民持有武器权不具有现实性。
5、权利的政治性考量
近代政治的本质是权利政治，权利本位是当今政治的宪政基础。
郭道晖在《民主、法制、法律意识》一书中给权利的定义是“法律上的权利是体现统治阶级意志的法律所确认和保护的法律关系主体所具有的一种权能。
”，这个定义很好的说明了权利的政治性。
按照范进学教授对权利的政治性的分析，其内容是包括以下几个方面的：
（1）、权利利益主体都是一定政治主体。
因为利益及利益关系是社会关系的核心关系，社会上各种利益主体大都是为了各自的共同利益而结成的。
各利益集团要通过运用集体的力量维护和实现其共同利益
（2）、法律权利是政治主体利益实现的方式。
政治主体的利益只有被奉为法律权利才能取得全社会的承认，所有的政治主体的竞争都是在法律规则和法律程序下从事利益之争（3）、权利本位文化是权利政治的应有内涵，其实质是公民对国家的决定性和权利对权利的优先性以及义务对权力的后生性（4）、社会政治问题的法律权利化思维。
一切社会上的问题用法言法语来表达，社会关系用法律来规范，而归根到底，权利的内容和性质决定了法律的内容和性质，权利是法律得以存在的前提和运行的逻辑起点（范进学《权力政治论》p35-44）
客观的说，相比较而言，一般权利的政治性不是很强，但是公民持有武器权却不一样，它和政治有很大联系，因为武器具有特殊的色彩，它不同于其他物品，而且这是进行阶级统治和维持社会秩序的必要物质保障，是威胁和保护政府统治的利器，历来被各国政府严加管制。
特别是在允许公民持有枪支的美国，通过相关枪支管理法规的存废之争，把公民持有武器权这种权利的政治性显露无疑。
毫无疑问，单权利的政治性而言，公民持有武器权具有很强的政治性。
（三）、公民持有武器权之人性剖析
在人类历史上，人们总是希望拥有尽可能多的权利，关于权利的一些观点，各位大家都纷纷提出了自己的见解，所以在进行公民持有武器权之人性剖析之前，基于权利的一些相同性，我们先来看下进入17世纪以来，通过了解大家们对“权利和政府组织”的思想争鸣，以便更好的展开对公民持有武器权的分析。
我们重点来看下霍布斯的看法。
他认为：
“所以在人类的天性中我们便发现：
有三种造成斗争的主要原因存在。
第一是竞争，第二是猜疑，第三是荣誉。
第一种原因使人求利，第二种原因使人求安全，第三种原因使人为了名誉而进行侵犯。
在第一种情形下，人们使用暴力去奴役他人及其妻子儿女和牲畜，在第二情形下是为了保全这一切。
在第三种情形下，则是由于一些鸡毛蒜皮的小事，直接或间接对他本人或其亲友的蔑视。
根据这一切，我们就可以显然看到，在没有一个共同权利使大家威服时，人们便出于所谓的战争状态之下。
这是每个人对每一个人的战争”，这就是说，如果没有对人本身或财产的权利的保护，人们由于本性使然，将处于每一个人对每一个人的战争状态。
“最糟糕的是人们不断的处于暴力死亡的恐惧和危险中，人的生活因孤独、贫困、卑污、残忍而短寿”。
“只要每个人都保有凭自己想好做任何事情的权利，所有的人就永远处于战争状态中”
“以上所说的就是单纯的天性使人是处在恶劣的状况，然而这种状况却有可能超脱。
这一方面是要靠人们的激情，另一方面是靠人们的理性。
”（霍布斯：
《利维坦》，商务印书馆95版，p94-96页）
由上述论事可知，在霍布斯看来，在权利没有明确界定的情况下，在人性使然的社会，由于任何人对任何事物都拥有自然权利，都有权去争夺，必然造成战争状态。
解决的办法是遵循“己所不欲勿施于人”的原则，通过无条件、绝对的放弃或转让权利，界定清楚每个人对于不同的事物拥有的权利，实行强权统治。
洛克则认为自然状态是一种平和状态，但在没有权力存在的情况下，也不可避免要导致个人对个人战争，解决办法是通过大家的同意，订立契约，转让权利而形成权力，洛克的转让是有条件的，即权力只能为他们谋福利，保护个人财产，保护个人权利，保障公共利益。
以19世纪著名思想家边沁、密尔和西季维科为代表的功利主义认为一个人为了自己的最大幸福，可以转让权利，调整利益，以求整个社会的满意程度。
通过了解人们做所以达成契约，成立政府的背景，我们可以知道在人性使然的社会，在没有权力存在的情况下，都不可避免要导致个人对个人战争，无论是霍布斯的战争状态还是洛克所认为的平和状态，而解除这种状态，只能订立契约，转让权利而形成权力，现实如洛克及功利主义者所说，转让应该是有条件的，权力只能为他们谋福利，一个人为了自己的最大幸福，可以调整利益，以求整个社会的满意程度。
具体到公民持有武器权而言，我们需要从中借鉴的是，其所
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