劳动与社会保障法专题讲座讲解Word文档下载推荐.docx
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•1804年《法国民法典》将雇佣关系称为“劳动力租赁”，该法典第1710条称“劳动力租赁者，谓当事人约定，一方为他方完成一定的工作，他方约定支付报酬的契约”。
•回到私法的轨道。
•《拿破仑法典》－《法国民法典》
•劳动力租赁
•房屋租赁：
房东－所有权
房客－使用权
租赁：
契约自由
•三、工厂立法时代
1802年英国颁布《学徒健康和道德法》。
该法于1819年修正后禁止雇用9岁以下的儿童，16岁以下的儿童最高工作时间为12小时，该修正案仅适用于纺织行业。
•意义：
这是第一个为保护劳动者利益而制定的法规。
仅适用于纺织行业；
内容仅限于卫生与教育条款。
•英国1802年的《学徒健康和道德法》，规定纺织工厂童工的工作时间每天不得超过12小时
•
•
（一）工厂立法的特点
•
（1）以保护弱势劳动群体为宗旨。
•
（2）仅适用于部分劳动强度大的企业和行业。
•（3）通过工时上限和工资下限，限制资本家的剥削程度。
•重新回到公法的轨道。
•
（二）产生原因
•1、社会基础
•产业雇佣关系的主导地位（组织性、从属性、社会性）
•2、雇用契约法调整的不足
•
（1）自由的契约以契约背后平等的当事人为前提。
•
（2）劳动关系的特殊性：
•具备一般债权债务关系中所没有的特殊的身份因素（标的的特殊性、从属性）；
•除个人要素外，还包含有高度的社会要素（劳资矛盾、国家的劳动力资源、内需）。
•（三）意义
•1、国家对劳动关系的公权力介入。
•2、对劳动者倾斜保护为本质特征的劳动立法产生。
•第二节西方各国劳动立法的发展
•一、19世纪后半期的劳动立法
•1、工厂法的发展
•制定工厂法的国家不断增多；
适用范围逐渐扩大至所有工矿业；
内容逐渐充实，增加了一些过去没有的内容，如安全卫生、工资支付、工人教育等。
•2、工会法的演变
•经历了绝对禁止、相对禁止、完全承认三个阶段，到19世纪后半期，欧洲多数国家已承认工会为合法组织，对工会的行动也给予一定的自由，分歧主要在罢工权。
•3、劳动争议处理法的出现
•19世纪后半期，英美法等相继设立劳动争议调解、仲裁的专门机构。
•4、社会保险立法的开端
•19世纪末，德国率先实行社会保险制度，先后制定残疾保险、伤害保险、老年和残疾保险的专门法规；
随后，英法等国制定了工人伤亡事故赔偿的法规。
•二、20世纪后半期的劳动立法
•1、劳动法的体系进一步完整。
•2、各国宪法逐渐对公民的劳动权作出明确规定。
•3、劳动标准、社会保障、就业保障、反对歧视方面立法的发展尤其突出。
•三、当前劳动法律制度的基本特点
•1、国家制定劳动基准法，强调雇主对国家公法上的义务，以保护劳动者。
•2、制定代表高度社会意义的劳动契约法。
•3、以集体谈判制度，协约自治处理劳资问题。
•4、实行社会保险政策，将劳动损害赔偿转变成一种强制分担危险的保险制度。
•5、设立劳动法庭，通过特殊司法途径防止劳资冲突所可能引发之社会问题。
•四、未来劳动法的发展趋势
•1、扬弃意识形态的枷锁：
•阶级斗争→劳资合作；
务实
•2、以社会安全体系为基础：
•劳动问题→社会法范畴；
社会安全网
•里程碑：
1952年国际劳工组织的社会安全最低基准公约，正式将社会安全制度纳入国际劳动基准的范畴。
大多数人不必以自由换生存，强有力的社会安全体系将代表了生存权的基本保障。
•3、经贸全球化的冲击
•过去的劳资关系体制：
以内国为基础
•冲击：
资本的跨国与本国失业；
劳资关系本身成为国际竞争对象；
跨国就业与对国际劳动关系的规范需求。
•4、劳资关系的组成与结构亦受影响
•劳资关系的游戏规则；
•工会的组织动员方式；
•第二章
•劳动法基础理论专题
•第一节 基本概念
•一、劳动力
•人所具有的、在生产使用价值时运用的体力与脑力的总和。
•特征：
•
（1）人身性：
以劳动者人身为载体；
•
（2）无法储存；
•（3）劳动力一经支出无法收回；
•（4）再生产具有不可间断性：
与生命的存续是同一个过程；
作为生活维持的唯一来源，与生存关系密切。
•二、劳动法中的劳动
•指劳动力所有者将其劳动力有偿供他方使用的一种劳动形态。
•要素：
•1、主体：
以雇工或职工的身份所从事的劳动。
•排除：
现役军人的军工劳动，罪犯、劳教人员、战俘的劳役劳动，家庭成员的家务劳动，履行出版约稿、加工承揽、技术咨询等义务的劳务活动，履行抚养、扶养、赡养义务的劳动等。
•2、目的：
一种职业劳动，以谋生为目的。
•即：
有偿性。
为获得劳动报酬并以此为生活主要来源而相对固定在一定劳动岗位上所从事的劳动。
“义务劳动”；
其他无偿劳动；
有一定物质补偿但不以为为谋生手段的劳动。
•3、形式：
用人单位指挥管理下的集体劳动。
从属性。
所有员工由雇主组织起来并在雇主指挥或委派下，以雇主的名义共同从事劳动；
员工的劳动受单位内部规则的约束，受单位意志的支配。
•另：
组织性、社会性。
•三、劳动法中的劳动者
•广义：
具有劳动权利能力与劳动行为能力的公民。
•劳动法意义上的劳动者：
纳入雇主组织体系中，在雇主的指挥管理下为劳动力的给付并以此为主要生活来源的劳动力给付者。
“被雇佣者”，与“雇主”相对应。
•国外多称为雇工、劳工，我国多称为职工。
•四、劳动法的调整范围
•1、法律规定
•《劳动合同法》第2条：
•中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。
•国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。
•我国劳动法调整的劳动关系的具体范围：
•
（1）各类企业的劳动关系和个体经济组织中形成的劳动关系是劳动法规范调整的主要对象。
•
（2）国家机关、事业组织、社会团体通过与劳动者签订劳动合同建立的劳动关系
•（3）民办非企、律师事务所等
•不属于《劳动法》调整范围的劳动关系
•1、公务员与国家机关之间的关系；
•2、事业单位和社会团体与其编制内工作人员之间的关系；
•3、农业劳动者与农村集体经济组织之间的关系不适用《劳动法》调整，但农业劳动者作为乡镇企业职工，或进城务工与其用人单位之间的劳动关系，应受《劳动法》调整；
•4、现役军人与军队之间的关系；
•5、家庭保姆与其雇主之间的关系。
•以下人员则未作规定：
家庭雇工、兼职人员、返聘的离退休人员。
•2、事业单位的特殊性
•概念：
为社会公益之目的，由国家机关举办或其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。
•中国特色，实行编制管理，按编制拨款，有全额拨款、差额拨款与自收自支三种。
•事业单位的人事制度：
由政策、行政文件所组成。
•事业单位的分类
•
（1）企业化管理的事业单位：
适用劳动法
•
（2）非企业化管理的事业单位
•A，具有公共管理职能的组织：
如证监会
•B，一般性事业单位：
如学校
•事业单位的人员结构：
•
（1）编制内聘用人员；
•
（2）编制外人员：
包括档案内部管理的编外人员与档案外部管理的编外人员。
一般企业化管理，签订劳动合同；
•（3）劳务派遣人员。
•合同类型：
聘用合同、劳动合同
•签订劳动合同的，适用劳动法；
签订聘用合同的，适用《劳动合同法》第96条
•四、“劳动关系”与“与劳动关系密切相关的其它社会关系”
•1、劳动关系
•主要特征如下：
•
（1）双方主体明确、固定
•一方为劳动力所有者、支出者、让渡劳动力的被雇佣者；
另一方为生产资料占有者、劳动力的使用与支配者、资本的受益者。
（2）内容固定
一方将其劳动力交由相对方使用，由相对方支付工资、报酬；
使用的方式仅限于依法将劳动力与生产资料相结合。
（3）平等性与从属性兼容
劳动者成为雇主的职员，被纳入雇主的组织体系之中，雇主成为劳动力的支配者与管理者；
劳动过程是在雇主的指挥与管理下进行的，受雇主意志的支配。
•（4）对抗性与非对抗性兼具
•工资福利最大化←→利润最大化；
利益共生，相互依存。
•核心标准：
从属性、有偿性
•2．与劳动关系密切相关的其它社会关系
•又称“附随劳动关系”：
•
（1）当事人一般有一方是劳动者或雇主，另一方是劳动关系相关人，或者双方均为劳动关系相关人或雇主；
•
（2）目的在于实现劳动关系。
•类型：
•
（1）劳动行政关系：
•
（2）劳动服务法律关系：
劳动服务主体与雇主、劳动者之间由于为劳动关系的运行提供服务而发生的社会关系；
•（3）劳动团体关系：
指劳动者团体与其成员之间、雇主团体与其成员之间，由于协调劳动关系而发生的社会关系；
•（4）劳动争议处理关系：
劳动争议处理机构与劳动争议当事人之间因调解、仲裁而生的社会关系。
•第二节劳动法的基本特征
•一、公法与私法兼容
•雇佣合同→劳动合同
•劳动合同的基础性地位并未消失，劳动关系仍须遵循债的一般规则；
受政府强力干预。
•二、劳动者利益保护的倾斜性
•原因：
•
（1）劳动者的弱势地位；
•
（2）劳动关系的从属性、人身属性：
劳动力承载着劳动者的生存权
•倾斜保护，经营利益让位于生存利益。
•三、法律规范的多样性
•缘由：
劳动关系调整机制的层次性
•第三节劳动法的基本原则
•一、劳动权平等原则
•
（1）就业促进法领域：
平等就业、反对就业歧视
•
（2）劳动基准法领域：
均等待遇、同工同酬、劳动条件平等
•劳动基准法：
有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生等劳动条件最低标准的法律规范的总称。
•二、劳动自由原则
•
（1）劳动合同法领域：
契约自由
•
（2）集体合同法领域：
结社自由、团体自治
•团体自治以公民结社自由的基本权利为前提，包括两方面内容：
•其一，工会团体的人格独立：
排除国家非正当的干涉；
独立于雇主。
•其二，工会团体的行动自治。
•（3）劳动基准法领域：
禁止强迫劳动
•三、倾斜保护原则
•
（1）劳动合同法：
解雇保护
•
（2）劳动基准法：
基准法定，意在设定当事人意思自治的界限
•（3）劳动争议调解仲裁法：
对劳动者的救济保障，如举证责任倒置
•第四节劳动法的法律地位
•所谓的法律地位问题，源于部门法的划分。
•一、劳动法是一独立的部门法
•通说：
劳动法是宪法统率下的与民法、经济法、行政法并列的一个独立法律部门。
•理由：
•其一，劳动法具有独特的调整对象；
•其二，劳动法具有其它法律部门所不可取代的功能和重要性：
关系人的生存；
•其三，劳动法具有作为独立法律部门的传统。
•二、劳动法与民法、经济法、行政法的关系
•既源自民法，又超越民法。
•劳动法与民法、经济法、行政法的联系：
•调整对象的交叉；
•遵循某些共同的原则；
•在调整方法上可以有条件的通用。
•区别在：
•调整对象不同：
•基本原则不同：
•三、劳动法与社会法的关系
•“社会法”的概念：
•
（1）作为独立法律部门的社会法：
劳动法、社会保障法；
•
（2）作为法律群体的社会法：
即包括第三法域中除经济法之外的其它法律部门，如劳动法、社会保障法、教育法、卫生法、环境法等；
•（3）作为法域的社会法：
广义，即介于公法与私法间的第三法域，经济法、环境法等包括其中；
•（4）作为法律观念的社会法：
除第三法域外，还包括公法和私法中的法律社会化现象。
•社会法：
为解决社会问题而制定的、具有普遍社会意义的、以社会利益为本位的法律。
•针对：
市场化与工业化所带来的职业风险、社会风险。
•核心：
社会保障法
•第五节劳动法的形式（渊源）
劳动法律规范的具体表现形式。
•包括成文法、不成文法（习惯法、判例及法理）
•成文法：
规范性文件与准规范性文件
•规范性文件包括：
宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方规章、国际法律文件（主要是国际劳工公约）；
•准规范性文件包括：
劳动政策、劳动标准、抽象劳动行政行为、工会规章、规范性劳动法律解释、集体合同。
•第三章
•劳动合同专题
•第一节 概述
•一、劳动合同的概念和特征
•
（一）概念
•劳动合同，也称劳动契约，国外多称雇佣合同或雇佣契约。
•根据《劳动法》规定：
劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。
•
（二）劳动合同的法律特征
•1、劳动合同的当事人一方是用人单位，另一方是劳动者；
•2、劳动合同的双方当事人具有职责上的从属关系；
•3、劳动合同一般有试用期限的规定；
•4、劳动合同在一定条件下，往往涉及第三人的物质利益关系；
•5、劳动合同的目的在于劳动过程的实现，而不单纯是劳动成果的给付；
•6、劳动合同条款具有较强的法定性。
•二、与相似法律形式的比较
•1、劳动合同与劳务合同
•劳务合同：
以劳动为标的的合同类型。
包括：
承揽合同、建设工程承包合同、运输合同、保管合同、技术服务合同、委托合同、信托合同、居间合同等。
•区别：
•
（1）从属性：
核心
•
（2）义务主体：
劳动合同，劳动者只能是自然人；
劳务合同，劳务提供方可以是自然人、法人或其他组织。
•（3）给付内容：
劳务合同，劳务行为的物化或非物化成果；
劳动合同，劳动行为本身。
•（4）生产资料的提供与风险承担不同：
提供方一般需利用自己的生产资料进行劳务活动，自行组织劳务活动并自担风险；
•劳动合同：
劳动者利用用人单位的生产资料，在用人单位的组织和指挥下劳动，由用人单位承担生产过程中的风险。
•（5）报酬性质不同：
劳务报酬和商品交换中的价款具有同样性质，其数额确定应遵循商品定价规则，即成本加利润；
劳动报酬由用人单位向劳动者进行定期和持续的支付。
•案例分析
•王某是甲企业的技术员，由于其技术好，在当地同类型的企业中有一定的知名度。
2008年春节期间，当地的乙公司请其帮助维修机器设备。
在劳动过程中，不慎从梯子上摔下，造成重伤。
在治疗过程中，在王某是否应享受工伤待遇的问题上，王某与乙公司产生了分歧。
王某认为，自己是为乙企业服务过程中出的事故，应当属于工伤，乙公司应按照工伤保险的有关规定，给予其工伤待遇；
而乙公司认为，王某与其公司之间是劳务关系，而不是劳动关系，王某不应当享受工伤待遇。
造成伤害的原因是由于其本人不谨慎造成，应当由其本人承担主要的责任。
•王某与某企业之间是劳务关系，而不是劳动关系，理由有以下几点：
•
（1）从王某提供劳动的内容来看，王某为乙公司检修机器设备，是短期的、一次性的劳动服务行为，双方的关系不是具有稳定性的劳动关系。
•
（2）从王某与乙公司的在劳动中的关系来看，王某在劳动过程中，不需要遵守乙公司的内部劳动纪律和规章制度，双方在劳动过程中是平等的协作关系。
•（3）王某的行为是属于技术人员业余时间在外兼职的行为，其实质是提供有偿的技术服务。
王某没有成为乙公司员工中的一员，以乙公司员工的身份提供劳动。
•2、劳动合同与雇佣合同
•雇佣合同：
一定历史阶段由民法调整的劳动关系契约；
部分民法学者将劳务关系与劳动关系混同，许多劳务关系也被称为雇佣。
•国际劳工会议2003年第91届会议：
雇佣关系是在一位被称为“雇员”或“工人”的自然人，和另一位被称为“雇主”的人之间建立的一种法律联系，前者为后者提供服务，并根据一定条款获得报酬。
•雇佣劳动过程：
•我国：
民事雇佣合同主要调整未纳入劳动法调整范围的雇佣劳动关系。
•《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条：
•雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。
雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。
•某甲长期为一商店运送货物挣取劳务费。
一日，某甲因有事临时让某乙代其为商店运送货物，每日支付劳动报酬80元。
谁知，某乙在第二次运送货物途中遭遇不幸身亡。
肇事车辆逃逸，查无下落。
某乙家人要求某甲与商店老板共同赔偿因某乙死亡造成的损失，双方为此发生纠纷，某乙家人以某乙与某甲和商店之间具有劳动合同关系要求按工伤处理为由，向劳动仲裁委员会申请仲裁。
•问：
（1）甲乙之间是什么关系？
•
（2）甲与商店是什么关系？
•劳动合同是用人单位与劳动者依照法律规定，以双方劳动权利为主要内容订立的协议。
•雇佣合同是受雇人提供劳动，雇用人支付报酬的协议。
•劳动合同与雇用合同、劳务合同的共同之处在于，都是一方提供劳动，另一方支付报酬，但细分析其法律特征则仍可看出其不同之处。
•劳动法律关系与雇佣合同关系的区别：
•①主体不同
•劳动合同的主体是用人单位和劳动者。
劳动合同的用人单位是指在中华人民共和国境内设立的企业、事业单位、国家机关、社会团体和个体经济组织；
雇用合同的主体是雇主和受雇人，而且雇用合同的雇主只能是自然人。
接受劳动一方的不同是构成劳动合同与雇佣合同的主要区别所在。
•②法律干预程度不同
•劳动合同的用人单位支付劳动者工资不得违反法律、法规的强制性规定，雇佣合同的劳动报酬则主要由合同双方自行协商，法律不过分干预。
其他诸如劳动保护、保险福利等方面，现行法律也只针对劳动合同做出规定。
由上可见，法律对劳动合同的干预程度要高于雇佣合同。
•③法律适用不同
•劳动合同属于劳动法调整，是独立的合同种类；
雇佣合同属民事合同的一种，由民法和合同法调整。
•④解决纠纷的程序不同
•劳动合同纠纷采用仲裁前置程序，即劳动合同纠纷不经过劳动争议仲裁机构处理，人民法院不予受理。
雇佣合同是民事合同，审理机关是人民法院，纠纷发生后当事人无须经过仲裁，有权直接向人民法院起诉。
•《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条：
•雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。
雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。
雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
•雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
•属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
•三、劳动合同的种类
•
（一）以合同期限为标准
•1、定期劳动合同
•明确规定了劳动合同的有效期限，并可依法延长该期限的劳动合同；
•对定期劳动合同，各国一般都规定：
（1）在一定条件下才可适用；
（2）对合同的最长期限和续订作限制性规定；
（3）一定条件下，定期劳动合同自动转为不定期劳动合同，甚至规定用人单位订立不定期劳动合同的义务。
•2、无固定期限劳动合同
•又称不定期劳动合同，它没有明确规定合同有效期限，劳动关系可以在劳动者的法定劳动年龄范围内和企业的存在期限内持续存在，只有在符合法定或约定条件的情况下，劳动关系才可终止。
•从就业保障的角度看，不定期劳动合同对劳动者更有利；
尤其是就防止用人单位在使用完劳动者“黄金年龄段”后不再使用劳动者而言，不定期劳动合同更有效。
•我国劳动法规定，用人单位在一定条件下应当按劳动者的要求订立不定期劳动合同。
•3、以完成一项工作为期的劳动合同
•是指双方当事人把完成某一项工作或劳动任务作为劳动关系的存续期间，约定任务完成后合同即自行终止的劳动合同。
•其本质上是固定期限的合同，一般适用于铁路、公路、桥梁、水利、建筑以及工作无连续性的特定项目。
•
（二）以就业方式的不同来分类：
•1、全日制劳动合同
•指依据国家法定劳动时间的规定，从事全时工作的合同。
•2、非全日制劳动合同
•指劳动者与用人单位约定的以小时作为工作时间单位确立劳动关系的协议。
•不要求订立书面合同，不要求缴纳社会保险费，解除较为灵活。
•第二节 劳动合同的形式和内容
•一、劳动合同的形式
•《劳动合同法》第10条：
“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
”
•劳动合同一般包括主件与附件
•主件：
确立劳动关系时所订立的书面劳动合同；
•附件：
一般是指法定或约定的、作为劳动合同主件之补充而明确当事人之间权利义务关系的书面文件。
•附件一般包括：
用人单位内部劳动规则、专项劳动协议。
•未订立书面劳动合同的法律后果
•二、劳动合同的内容
•劳动合同的内容，实际上是将劳动关系当事人双方的权利和义务具体化。
•
（一）法定条款
•根据《劳动合同法》第十七条的规定，劳动合同应当具备以下条款：
•1、用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人姓名
•2、劳动者的姓名、住址和居民身份证号码
•3、劳动合同期限
•4、工作内容和工作地点
•5、工作时间和休息休假
•6、劳动报酬
•7、社会保险
•8、劳动保护、劳动条件和职业危害防护
•9、其他法律规定的事项
•
（二）约定条款
•1、试用期条款
•试用期是指包括在劳动合同
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