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四、代位求偿权立法完善的建议……………………………………………8
（一）法规中不足之处的完善……………………………………………8
（二）加强实现保障机制…………………………………………………9
五、结束语……………………………………………………………………10
参考文献：
……………………………………………………………………11
【内容提要】
随着我国保险业的发展，保险公司提起有关代位求偿的民事诉讼也呈增多之势。
但是，在保险业实践中，存在大量被保险人在保险人取得代位求偿权之前没有提起诉讼的情形。
代位求偿权的设立宗旨在于在财产保险中对保险人与被保险人权益更加充分的保障，在保险标的因第三方原因造成损失，且索赔无果的情况下，允许其在损失未获责任第三方赔偿时向保险人索赔，但也约束被保险人不至过分受益，同时，代位求偿权的出现也避免了肇事的第三者因被保险人购买保险，而免于承担责任的不良后果。
它的立法起源来源于海上保险，也是其中较为重要和复杂的的理论，在我国保险法中也对其内容，使用条件及限制有明确的规定。
然而现状中代位求偿权在保险实务流程中并不够完善成熟，甚至在一些明显的制度漏洞上缺少合理的制约，给实际运用带来困难，因此对代位求偿权运用过程的问题进行探讨，并期待能够在立法中得以健全完善，就具有相当重要的意义了。
【关键词】保险人权益被保险人权益代位求偿权
保险代位求偿权制度之保险法之中的重要制度，对于被保险人、保险人以及第三人的利益保护都有着非常重要的意义。
但是，我国目前的关于保险代位求偿权的法律规定并不多，且有限的法律规定也并不统一。
面对这样的法律现状，当事人常常无所适从。
一、代位求偿权的概念及立法原则
（一）保险代位求偿权的概念
区别于人身保险合同，财产保险合同属于损失补偿的合同，保险人承担经济补偿的责任，但是只有在合同约定的保险事故发生并造成被报保险人的财产损失时才履行责任，而且补偿的额度是绝不允许被保险人获得额外收益的，一般补偿额度以恢复到损失以前的状况为限。
因此，在财产险合同中，虽然可能出现不足额保险，超额保险，也有可能出现重复保险的现象，但是保险人在理赔的过程中，都会按照损失补偿原则进行处理。
列如，对保险进行损失分摊；
对于不足额的保险实行按比例赔付；
以及代位求偿权的使用。
保险代位求偿权又称保险代位权，是指保险人享有的，代位行使被保险人对造成保险标的损害负有赔偿责任的第三方之索赔求偿权的权利。
“保险代位权是各国保险法基于保险利益原则，为防止被保险人获得双重利益而公认的一种债权移转制度”[]，在罗马法和英国的衡平法中也有体现，通常认为保险代位权其实质是民法清偿代位制度在保险法领域的具体运用。
（二）保险代位求偿权的立法原则
保险代位求偿权的立法原则除遵循上述的的保险损失补偿原则外，还依据民法中的公平原则。
1、保险损失补偿原则。
保险的根本职能在于它的经济补偿性，但在其补偿的原则上是不得使经济补偿超过被保险人因保险事故而造成的实际损失，即被保险人不得“利用”保险事故而获得额外的收益。
[]这一原则逐渐成为了保险立法中的一项根本原则。
如果保险事故系第三方所致，被保险人既可以根据法律规定或合同约定向该第三方请求赔偿，又可以从保险人处获得保险赔偿金，这样被保险人就可能因事故获得双倍于实际损失的赔偿，这就违背了财产保险的损失补偿原则，是不被允许的。
因此保险人有两种选择，一是由被保险人向第三者请求赔偿，赔偿后不足的部分可以向保险人请求赔偿；
或者是将向第三者请求赔偿的权利转让给保险人，从而选择直接向保险人求偿。
在实际理赔过程中，很多被保险人往往为了省时省力，而选择直接向保险人求偿，这时我们发现，如果没有代位求偿权，就很可能会造成一种结果，就是肇事的第三方的民事赔偿责任因受害人参加保险而得以免除，这是存在问题的！
2、公平原则。
在民事法律关系中，为了维护公平原则和保障民事权利的严肃，要求公民履行法律或者合同规定的义务，并且不得有损害他人利益的行为，否则就必须承担由此带来的民事责任。
在日耳曼法和罗马法中我们能发现，责任为义务不履行的必然结果，因为责任关系的存在，债务关系才具有法律的约束力。
责任与权力也相互依存，不存在无责任的权利，也不会有无权利的责任。
而且根据现代大陆法系民法思想，民事法律的关系是由民事义务、民事权利和民事责任三者结合而成。
民事法律关系的内容即权利和义务的关系，权利义务实现的法律保障是责任。
权利和义务唯有与责任相结合，民事权利才有保障。
[]
根据上述观点，公平原则要求责任人在导致他人利益受到损失或不履行自己的义务，就必须承担由此产生的民事责任。
如果责任人因逃避或者被免除其民事责任，权利人的权利得不到保障和实现的话，会影响到民事活动的稳定性和连续性，这样是不符合公平原则，也破坏了民事法律关系的统一性，保险只是为保险标的提供风险保障，而不是让肇事的第三者免除相关的责任。
二、代位求偿权的构成要件
关于代位求偿权的成立，有两种观点，一是认为代位求偿权是保险人依法享有的权利，是和保险合同订立时同时成立的，可这只能作为保险人的一种期待，单唯有在符合法律规定的条件下才转换为具备现实意义的请求权，换而言之，就是保险代位求偿权的成立要件和行使要件是分开来的。
而笔者在研究代位求偿权的成立更加赞同另外一种观点，即保险代位求偿权是既得权，其成立时间是其构成要求都能得到满足时。
具体来说，保险代位求偿权必须具备以下条件方可成立：
（一）发生的事故必须属保险事故
这个是保险代位求偿权成立的前提条件，如果不属于保险事故，保险人按照保险合同的载明，是无须承担保险责任而给予被保险人赔偿的。
对于其是否享有代位求偿权，国际上的判例有多种，美国法院是区别情形对待的，当保险人在明确和有效的抗辩情形下自愿给付，是属于放弃保险合同所给予的利益，从而不得使用代位求偿权的，但保险给付只要有争议，保险人就可以行使代位求偿权。
我国保险法上对此未有明确的规定，笔者认为，可以借鉴美国法院的做法予以完善。
（二）事故的由第三人所致，且依法担责
这条是保险代位求偿权成立的另一前提，第三者因侵权行为或者违约造成保险标的的损害，虽然合同违约责任适用于无过错归责原则，但是保险人在提取代位权诉讼时，仍要就第三者的损害后果和违约行为，以及行为损害后果的因果关系和过错四个方面进行举证，即便这样，也有其唯一例外的情形，货物运输合同实行无过错归责，保险人不需证明第三者存在过错。
此处的第三者有着明确的规范，如果是被保险人的家庭成员或者是被保险人的成员，则保险人不得对其行使代位请求赔偿的权利。
因为这样会对被保险人产生由被保险人本人承担损失的的不利结果，是不利于保护被保险人的权益的。
在我过的法律中，明确了被保险人的家庭成员，应当以与被保险人共同生活且彼此有抚养义务的人为限，包括配偶和亲等较近、共同生活的血亲或者共同生活的姻亲，以及虽非同居但负有法定扶养义务的人。
被保险人的组成人员，是指为被保险人的利益或者受被保险的委托或者与被保险人有着某种特殊法律关系而进行活动的人，有以下几种形式如被保险人的雇员、代理人、合伙人等
（三）保险人已为保险给付
这个是保险代位求偿权成立的实质要件。
保险代位求偿权根本出发点就是法律平衡保险人、被保险人和第三人三方利益的，目的在于抑制被保险人获得双重赔偿，防止第三人通过保险合同而获益，保险人则成为这一制度的最大受益人，其在给付被保险人保险金后向第三人追偿，很可能不需要承担保险事故的损失，所以保险人必须已为保险给付才能取得代位求偿权。
对于被保险人已从第三人处取得赔偿的，保险人给付保险金时可以相应扣减，但其只能就给付的部分行使代位求偿权，这是指足额保险，而在不足额保险中，问题则要复杂得多，对于被保险人未从第三人获得赔偿部分，保险人原则上依照保险金额和保险价值的比例给付保险金，而不能直接扣减。
（四）以给付的保险金额为限
这是代位求偿权行使的额度条件。
既不允许被保险人获得重复赔偿从而在保险事故中收益，也约束保险人在取得代位求偿权的条件下，保险人不得因行使求偿权而获得额外之利益。
若追偿所得少于保险金给付额，由保险人自担风险;
若追偿所得超过保险金给付额，超过部分应归被保险人所有。
三、代位求偿权在财产保险公司运用的现状
笔者从事财产保险一线理赔工作数年，在工作过程中发现一些在代为求偿权的运作过程中经常出现的争议，当保险人支付的保险赔偿不足以弥补被保险人的全部损失，而第三者的赔偿又不能完全满足保险人的代位求偿权和被保险人就剩余部分损失向其的追偿时，即出现代位求偿权与被保险人赔偿请求权的冲突。
下面笔者就不足额保险中的突出问题稍做分析不足额保险就是指的保险金额小于保险价值的保险。
《保险法》第55条第4款规定，不足额保险中，除合同另有约定外，保险人按照保险金与保险价值的比例承担保险赔偿责任。
此时，被保险人是否可以就未获得保险赔偿金部分继续向第三者请求赔偿?
保险人承担保险赔偿责任后，向第三者代位求偿的金额如何确定?
《保险法》对此未有明确，故有厘清之必要。
举例说明如下：
甲以其价值100万元的房屋向乙投保80万元的火灾险，因第三者丙的过失导致房屋全毁。
丙应承担90％的火灾责任，甲与有过失为10％。
乙向甲赔付80万元后，乙可以向丙依保险代位权主张多少赔偿金，甲可以向丙主张多少赔偿金?
对此，大致有三种学说：
一是绝对理论（限度主义），强调保险人在保险金赔偿范围内全额行使保险代位权。
即保险人乙向甲赔偿80万元后，可以代位向丙主张80万元；
甲对丙90万元的赔偿请求权，其中80万元转让予乙，故甲只能向丙主张10万元。
依此说，甲实际获得赔偿90万元。
二县相对理论（比例原则），主张保险人和被保险人应分摊第三者的债权。
即因第三者对外赔付责任为90万元，而保险人乙实际支付80万元，故乙只能代位求偿80％的债权——72万元（90×
80％）；
而甲可以向丙求偿20％的债权——18万元（90×
20％）。
依此说，甲实际获得赔偿98万元。
三是差额理论（损害额超过主义），强调被保险人得到充分赔偿前，保险人不得行使代位求偿权。
即第三者对外赔偿总额90万元维持不变，甲的全部损失为100万元，获得80万元保险赔偿金后，其仍有20万元的损失未填补，故甲可以向丙主张20万元；
而保险人乙仅能代位求偿剩余的70万元。
依此说，甲的损失得到最大补偿。
笔者倾向于采纳差额理论，理由在于：
保险制度首要的目的在于填补被保险人的损失。
保险代位权的法律功能是次要的，仅是基于衡平法理，避免被保险人获得补偿损失之外的额外利益。
所以，当两者冲突时，填补被保险人的损害应当优先考虑。
只有受害人的损害获得最大可能填补时，保险人才有行使代位求偿权的可能。
而且，从《保险法》第60条第3款来看，虽未明确指出所采理论，但其优先保障被保险人实体权益的立法意图十分明显，与差额理论相符。
实践中，可按下列步骤和原则处理：
一是，第三者对外赔偿义务的范围维持不变。
基于合同相对性原理，保险合同外的第三者的赔付义务当然不因保险合同的存在发生变化。
当发生保险代位时，只产生如何在两债权人之间分配的问题。
二是，优先满足被保险人对第三者的赔偿请求权，使被保险人的损失获得最大补偿，保险人仅能向第三者代位求偿剩余部分。
三是，被保险人明确放弃自己对第三者的赔偿请求权的，保险人可以在全部赔偿金额的范围内行使保险代位权。
以避免第三者籍由保险获得不当得利。
四、代位求偿权立法完善的建议
（一）法规中不足之处的完善
完善《保险法》中关于规定被保险人放弃对第三者请求赔偿权的问题是，规定的范围其实并不全面，且部分规定过于严苛。
《保险法》第45条中规定：
“保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿金的责任。
保险人向被保险人赔偿保险金后，被保险人未经保险人同意，放弃对第三者请求赔偿的，属于无效行为。
”本条规定无视了保险合同订立前和保险合同订立后，保险事故发生前，被保险人的弃权行为的法律后果，也没有考虑到不足额保险的情况下，被保险人弃权行为的法律后果。
在不足额保险的情况下，被保险人放弃其未投保部分的权利时，其实是不影响保险人承担保险责任的，因为未投保部分的损失风险是由被保险人自己承担的，自己处理自己的权利，与保险人的责任无冲突。
[]另外，法律对于被保险人取得保险金后的弃权行为规定过于严苛，不该一票否定其所有行为，而是该赋予保险人更多的选择权利，包含向被保险人提起诉讼的权利。
建议我国《保险法》中明确规定不足额保险时，保险人与被保险人对第三者的损害赔偿金的分担原则。
可这样规定“保险事故发生后，被保险人投保不足保险时，保险人已支付保险金的，保险人与被保险人按其承担的比列享受第三者的损害赔偿金。
”
我国《保险法》第43条规定：
“保险事故发生后，保险人已支付了全部保险金额，并且保险金额等于保险价值的，受损保险标的的全部权利归于保险人；
保险金额低于保险价值的，保险人按保险金额与保险价值的比例取得受损保险标的的部分权利”。
我国《海商法》第256条亦规定：
“在不足额保险的情况下，保险人按照保险金额与保险价值的比例取得对保险标的的部分权利”。
据此，在不足额保险的情况下，当保险标的因第三者责任造成损失，保险人于赔付保险金额后，对从第三人处追回的损害赔偿金，保险人与被保险人按各自对保险标的损失应负的损失负担比例分配。
这一规定雷同于上述第三种做法，也是目前大多数国家共采的立法例。
在不足额保险的情况下，如果有责任的第三者赔付能力有限，不能全部履行赔偿义务时，追偿回来的部分如何分配？
因此事关保险人与被保险人所支出的保险金和所受损失能否得以弥补的问题，故理论界与实务界就此问题有较大争议。
有学者认为，在被保险人的损失没有得到充分补偿的情况下，保险人应顾及被保险人的权益，无权受偿。
另有观点认为，保险人与被保险人谁先向法院起诉，谁就先受偿。
笔者认为，以上两种观点都不妥。
事实上，我国《保险法》与《海商法》的规定均明确了在不足额保险情况下，从第三人处获取的损害赔偿金应由保险人与被保险人依其对损失应负担的比例合理分配。
这些规定并不因第三人缺乏偿付能力而有所变化，故即便是在第三人偿付能力有限的情况下，亦不论是保险人还是被保险人进行了追偿，对追偿回来的数额应按保险人他保与被保险人自保的比例分配。
此外，在不足额保险的情况下，对第三人的请求权，应当由保险人与被保险人依其负担比例分别享有，而后可共同起诉，亦可分别起诉。
不论谁先起诉，法院都应通知另一方或作为共同原告参与诉讼，或列为第三人加入到诉讼中。
但不管是何种情况，追诉所得的赔偿数额均应依上述分担比例由保险人和被保险人分享，如此方合乎《保险法》及《海商法》的有关规定，并可避免“先起诉，先受益”的不公平现象。
建议加强有关保险代位求偿权在诉讼程序方面的立法，使得保险代位求偿权的行使有程序上的保障。
目前我国仅对海上保险有所不全面的规定，值得我们进一步思考完善。
（三）加强实现保障机制
据笔者多年的从业观察，各家保险公司在实践中经常轻视运用法律手段维护自己利益，重业务轻售后，对于保险代位求偿权一直未有足够的重视。
而且，由于我国保险代位求偿权本身立法中就存在不足，操作起来烦躁无章，这都使得各公司放弃或不够重视代位求偿权，这无疑是会使保险机构受到经济损失，我国应加强对代位求偿权具体实现的保障。
具体举措如下：
1.提高广大保险企业管理层面对代位求偿权的的法律敏感意识，保险代位求偿权工作涉及面非常广，涉及到的相关法律法规比较多且复杂，需要广大保险从业者，尤其是管理人员，加强学习，提高意识，知学善用，更好的发挥保险代位求偿权的作用。
2.在保险公司内部成立专门的法律事务部，专项处理涉及代位求偿权的相关事宜，建议该部门人员精通保险及法律，将保险人相关权利落到实处，随着国家经济走向的持续提高，和人民生活水平的不断提升，保险公司将会面临更多的涉及到代位求偿权事宜的理赔及法律纠纷，此项举措就显得越发重要了。
3.建立科学的管理制度，奖罚结合，提高保险公司各层级人员的关注度，加强内部对代位求偿权事务的监控，加强人为忽视代位求偿权事务的管理，作为国家机构，保监会也应加强对此项工作的监督和管理，通过科学完善的制度和监管，降低保险企业、社会主义市场经济的损失和混乱。
笔者认为，保险人基于不合理的赔付使被保险人获得利益虽然形式上弥补了被保险人的损失，但基于保险人过失的赔付而使被保险人的获益属于被保险人的不当得利，保险人有权要求被保险人返还，如果保险人明知不应赔付而赔付视为赠与也未尝不可。
总之被保险人对第三人的请求赔偿权并未移转给保险人，被保险人并不丧失向第三人请求赔偿的权利，第三人应有抗辩的余地，第三人对被保险人承诺赔偿的意思表示足以挑战保险人的请求权；
第三人向被保险人的赔付行为当属有效赔付，而保险人在保险事故范围内支付保险金后当然取得保险代位权，之后第三人向被保险人赔偿的行为无效。
总之，我国的保险代位求偿权制度，还处于发展期，逐步完善是必然趋势，为了保障起健康稳定的发展，法律的约束至关重要。
对于有争议的部分，需要我们的立法机构，更贴合实际操作的去完善。
参考文献：
[1]许崇苗，李利著《保险合同法理论与实务》，法律出版社，2002
[2]王林清：
《新保险法裁判百例精析》，人民法院出版社2009年版，第326页。
[3]李记华、孙玉荣：
“完善我国保险法制的若干问题的探讨”，载《河北法学》2007年第3期。
[4]周耀荣：
“保险代位求偿权若干问题探析”，载《苏南科技开发》2004年第8期。
[5]王乐宇：
“论保险代位求偿权的权利限制”，载《法学论坛》2007年第5期。
中央广播电视大学
毕业设计（论文）评审表
题目财产保险中的“代位求偿权”
问题的探讨
姓名尚诚教育层次本科
学号081050026省级电大南京电大
专业法学分校溧水电大
指导老师储海平教学点溧水电大
学生毕业设计（论文）评审表
保险代位求偿权是保险法中的一项重要制度。
我国的法律虽已初步确立了商业保险中的代位求偿权制度,但其规定过于简单,对许多理论和实务问题,并未给出完整的答案,因而应从转变保险代位求偿权制度的立法理念、适当放宽保险代位求偿权的适用范围、完善法律规定中的不足之处、加强保险代位求偿权实现的保障机制等几个方面对该制度予以完善,以期增强保险代位求偿的法律意识,更好地行使保险代位求偿权,发挥应有的社会功能,维护社会经济秩序,构筑一个和谐安定的社会环境。
三、代位求偿权在财产保险公司运用的现状
四、代位求偿权立法完善的建议
学生（签名）：
年月日
中央广播电视大学毕业设计（论文）教师指导记录表
省级电大南京电大分校溧水分校教学点/指导教师储海平
学生姓名
尚诚
学号
081050026
专业
法学
第一次指导
指导时间:
2015年3月1日
指导内容：
选题及提纲符合，可写论文。
第二次指导
指导时间：
2015年3月30日
对关键词进行指导、修改，建议用本文出现频率比较高的词语作为关键词。
第三次指导
2015年4月15日
对文章作了方向的指导，从而使思路更清晰明了。
从逻辑结构分析论点论据，要求查找资料修改完善。
第四次指导
2015年4月30日
建议对论点二作更详细的论述，并对该内容作出重新调整，强化中心主题。
第五次指导
2015年5月20日
在全文的结构上建议增加完善建议及具体实施方法。
第六次指导
2015年5月30日
对全文的结构提出修改意见，在内容摘要、关键词前后加上“【】”，并对字体、字号、参考资料等提出具体要求，修改后定稿打印。
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