解释与适用对我国《劳动法》第31条规定之检讨Word文档格式.docx
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一种是一般性解除（第31条）；
另一种是特殊性解除（第32条）。
一般性解除只需履行告知程序义务即可为之，并无其他限制条件。
因此，一般性解除又可称为无条件解除或绝对解除。
特殊性解除有严格的法定适用条件，可称之为有条件解除或相对解除。
西方国家常把劳动合同关系视为雇佣关系，相应地把劳动合同主体分别称作雇主和雇员（受雇人）。
劳动合同的单方解除也就合为雇主解雇和雇员辞职。
雇主解雇分为合理解雇和无理解雇。
在日本，关于劳动法是否一般承认解雇自由，理论认识上有分歧，形成三种学说，即解雇自由说、权利滥用说和正当事由说。
（注：
（日）东大绿法会：
《劳动法》（日文原版），酒井书店·
育英堂19XX年版，第141页。
）
我国《劳动法》第31条的规定是劳动者单方解除劳动合同的一种类型，属于无条件的一般性解除。
单独赋予劳动者一方无条件解除劳动合同的权利，在立法技术和利益衡量上是否合适，留待后文讨论。
仅就第31条规定所体现的立法目的而论，有三点意义应予强调：
第一，此条规定充分映射了现代劳动立法的理念-保护劳工。
现代劳动法诞生于19世纪初的“工厂立法”（注：
1802年英国的《学徒健康与道德法》被劳动法学界公认为现代劳动立法诞生的标志。
），其条件是工厂大工业的兴起和劳动者的人格独立；
其标志是立法保护重心的转移-从资本所有者转移至劳动力所有者。
劳动者是劳动关系中的弱者，确保劳动者在劳动关系中的权益与人格实现，是现代劳动法的神圣使命。
劳动法的发展史和工人阶级斗争，都可以充分印证劳动法保护劳工的正义追求。
冯彦君：
《论劳动法是保障人权之法》，载《中央检察官管理学院学报》19XX年第1期。
）我国《劳动法》第31条虽仅为劳动者解除劳动合同的单项规定，却使劳动者获得了充分的职业选择自由，保障了劳动者的独立地位，也是对弱者地位的有力救济。
可以说，《劳动法》第31条的规定不仅是劳动自由的法律保障，更是劳动者人格独立和意志自由的法律表现。
第二，此条规定有利于劳动力资源的合理配置，实现最大价值。
劳动力资源是人力资源，是生产力发展的根本动力。
劳动力资源必须与物化形态的生产资料结合，才能发挥其效能。
劳动力资源的配置状况，直接影响其利用效率。
优化劳动力资源的配置，是市场经济发展的必然要求，也当然地成为劳动法的一个重要调整目标。
劳动者选择了用人单位并通过劳动合同确立劳动关系，也就选择了一种职业、一个服务对象，实际上就是实现了一种资源的组合、配置方式。
从客观上看，一种资源的组合未必是最优的，需要不断地调整：
从主观上看，劳动者出于兴趣、爱好、专业、待遇等考虑，认为现有的单位和职业不适合于自己时，其工作积极性和效率就会受到很大的影响，也需要实现新的选择。
劳动者享有单方解除劳动合同的自由，就可以积极主动地调整资源的组合方式，为实现新的更优的组合提供了可能。
第三，此条规定在程序上限制了解除权的滥用，维护了合同效力。
劳动合同有效成立即具有法律效力。
维护合同效力、确保合同自由是劳动立法的双重任务。
实践证明，没有自由就没有真正的合同；
而自由过度就会破坏合同效力。
维护合同效力，适当限制合同自由，实属合同法制的必然要求。
《劳动法》第31条的规定，在赋予劳动者解除劳动合同权利的同时，施加了提前告知的程序义务以限定解除权的行使。
这便兼顾了两个价值目标，即维护合同效力与维护合同自由
。
二、解释与评析
1.《劳动法》第31条规定的性质是授权条款，还是义务条款？
一般而言，授权条款在表述上通常使用“可以”、“能够”、“有权”等法律用语；
义务条款则通常使用“应当”、“必须”、“不得”、“禁止”等词语。
据此断定，第31条的规定是作为性义务条款。
这个结论只看到了表面现象，尚未准确反映第31条的性质。
若对第31条进行整体解释和目的解释，就不难发现，本条还是一个授权条款。
其授权成分蕴含于条文的字里行间。
理由是，“劳动者解除劳动合同”虽然是指劳动者可以解除劳动合同的一种情形，而这种情形又并非指第32条规定的基于特定事由的特殊解除，因为第32条的特殊解除有特定的适用条件，在程序上只须随时通知，无须提前通知。
从《劳动法》整个内容来考察，也找不到第31条适用的具体情形。
基于此，我们认为，第31条的前半段“劳动者解除劳动合同”不单纯是事实陈述，实际上也是对劳动者解除劳动合同的一种授权，确立了劳动者解除劳动合同的一种独立情形。
劳动部19XX年发布的《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》（以下简称《条文说明》）也解释为：
“本条规定了劳动者的辞职权”。
一个法律条文既是授权条款，又是义务条款在法律文件中并不多见，且通常都是前面明确授权，后面使用“但书”形式限定其适用条件或程序。
我国《劳动法》第31条作为“混合条款”，融权利授予和义务施加于一体，表述方式上不甚妥切，授权内容过于模糊，易造成误解。
我们认为，我国《劳动法》第31条规定可以变通表述或修改为：
“劳动者有权解除劳动合同，但应当提前30日以书面形式通知用人单位。
”也可以考虑将第31条和第32条的内容合并为，“劳动者有权解除劳动合同，但应当提前30日以书面形式通知用人单位；
有下列情形之一，劳动者可随时通知用人单位解除劳动合同，不受上述提前30日通知的程序限制。
……”
2.《劳动法》第31条规定的“提前30日通知”是条件，还是程序？
条件和程序是有区别的。
条件是成就一个事物的前提性因素，具有或然性。
人们可以创造一定的条件，但条件的具备与否，通常不以人的意志为转移。
程序是行动的步骤、手续及时限，具有可为性。
人们只要愿意，皆可履行程序，具有较强的主观意志性。
在法律效果上，条件是权利享有、义务承担的前提；
程序则是权利行使、义务履行的外在表现和具体要求。
据此判定，“提前30日通知”是程序，而非条件。
对此，劳动部的《条文说明》也明确指出，通知是程序而不是条件。
但在19XX年劳动部给浙江省劳动厅《关于劳动者解除劳动合同有关问题的复函》（劳办发〔19XX〕XXX号）中却答复为，“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，既是解除劳动合同的程序，也是解除劳动合同的条件。
”这个答复混同了条件和程序两个概念，造成与《条文说明》解释上的矛盾，显然不合适。
3.除提前30日通知的程序义务之外，劳动者解除劳动合同是否还有其他限定条件？
从《劳动法》第31条规定来看，劳动者解除劳动合同，除需履行提前通知的程序义务之外，再无其他限定条件。
对此，各种解释意见也比较一致。
劳动部《条文说明》明确指出，“除规定的程序外，对劳动者行辞职权不附加任何条件。
”有学者认为，“劳动者单方解除劳动合同无须任何实质条件，但必须提前通知用人单位。
”（注：
梁书文等主编：
《劳动法及配套规定新释新解》，人民出版社19XX年版，第390页。
）也有人指出，“劳动者如欲解除劳动合同，只要提前30日以书面形式通知用人单位就足够了，这里只问劳动者的意愿，不问用人单位是否有过错或其他生产经营状况怎么样。
戴春华主编：
《劳动合同》，中国政法大学出版社19XX年版，第60页。
）全国三大统编教材（注：
三大统编教材是指：
关怀主编的《劳动法学》（法律出版社）：
郭捷主编的《劳动法学》（中国政法大学出版社）：
李景森主编的《劳动法学》（北京大学出版社）。
）也持相同或相似的看法。
对《劳动法》第31条的规定持无条件说，只限于条文注释的实然层面，在立法的应然层面上，第31条的规定是否合适，在本文第三部分中将予以分析。
4.《劳动法》第31条规定的30日期间，其意义何在？
30日期间届满的效果如何？
30日的通知期间，也称预告期。
预告期既是准备期，又是约束期。
作为准备期，意义在于给用人单位一个准备的时间，使其能够在30日内做好各方面的安排，避免出现岗位人员空缺而造成损失。
在准备期内，劳动者可以选择、联系新的工作，避免合同解除而造成失业现象。
作为约束期，在该30日内劳动者应克尽职守，不可松懈、怠慢工作，否则要承担违约责任。
用人单位也不得在预告期内以劳动者将要解除合同为由而在无法定解除事由的情况下擅自解除合同，否则也要承担法律责任。
总之，30日的预告期并不影响劳动合同的效力，合同继续生效、履行。
30日期间届满即发生法律效果，劳动者的解除权生效；
用人单位负有无条件为劳动者办理解除合同手续的义务。
劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（以下简称《若干意见》）明确规定，超过30日，“劳动者可以向用人单位提出办理解除劳动合同发生纠纷，劳动者只需证明已履行通知义务且通知期间已届满，其解除权即应受到法律的保护。
30日期间届满后，劳动者可以行使下述请求权：
一是可以请求用人单位出具劳动证明书（注：
一般台湾称服务证明书，日本称使用证明书。
），以备寻找工作所用。
劳动证明书”一方面使离职劳工易于工作，以谋生计，他方面使第三人（未来的雇主）决定是否雇佣时，有参考之资料，具有增进劳工就业之社会功能。
“（注：
王泽鉴：
《民法学说与判例研究》（第7册），中国政法大学出版社19XX年版，第172页。
）劳动证明书一般载明劳动期间、劳动种类、劳动技能、劳动条件以及劳动者请求记入的其他事项。
参见史尚宽著：
《劳动法原论》，台湾正大印书馆19XX年版第53页；
王泽鉴著：
《民法学说与判例研究》（第7册），中国政法大学出版社19XX年版，第181—182页；
东大绿法会：
育英堂19XX年版，第146页。
）二是劳动者可向用人单位行使工资支付请求权和物品返还请求权。
5.《劳动法》第31条规定的“通知”的内容和形式如何？
通知是一种具有法律效果的意思表示，其内容和形式都应符合法律的要求。
关于通知的形式问题，我国《劳动法》明确要求必须采用书面形式。
法律要求解除劳动合同的通知采用书面形式，其意义有二：
一是《劳动法》已明确要求劳动合同订立采用书面形式。
劳动合同是一个动态过程，其订立采用书面形式，其变更、解除也应采用书面形式。
这样立法态度统一，立法内容协调。
二是如果通知采用口头形式，那么一旦发生纠纷，是否通知难于证明，何时通知也无法确定，劳动者行使解除权会遇到很大障碍。
关于通知的形式方面，还应进一步探讨几个《劳动法》没有涉及的相关问题：
第一，劳动者提交书面通知，用人单位不予接受怎么办？
在用人单位拒绝接受通知的情况下，劳动者可在通知书上记载通知日期并由两名无利害关系的见证人签字，也可以由工会组织予以签字证明。
第二，为了防止用人单位矢口否认已接到通知，劳动者在提交通知时可要求接收人（能够代表用人单位的人员）在通知书上签收，一式两份，劳动者自己保管一份备作证明。
第三，通知应向何人提出？
通知向用人单位的法定代表人提出当然可以，除此之外，也可以向
主管人事工作的副职领导和人事部门提出。
第四，通知一般应在接收人的工作时间、工作场所提出。
一方面以示正规且便于保管不易丢失；
另一方面接收人的行为视为公职行为，其后果当由用人单位承担。
第五，通知未采用书面形式，而是采用口头形式，其效果如何认定？
对于口头通知，司法实践应采取灵活的态度。
若双方对通知无异议，法律确认其效果；
若用人单位提出异议，劳动者必须提供相应的证据予以证明，否则法律不予确认效力。
关于通知书内容，《劳动法》没有具体的要求。
根据通知书的功能和国外立法的有关规定，通知书只须载明解除劳动合同的意愿、通知日期、期限届满日、通知人几项内容即可。
无须载明解除原因、目的等内容，也不需要恪守严格的格式。
三、比较与借鉴
民法法系国家大都将劳动合同纳入民法债的范畴统一调整，使劳动合同立法成为民法的特别立法发挥调整功能。
从历史看，现代劳动法发端于民法，又超乎于民法，因其规范特殊的对象而日渐自成体系。
正如法国学者勒内·
达维德所指出：
“民法在我们的各类法律中起了基础学科的作用，法的其他门类曾以其为模式（行政法）或为某些类的关系努力使之完善（劳动法）。
（法）勒内·
达维得著：
《当代主要法律体系》，上海译文出版社19XX年版，第80—81页。
）劳动法在现代法律体系中的独立性并不能否定其与具有基础法地位的民法的亲合关系。
劳动法根植于民法，又发展了民法。
就其通过确立劳动基准并求助团体力量以实现契约双方力量平衡的努力是对民法调整劳动关系功能不足的一种弥补。
对此，日本学者明确指出，劳动法具有限制资本的商品支配，修正市民法契约自由的机能。
（日）木下正义等著《劳动法》（日文原版），成文堂19XX年改订版，第10页。
）可见，借口劳动法为独立的法部门而否定劳动合同关系适用民法调整的可能性和必要性，显然是无视历史也无助于现实的。
将劳动法的一部分-劳动合同法作为民法的特别法对待，有助于对劳动合同进行严密的法律调整，也有助于协调劳动法与民法的关系。
考察各国的立法例，劳动合同多被纳入民法某类合同范畴或作为独立的合同类型适用民法调整。
法国民法典中的租赁合同的标的包含劳动力；
德国民法典和日本民法典都将劳动合同包括于雇佣合同范畴。
意大利民法典有其特点，把劳动问题整个纳入民法典体系，作为独立一编（第五编），其中第三节是调整职业劳动关系（劳动合同）的内容。
我国《民法通则》没有具体规定合同种类。
《经济合同法》规定的租赁仅限于财产租赁不包括劳动力。
在19XX年5月的《中华人民共和国合同法（征求意见稿）》规定了雇佣合同，以劳动合同为主又不限于劳动合同，非职业雇佣如家庭雇佣保姆亦包括在内。
但在19XX年9月形成的《中华人民共和国合同法（草案）》中已不见了雇佣合同的身影。
这种转变反映了统一合同法起草人对劳动合同法律调整立法态度的变化。
至于我国将来要制定的民法典是否应囊括劳动合同关系，这很值得我们认真探讨。
客观地说，不管民事立法是否调整劳动合同关系，都不能妨碍劳动法为劳动合同确定具体的规则，也就是说，不能限制劳动立法的独立发展。
各国关于劳动合同解除的立法规定，从立法技术看，多属“合并式”立法。
所谓合并是指将劳资双方主体纳入同一条文，同等授予权利，施加义务，使双方在解除合同方面地位、能力平等。
如日本民法典第627条规定，当事人于未定雇佣期间时，各当事人，无论何时均得为解约的声明。
于此场合，雇佣在解约声明后，经过两星期而终止。
陈国柱译：
《日本民法典》，吉林大学出版社19XX年版，第130页。
）意大利民法典第2118条规定，对于未确定期限的劳动契约，任何一方都享有在按照“行业规则”、惯例或者公平原则规定的期限和方式履行了通知义务之后解除契约的权利。
费安玲等译：
《意大利民法典》，中国政法大学出版社19XX年版，第526页。
）比利时雇佣合同法第37条规定，对于没有规定期限的合同，双方当事人可以在通知对方后予以终止（注：
《外国劳动法选》（第三辑），劳动人事出版社19XX年版，第187页。
）（实质是解除-笔者注）。
法国劳动法典第122—4条规定，不定期的雇佣合同，只要遵守下列规定，签订合同的双方的任何一方都可以予以终止。
《外国劳动法选》（第四辑），劳动人事出版社19XX年版，第191页。
）我国《劳动法》没有采用合并立法方式，而是分别规定用人单位和劳动者的单方解除问题，把无条件的一般解除权只授予劳动者，没有相应地给予用人单位。
用人单位解除劳动合同必须基于法定的正当事由，否则即构成无理解雇，承担法律责任。
这种立法方式和立法内容，意在严格限定用人单位解除劳动合同的范围，保障劳动者的职业安定。
当前我国就业机制、社会保障制度尚未健全，劳动者的择业观念和能力还有待提高的情况下，严格限定用人单位解除权的范围，否定一般解除权，对于保障劳动者的劳动权乃至生存权至关重要。
但从发展的观点看，我国《劳动法》的立法格局并不妥当。
劳动者利益和资本所有者利益是劳动法保护的双重法益。
只是因为劳动者在劳动关系中常常处于不利的弱者地位，劳动法才对其进行重点保护。
重点保护的目的是追求劳资双方地位平等和利益平衡，决不是以牺牲资本的利益单方面追求劳动者的利益。
否则，劳动法的调整就会矫枉过正，重点保护也就失去了平等、公平的正义基础。
我们认为，随着各方面条件的逐渐成熟，适时修改《劳动法》，将一般解除权也平等地授予用人单位，是很必要的。
若此，既符合世界劳动立法潮流，又可促进劳动立法在平等的基础上健康发展。
各国关于劳动合同解除的法律规定，都有一个相同的内容：
提前通知解除权只适用于无固定期限的劳动合同，不适用于约定明确期限的劳动合同，约定明确期限的劳动合同只能基于正当的法定事由方可解除。
我国《劳动法》第31条并无此种限定，劳动者的一般解除权无区别地适用于所有劳动合同。
我们认为，我国《劳动法》的这种立法状况不合适，应该修改。
理由如下：
其一，一般解除权无别地适用于所有劳动合同，使因一般解除权授予不平等所导致的利益失衡更加失衡。
其二，当事人在订立劳动合同时约定明确的期限，即期待对方按期履行，自己也需要依据期限长短进行各种打算与投入。
劳动者在合同期限内可以随意解除合同，用人单位始终面临着劳动者走人的缺员威胁。
虽然用人单位可以利用30日进行准备，但现代企业中的科技人才和高级管理人员，有时很难在短期内觅得，一个关键人员的辞职，有时会使整个企业陷于瘫痪。
同时，用人单位必须时常提防劳动者“跳槽”，对劳动者的培训投入信心和动力不足，这会极大地限制劳动者素质提高和企业的长远发展。
其三，劳动合同订有确定的期限，在期限内劳动合同具有法律效力。
若可依单方意志而任意解除，就会破坏合同尊严。
事实上，有确定期限的劳动合同，其期限对用人单位有确定的约束力，但对劳动者就缺乏确定的约束力，这也有失公允。
四、限定与救济
如上所述，我国《劳动法》第31条规定有不妥和漏洞，有待修改完善。
立法尚未修改以前，必须严格遵照执行。
对立法的缺陷，司法（诉讼与仲裁）应该发挥一定的能动作用。
在符合立法基本精神的前提下，司法活动寻求适当的限定和补救措施实属必要。
1.司法实践应确认放弃一般解除权的“弃权条款”的效力。
《劳动法》第31条授予劳
动者的解除权并不是不可放弃的权利。
劳动者出于真实的意思表达自愿放弃此项权利，法律没有必要加以限制。
劳动合同中订有“在合同有效期内无正当理由，劳动者不得解除劳动合同”这样或类似的条款，只要不能证明此项条款的订立出于欺诈或重大误解，其效力应予确认。
通过此类“弃权条款”，用人单位可以与劳动者求得相对稳定的劳动关系。
这对促进劳动者关心企业，增强责任感，对用人单位解除疑虑，增加培训投入，合理组织生产、经营有积极意义。
现代社会，合同日益标准化，劳动合同也不例外。
在订立标准合同时，劳动者的选择余地很小，较为被动。
有时由于签约经验不足或迫于就业的压力，盲目地或被迫地接受一些对己不利的条款。
这些因素应予以充分考虑，综合评价“弃权条款”的性质，区分具体情况认定其效力。
2.司法实践针对不同类型的劳动者行使一般解除权，应有所区别对待，对某些关键人员适用第31条规定应有所限制。
一个用人单位的员工结构是多元的，他们对于用人单位都十分宝贵，但重要程度不同。
现代社会已进入“知识经济”时代，拥有知识的高级人才是现代企业获取竞争优势，谋求生存、发展的决定性因素。
一个掌握关键技术或商业秘密的高级人才的流失，就会对企业造成重大损失，有时不亚于宣判了死刑。
确保人才具有相对稳定的服务对象和实现合理流动，对于人才培养和企业发展都非常重要。
司法实践应为此作出努力。
适用《劳动法》第31条规定时，不应拘泥于条文内容，应针对复杂的实践，灵活适用。
对于劳动者中的特殊成份-高级人才，根据《劳动法》第31条规定解除劳动合同发生纠纷时，司法实践应区分不同状况，作出不同的司法裁决：
如果一个高级人才的流失会导致企业的瘫痪，应裁决该人才在劳动合同的有效期内不得无故解除劳动合同：
如果一个人才的流失会给企业造成重大损失，可裁决解除劳动合同，但应同时裁决该人才赔偿或与其新企业连带赔偿原企业的经济损失；
如果一个人才“跳槽”进入原企业的同业竞争企业，就会极大地降低原企业的市场竞争力，可裁决解除劳动合同，但同时应该适用“竞业禁止”的有关规定或约定，裁决该人才在一定期间内不得进入同业竞争者提供同样的服务。
在这方面，我国的司法实践已提供了典型的判例。
19XX年11月5日的《北京日报》以“厂长跳槽，赔偿XXX万”为题，报道了“卢亮跳槽案”。
卢亮是北京市琉璃河水泥厂厂长，厂里推荐他到国内外进修，为此花去大笔费用。
19XX年11月13日卢提出辞职申请，12月14日再次提出辞职报告，并于当日下午到中外合资企业北京兴发水泥有限公司担任厂长。
北京市琉璃河水泥厂与卢亮发生纠纷，水泥厂提请仲裁。
北京市房山区劳动争议仲裁委员会裁决卢亮和兴发水泥有限公司共同赔偿琉璃河水泥厂XXX万元。
后经北京市第一中级人民法院调解赔偿XXX万元（兴发水泥有限公司赔偿XXX万元，卢亮赔偿4万元）。
转引自《新华文摘》19XX年第1期，第193页。
）关怀教授在谈到此案时说：
“他（卢亮）的职务是分厂厂长，根本不能按一般职工来要求，他的离职是违背《劳动法》的行为。
……对解除劳动合同在提出辞职报告后30天即可自由离职应有详细的解释，在这方面对一般职工和担任重要职务的干部应有不同的要求。
对职工离厂后在一定期限内不得从事与本企业有竞争性业务的工作也应有所规定。
转引自人大报刊复印资料《经济法学·
劳动法学》，19XX年第5期。
）说卢亮的离职行为是违法的，尚缺乏相应的法律根据。
但指出要将其与一般职工加以区别对待，是非常必要的。
至于判令卢亮与其新单位共同赔偿原企业的培训费用，也并不是没有法律精神。
劳动部给浙江省劳动厅「19XX」264号复函中指出：
“用人单位出资（指有支付货币凭证的情况下）对职工进行各类培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳
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