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这样的结构安排已经足以让人对德国立宪者希望摆脱纳粹统治阴影、重塑人权保护的坚定决心留下深刻印象。
非但如此，《基本法》第1条第1款更旗帜鲜明地宣告：
“人格尊严不可侵犯，尊重和保护人格尊严是所有国家机关的义务。
”[1]既然被冠于基本法之首，人格尊严条款当然成为基本法的核心价值。
[2]在“人格尊严”条款之下，基本法从第2条至第19条对基本权利作了非常详尽的规定，其内容之充实绝对不逊色于美国宪法中的权利法案。
然而，德国立宪者并不满足于对基本权利的单纯列举和宣示，而更着意对基本权规则构造的精巧设计。
透过这些条款规定，我们非但能感受到精于思辨的德国人在立宪中所表现出的卓越技术，更能体会德国人民在经历纳粹践踏人权的惨痛经历后，对宪法规范本身所表现出的理性反思。
也正是这些对于基本权条款的理性设计，使《基本法》的维权目标至少在宪法的规范层面上获得了最大程度的实现。
本文首先选取《基本法》中的具体条款为样本，归纳德国基本权条款的基本构造模式，再着重对这种构造的组成部分进行分析考察，并逐层揭示出这一构造的理性要素在保障基本权方面所发挥的重要防御功能，以及这些防御功能在德国宪法诉讼中的进一步拓展。
二、德国基本权条款的基本构造：
以《基本法》第8条为样本
对德国基本权规定构造模式的考察，我们可以选取《基本法》第8条为样本。
其具体规定如下：
第8条[集会自由]
第9条
（1）所有德国人均享有无需登记和批准和平及非武装（直译为：
不携带武器的）的集会的自由。
（2）露天集会自由可由法律或根据法律而作出限制。
第8条是《基本法》关于基本权规定模式的典型体现。
其中，第1款是对集会自由的属性特征、行使主体、范围和条件的基本规定。
首先，该条赋予公民的是一种“集会”的自由。
这一自由的属性特征可以回溯到对“集会”（Versammlung）一词本身的确定。
“集会”一词在一般意义上可以界定为：
“多个人为了某种共同的目标追求而聚集在一起。
”[3]对于集会而言，“共同的目标追求”是必要的，否则集会就无法与人们因为堵车或是一起听音乐会而简单的集聚（Ansammlung）相区别。
至于这种“共同的目标追求”是否必须表现为共同的言论形成或是言论表达、是否必须具有政治内容、是否表现为示威游行等等则存有争议，无法从条文规定中直接获知，有待进一步的宪法解释。
其次，集会自由的享有者是“所有德国人”，外国人被排除在外。
因为《基本法》“基本权”一章中，部分条款规定的权利享有者为“任何人”，而另一部分条款的权利享有者为“所有德国人”，德国学者由此将基本权条款区分为“任何人条款”（Jedermanns—Schrift）与“德国人条款”（DeutschenSchrift）。
[4]第8条当然归属于“德国人条款”。
再次，集会自由必须是“和平的和非武装的（或不携带武器的）”。
关于集会的“和平性”，德国《集会法》（Versammlungsgesetz）界定为：
“以非使用武力或激起纠纷的方式进行。
”[5]而“武器”的定义则可以在德国《武器法》中找到，“武器是指匕首、手枪以及其他用于攻击目的的危险工具”。
最后，德国人享有的集会自由是无需经过事先登记或批准的。
经由上述规定，集会自由作为基本权的事实构成要件（Tatbestand）被大致勾勒出来。
这种关于基本权利事实要件的规定，德国学理中一般将其称做：
基本权的保护领域（Schutzbereich）。
既然宪法规定基本权的功能在于对公民自由提供保障，这种保障机制的发挥就首先在于，基本权的事实要件与内涵要素在宪法中得以一定程度的明确。
这些事实要件构筑起了每项基本权所欲保护的自由范围和生活领域。
当某种基本权的保护领域受到影响时，公民即可援引该项权利条款，而公权力的作用范围也因此有了清晰界限。
但任何权利和自由都不是无限的，为保障社会共同体和他人的权益，宪法都会在一定程度上对公民享有的基本权作出一定限制。
在《基本法》中，我们也会很容易的找到对基本权的限制性规定。
但不同的是，相对于其他国家在宪法文本中，对基本权的限制一般都采用概括性的规定不同，德国立宪者选择在几乎每项基本权的保护领域规定之后，不厌其烦地分别描述该项权利的限制性规定。
仍以第8条为例，紧随第1款的保护领域条款之后，立法者在第2款中又规定：
“露天集会可由法律或是根据法律而作出限制。
”此种条款在德国学理中被称为——基本权的限制规定（SchrankenderGrundrechte）。
立宪者舍弃简明扼要的规定模式，而将对基本权的限制规定，放在每一项基本权的规定中进行差异性处理。
这种立宪经验的获得首先是源于德国《魏玛宪法》的失败教训。
《魏玛宪法》对于公民基本权利的规定不可谓不丰富，但由于缺乏对基本权限制的限制，在公民权利被践踏时无法提供任何实质性帮助。
因此，德国立宪者详述每项基本权的限制性条款，与其说是对该项基本权的限制，毋宁为是“对权利限制的限制”。
立宪者的良苦用意，绝非告知公民在拥有或行使该项自由时应予遵守的界限，而是对公权力可能对基本权施加的限制本身施与一定的限制，由此使基本法中关于基本权的种种美好规定，不致因为实践中公权力机关滥施限制而最终落空。
其次，由于基本权本身保护领域和保护价值的差异，如果用概括性的限制条款，授权公权力机关尤其是立法机关在认为“必要”时，对所有基本权不分差别地进行限制，就极有可能使属性不同的基本权经由同一的限制而被侵害。
在这种思路之下，我们重新审视第8条第2款，获得的印象就绝非“该条款只是对集会自由的限制”如此简单。
立宪者更期望表达的是对集会自由限制本身的限制。
根据此款，对集会自由的限制必须满足以下要件：
首先，只有露天举行的集会才能受到限制，因为在公共的、任何人都可加入的露天聚会中，参与者作出过激行为的危险性较大；
再次，这种限制只能“由法律”（durchGesetz）或“基于法律”（aufgrundeinesGesetzes）而作出。
前者指这种限制由法律直接作出，后者指行政机关根据法律的具体授权而对集会自由进行限制。
[6]对基本权的限制只能“由法律或基于法律而作出”是法律保留的典型表述。
这种表述方式也成为德国立宪者在基本权的限制规定中的基本表达模式。
只有具备上述要件，对集会自由所做的限制才具有合法正当性，才是《基本法》所许可的。
因此，这些基本权的限制规定也被德国学者称作对基本权限制的“合法性理由”。
三、基本权条款中的保护领域与权利限制的合宪性理由
通过对第8条的分析，我们可以看到，《基本法》中的基本权条款原则上由两个部分组成：
权利的保护领域和对权利的限制。
这两个部分上下承接，构成德国基本权条款的基本结构。
（一）权利的保护领域——基本权的构成要件
具体类型的基本权总是与社会生活的某个特定领域密切相连，并保障某项特定的法律价值或法律上的利益。
基本权所涉及的特定领域或保护的特定法律价值，在德国法中被称作基本权的“保护领域”。
也就是说，保护领域是公民藉由基本权，而被保护的某一层面的生活领域。
保护领域确定的是基本权的构成要件或是事实内核，它决定了某项基本权的特定属性，也使其与其他基本权利相区别。
基本权的保护领域，首先使权利所涉及的事务范围得以明确。
例如，《基本法》第2条第2款保障公民的生命与身体健康，第4条保障公民的信仰与认知自由，第8条保障集会自由。
“生命与身体健康”、“信仰与认知”、“集会”分别是每项权利所涉及的事务范围。
在很多情况下，通过保护领域条款，不仅基本权的事务领域得以确定，人的领域也得以确定。
如上文所述，德国基本权条款有“任何人条款”与“德国人条款”之分。
仅限德国人享有的基本权包括：
集会自由、结社自由、迁徙自由和职业自由。
[7]
基本权的保护领域，事实上确定了一个范围，在此范围内，公民享有充分的、不受干扰的“人格开展自由”，国家的干涉被排除在外，或者只有在具备《基本法》规定的合法性理由时才被许可。
公民权利作用的私领域和国家权力作用的公领域在此得到初步界分。
另外，由于德国基本权同时作为主观权利和客观价值的双重属性，基本权的保护领域，一方面使作为基本权主体的公民，在国家违法侵入特定的私领域，限制或影响其在此领域内的自由时，得以援引基本法条款排除防害、获得救济；
另一方面，也使作为基本权义务人的公权力机关，不仅保有在该领域内尊重、克制且不予干扰的消极义务，同时还必须为公民在该领域内“人格的自由开展”创造积极条件，在立法、行政和司法等各个层面促成基本权的保障和落实。
[8]
（二）基本权限制的合宪性理由——对权利限制的限制
任何权利都会受到一定的限制，绝对的不受任何限制的权利是不存在的，这一点很容易理解。
《基本法》中的大多数基本权条款，在保护领域规定之下，都会紧随一项限制性条款。
不同于其他国家在宪法文本中，对基本权的限制所采用的概括性条款，《德国基本法》对于基本权的限制，都是基于各个基本权的特殊属性，而在单项基本权条款中明确列举，因此呈现出一定的差异性。
经由上文的分析，我们可以认为，这些对基本权的限制性规定，事实上都是“对权利限制的限制”，即只有具备《基本法》针对每项基本权所特别列举的限制理由和要件时，对此项基本权的限制才是真正合宪的。
在此，基本权条款本身的防御性功能得到了充分发挥。
对基本权的限制规定，主要包括以下三个方面。
1．法律保留（Gesetzvorbehalt）
如第8条第2款所示，《基本法》中的基本权限制条款大多采用“法律保留”的模式加以规定，即基本权只有“由法律或基于法律”才能受到限制。
这些法律保留规定构成了对基本权的一般限制，同时也是国家权力限制基本权必须具备的合法正当性理由。
对权利的限制，只能由作为人民意志的法律来作出，行政对基本权的侵害必须具有法律的明确授权，这一要求是19世纪公民为对抗专制行政而提出。
[9]最初的法律保留只要求行政具有立法者的授权即可，至于授权的外观和内容则没有具体要求。
但实践中，立法机关通过概括授权或是空白授权而逃避立法责任的情形大量出现，使法律保留规定丧失了应有之意。
为此，联邦宪法法院在法律保留的初始含义之外，通过司法判决极大地强化了这一原则的拘束作用。
[10]
（1）法律保留、议会保留与重要性理论。
德国学者普遍认为，《基本法》中“由法律或是基于法律”中的“法律”只能是立法机关按照立法程序，以特定的形式颁布的法律规范，即德国法中所谓的“形式意义上的法律”。
“形式意义上的法律”与“实质意义上的法律”相对应，后者包括所有抽象的、一般性的法律规范。
[11]虽然也有学者认为，行政机关制定的法规命令（Rechtsverordnung），[12]如果符合《基本法》第80条第1款[13]规定的授权要求——制定法规命令的法律授权必须在内容、目的和范围上足够确定——也可以作为行政机关限制基本权的授权依据。
[14]但这一结论很快被联邦宪法法院在判决中提出的“重要性理论”（Wesentlichkeitstheorie）否定。
根据该理论，立法者“对于基本的法律领域，特别是基本权行使领域内的所有重要决定，——都应自己做出规定”。
[15]联邦宪法法院的上述判决使《基本法》中的法律保留逐渐演变成“议会保留”（Parlamentsverbehalt）。
[16]
但什么事项属于“基本权行使领域的重要决定”，仍需要具体甄别。
事实上，“重要性理论”的提出可能会带来双面效应，一方面，这一理论可以视为对基本权保障的强化和扩张，它顺应了基本权理论的最新发展，要求对基本权限制提供机构和程序保障，这一点很容易被人们认可；
但另一方面，这一理论也很有可能带来限制基本权的危险。
因为根据重要性理论的逻辑，立法者只能对基本权中的重要事项作出规范，立法权由此就可能受到限制。
[17]然而，联邦宪法法院创设“重要性理论”的初衷并非在于弱化，而是强化对基本权的保护。
因此，对“重要性理论”也应当在这一立场之下去解释。
在一系列联邦宪法法院的判例中，重要性理论被解读为：
对基本权的侵害只能由法律或基于法律而作出；
对于侵害基本权的前提、范围和结果的重要决定只能由立法者自己作出，而不得授权给行政机关；
对决定是否重要的判断，应以它对基本权的影响强度为依据。
对基本权的影响强度越大，法律就应越明确和具体。
[18]这种解读不仅确定了法律保留的适用领域，同时对法律的规定密度和明确性作出了要求，这也使得重要性理论在之后成为法治国原则下，判断法律规范明确性的重要标准。
（2）基本权条款中的法律保留种类——法律保留的差异性处理。
也许对基本权限制的法律保留要件在其他国家的宪法文本中也可以找得到，但《德国基本法》的重要特色就在于：
立宪者对基本权限制的法律保留并不仅仅是一般性或概括性规定。
针对权利属性和特质的差异，立宪者选择对基本权条款中的法律保留规定进行差异性处理。
而这种差异性处理方法也成为德国基本权条款的重要特色之一。
德国学者一般将基本权条款中的法律保留区分为简单的法律保留（einfacheGesetzvorbehalt）与特别的法律保留（qualifizierteGesetzvorbehalt）。
[19]所谓简单的法律保留，即基本权条款中仅规定，该项权利“可由法律或根据法律”而予以限制，而对于法律保留中的“法律”本身再未作任何限定。
属此保留范畴的包括第2条第2款第3句规定的生命与身体健康自由、前述第8条规定的露天的集会自由、第10条规定的书信、邮政与电报秘密、第12条第1款第2句规定职业自由。
特别的法律保留则是在基本权条款中，对法律保留中的“法律”又作了进一步的规范和限定，也就是说，特别法律保留不仅要求对该项基本权的限制应由法律或基于法律而作出，同时要求该项法律应“满足一定的前提要件、追求特定的目的或是使用特定的方式”。
[20]典型的特别法律保留，例如《基本法》第11条第2款规定的迁徙自由，根据该项条款，对迁徙自由只能由法律或基于法律而做出限制，同时，法律也只能在以下情形下对迁徙自由进行限制：
“公民在某地无法获得必要的生活物品，或是共同体会因此而承担特别的负担，或是为了防止对联邦的州的存续以及自由民主秩序产生的紧急危险，或是为了抵抗瘟疫、自然灾害及不幸事件的发生，以及保护青少年免于无人看管或追究刑事犯罪的需要。
”属于特别法律保留范畴的还有：
《基本法》第13条第2款至第4款规定的住宅不受侵犯、第5条第2款规定的言论自由。
除了上述两类条款外，《基本法》中还有一些基本权条款，甚至连该项权利可由法律或根据法律而予以限制都未加规定，德国学者将这些基本权称为“不受法律保留限制”（ohneGesetzvorbehalt）的权利。
[21]）属于“不受法律保留限制”的权利有《基本法》第1条规定的“人格尊严保障”、第4条规定的“宗教信仰”、第5条规定的“艺术与学术自由”等。
《基本法》对基本权法律保留的不同处理基于基本权的属性差异。
在立宪者看来，基本权属性不同，立法者对其的限制权限也应有不同。
如果说法律保留条款赋予了立法者，基于保护其他更上位或是与之平等的利益，而对基本权的行使进行限制的权能的话，那么在简单保留中，立法者进行利益裁量的权限，显然要大于它在特别法律保留中的权限，而对于那些根本不受法律保留限制的基本权，立法者的这种裁量权力则被彻底排除了。
做出这样安排的原因在于：
受“特别的法律保留”限制的基本权的本质内容较之受“简单的法律保留”限制的基本权，更易被立法的随意性所破坏，而那些“不受任何法律保留”的基本权诸如宗教自由、艺术自由和学术自由，从历史观之，就天然具有“保障少数人”的特质，更不适宜由立法所代表的多数民主而决定。
[22]
（3）对法律保留的一般限制。
法律保留规定将对基本权的限制权限交托到了代表民意的立法者手中。
但德国立宪者显然对立法者也并非完全信任。
因为立法者也有可能对基本权滥施限制，从而使基本权的规定落空。
立宪者对于立法的这种怀疑也可以追溯到魏玛时代。
魏玛宪法基于对“民意代表”的信任，而将基本权的命运完全交托在立法者手中。
但当反对民主法治的政治力量掌控立法机构时，魏玛宪法关于公民基本权的种种美好规定就完全丧失了效用。
鉴于这种教训，立宪者期望在《基本法》中构建一种对基本权的广泛保护，使立法者也被纳入到这种拘束之下，[23]从而排除立法的恣意和扩张对基本权的侵害。
《基本法》对立法者或者对法律保留的限制，除了上文中谈到的，某些基本权条款中的特别法律保留规定外，主要体现在《基本法》第19条第1款与第2款的一般规定中。
而这两项条款也被视为《基本法》对所有法律保留条款的一般限制。
这些一般限制主要包括：
区别立法禁止、条款援引要求和本质内容保障。
首先，区别立法禁止（VerbotesvonIndividualgesetzen）。
根据《基本法》第19条第1款的规定：
“根据基本法的规定，当某项基本权利由法律或基于法律而受到限制时，此项法律必须适用于所有人，而不能只针对某些人。
”德国学者将此项限制条款成为“区别立法禁止”。
[24]
禁止区别立法的理由，一方面源于立法权的特征与功能。
立法区别与行政、司法的典型特征即其权力的普遍性与一般性，立法着重通过制定普遍的抽象性规则对社会生活进行调整。
如果允许立法针对具体个案进行规制，则立法权与行政权无异；
区别立法禁止的另一原因，也是更重要的原因，在于杜绝区别立法可能造成的特权或歧视现象。
在此意义上，对区别立法的禁止事实上已经包含在《基本法》第3条“平等权”[25]的应有之义中。
根据联邦宪法法院的判决，属于区别立法的包括：
某项法律以一个或数个特定的公民为规范对象，或者尽管该法律强调其针对对象为抽象的一般人，但其真实意图或实质效果是针对特定的少数人。
[26]但是，“如果某项法律根据其规制内容，只适用于某类行为的一种情形，由此，基于规制内容基础而产生的，规则只适用于单一事项的情形。
”[27]则不属于区别立法。
其次，援引要求（Zitiergebot）。
基本法第19条第1款还明确规定，当法律对某项基本权作出了限制规定时，必须列明所限制的基本权利条款。
援引要求的意义首先在于对立法的“警示功能”（Warn—undBesinnungsfunktion）。
[28]，对基本权条款的援引要求，事实上施与了立法者在立法中必须明示该项法律是否限制了公民基本权利的义务。
立法者因此必须在立法中权衡所有相关的因素，并考量其立法可能对基本权产生的实际效果。
援引要求的另一意义在于，对法律适用和法律解释的“明确化功能”（Klarstellungsfunktion）。
[29]行政和司法因为立法的明示，在法律适用和法律解释过程中有了具体的指引，不至于因为偏离而对基本权产生消极影响。
亦有学者认为，除上述功能外，援引要求对于公民还具有告知意义（Informationswert）。
[30]援引要求在保护基本权方面的作用不容忽视。
最后，本质内容保障（Wesensgehaltsgarantie）。
对法律保留更重要的限制，在于《基本法》第19条第2款规定的“本质内容保障”。
根据该条款的规定，“基本权利的本质内容，在任何情形下都不能被侵犯。
”
如果说区别立法禁止与援引要求都明显侧重于拘束立法者的话，基本权的实质内容保障则针对所有的国家公权力。
不仅立法者在其限制基本权的立法中，应保障基本权的本质内容不被触动，行政与司法也同样负有保障基本权本质内容的义务。
而且，根据该条款的文字表述，本质内容保障不仅针对基本权利的限制，在对基本权的内容进行具体界定和规制时亦应予以贯彻和落实。
[31]
那么，基本权的本质内容（Wesensgehalt）究竟又是什么？
对这一问题的争论时至今日也未停息，或许真如德国学者Luhmann所言，“本质的本质是不可能获知的。
”[32]联邦宪法法院最初给出的答案是：
基本权的本质内容，首先是法律在作出对该项权利的限制性规定时，必须保障的该权利的核心要素及其价值。
而这种不可侵犯的核心要素究竟为何，应当从每项权利在基本权利体系中的特殊位置和所占比重中获得。
而且，对于基本权利的核心要素不能一概而论，必须在个案中进行具体判断。
[33]
联邦宪法法院的上述界定，其实际意义究竟有多大，我们无法给予过高评价。
但这种将对基本权的实质内容放置在基本权体系内进行理解的方法，却为之后的司法解释打开了新的视野。
如果对照语词表述，我们会发现，本条款的规定与《基本法》第1条第1款“人的尊严不受侵犯”几乎如出一辙。
在《基本法》中，人的尊严被作为核心价值强调。
人的尊严可以追溯到康德的道德自治思想：
人的尊严是在一种理性主导之下的自我确定。
每个人在道德上都和其他人具有同等重要的价值，应被予以同等的尊重。
每个人都应当被作为实现自我的目的，而不能只是内作为达成另一目标的中介而被使用。
[34]在这个意义上，所有的基本权都应视为是人的尊严在不同领域的实现手段。
而作为核心价值，所有的基本权也都应以人的尊严为其保护核心。
因此，人的尊严具有整合所有基本权的特性，也是所有基本权的本质。
联邦宪法法院发现了这一点，在其后著名的Bodenreform判决中宣称，“基本权本质内容的不可侵犯与人的尊严的不可侵犯密切相关。
”[35]任何对于基本权的限制都不能侵犯其人格尊严内涵。
对本质内容保障更有实践意义的解释在于比例原则的引入。
作为法治国原则的重要要素之一，比例原则要求：
国家对于基本权的限制必须具有合目的性；
国家采用的限制方式和手段必须与其所欲追求的目的之间相适宜；
且这些限制方式和手段对于该目的的达成必须是必要的。
[36]比例原则在此的适用，为基本权的本质内容保障提供了更具操作性的标准。
亦有学者认为，除比例原则外，法治国的其他原则，例如明确性和确定性原则、禁止溯及既往原则对于法律保留同样具有拘束作用。
[37]
2．《基本法》第2条第1款的限制性条款（dieSchrankenklauseldesArt．2IGG）[38]
除每项基本权中的法律保留规定外，德国学者认为《基本法》第2条第1款同样也是对所有基本权的限制。
该条对个体人格自由开展的权利（diefreieEntfaltungderPersonlichkeit）规定了三重限制：
他人的权利（Rechteanderer）；
合宪的秩序（verf
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