民商法复习思考题整理Word文档格式.docx
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（2）特殊的完全民事行为能力人：
《民法通则》第11条第2款规定，“十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。
（二）限制民事行为能力
1．限制民事行为能力的含义：
又成为不完全民事行为能力，是指自然人部分独立地，或者说在一定范围内具有民事行为能力。
限制民事行为能力人能够独立从事的行为：
（1）纯获利益的行为；
（2）日常生活必需的行为；
（在相应的民事行为能力范围内的行为有效。
）
（3）在法定代理人确定的范围内，对自己财产的处分行为；
（4）依法请求支付劳动报酬。
注意：
1.超出民事行为能力范围而实施的合同行为为效力待定行为（合同法第47条）
2.超出行为能力范围而实施的单方民事行为为无效行为。
如：
《继承法》第22条规定，无行为能力人与限制行为能力人所立的遗嘱均属无效，此处的遗嘱系典型的单方民事法律行为。
2．类型
（1）10周岁以上的未成年人（10—18）
（2）不能完全辨认自己行为的精神病人（包括痴呆症人）
（三）无民事行为能力
1．无民事行为能力的含义：
是指自然人无独立从事民事活动的资格，也就是说，不具有自己的行为取得民事权利和承担民事义务的资格。
（1）不满10周岁的未成年人。
（2）完全不能辨认自己行为的精神病人。
无民事行为能力人的民事行为效力：
（1）依《民法通则意见》第6条及第129条，无行为能力人纯获利益的行为并不因其无行为能力而无效。
如一个1周岁孩童接受其叔父赠与的行为。
（2）依民法原理，无行为能力人处分零花钱的行为或简单民事生活行为一般亦有效，如一个9周岁儿童花3元钱买一雪糕的合同行为。
（3）除以上两行为外，其余皆无效。
监护制度
监护，是指对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度。
✹亲权与监护的区别
1．亲权以血缘关系为基础，基于父母子女特定的身份关系而产生；
监护则不强求以血缘关系为基础；
2．亲权具有权利义务双重性，监护纯粹是一种职责和义务；
3．立法对监护采放任主义，而监护人执行监护事务则受到种种限制；
亲权人不得因行使亲权而索取报酬，监护人对其执行监护事务有报酬请求权。
监护的分类：
（1）法定监护
（2）指定监护（3）遗嘱监护
我国分为两类：
（1）未成年人的监护制度
（2）对成年精神病人的监护制度
1．未成年人的监护制度：
包括法定监护和指定监护。
法定监护：
指监护人由法律直接规定；
指定监护：
指监护人由法院指定。
未成年人父母伤亡或丧失监护能力或被取消监护资格的，依照《民法通则》第16条的规定，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：
（1）祖父母、外祖父母；
（2）成年兄、姐；
（3）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或未成年人住所地的居民委员会、村民委员会的同意。
2．对成年精神病人的监护制度
《民法通则》第17条规定，无民事行为能力或限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：
（1）配偶；
（2）父母；
（3）成年子女；
（4）其他近亲属；
（5）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的住所地的居民委员会、村民委员会的同意。
监护人的职责：
1．代理被监护人实施民事法律行为。
2．保护被监护人的人身、财产及其他合法权益。
3．教育被监护人。
4．监督和管教被监护人。
监护的终止：
1．被监护人活得了完全民事行为能力。
2．监护人丧失行为能力。
3．监护人被人民法院剥夺监护人资格。
4．监护人有正当理由辞去指定监护。
宣告失踪：
是指自然人离开自己的住所下落不明达到法定的期限，经利害关系人申请，人民法院依照法律程序宣告其为失踪人的一项制度。
根据《民法通则》第20条，“公民下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。
战争期间下落不明的，下落不明时间从战争结束之日起计算。
✹宣告失踪的条件
1．自然人下落不明达到法定期间（2年）
2．有利害关系人的申请（包括失踪人的近亲属及其他与其有民事权利义务关系的人，申请人之间并无先后序位之分。
3．须经人民法院受理与宣告
（1）受理法院为失踪人住所地或最后居住地的基层人民法院；
二者不一致的，以后者为准
（2）公告期为3个月
✹宣告失踪的法律效力
1．为失踪人设定财产代管人
（依据《民法通则》第21条，失踪人的近亲属及亲友均可担当，并无先后顺序之分，也无人数限制。
若有争议，则由法院指定。
法院应依有利于保护失踪人财产的原则指定。
）以下两类人不得担当财产代管人（民通意见30条）
（1）无能力代管的。
故无行为能力人、限制行为能力人不得担任；
（2）不宜作代管人的。
何为“不宜”？
应理解为对失踪人的财产不利的情形。
2．财产代管人的法律地位：
（1）权利：
代管人可从失踪人的财产中为必要的支付，支付失踪人所欠债务、税款，也可向失踪人的债务人主张债权；
（2）诉讼地位：
涉及失踪人的民事诉讼时，代管人可直接以自己的名义作为被告或原告参加诉讼；
（民通意见32条）
（3）法律责任：
代管人怠于履行职责或侵犯失踪人财产的应承担赔偿责任，其他厉害关系人可申请变更财产代管人（民通意见35条第2款）
宣告死亡制度：
是指自然人下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，人民法院经过法定程序在法律上推定失踪人死忙的一项制度。
宣告死忙的条件：
1．自然人下落不明达到法律期限。
我国《民法通则》第23条规定：
“公民有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告死忙：
①下落不明满四年；
②因意外事故下落不明，从事故发生之日起满两年的。
战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。
③因意外事故下落不明，经有关机关证明不可能生存的；
（注意：
无期间经过的要求）（民诉法167条）
2．必须要由利害关系人提出申请。
3．必须由人民法院作出宣布。
宣告死亡的程序：
1．有利害关系人的申请（包括失踪人的近亲属及其他与其有民事权利义务关系的人。
特别注意：
宣告死亡的申请人是有先后序位之分的《民通意见》25条，即前一序位的人不申请，后一序位的人不得申请，否则法院不予受理。
2．须经人民法院受理（受理法院为失踪人住所地或最后居住地的基层人民法院；
二者不一致的，以后者为准）
3.宣告：
依《民事诉讼法》168条，宣告死亡的公告期为两类：
（1）前述“宣告死忙情形”的第1的①②，公告期为1年；
（2）前述“宣告死忙情形”的第1的第③种情形的，公告期为3个月。
宣告死亡日期的确定：
判决本身宣告之日为其死亡之日。
（民通意见36条）
宣告死亡的法律效力：
1.被宣告死亡的人丧失民事主体资格；
2.婚姻关系自然解除；
3.个人合法财产变成遗产开始继承；
4.夫妻的另一方可以自己决定送养子女给他人。
死亡宣告被撤销的效力
1.婚姻关系的处理，分三种情形（民通意见37条）
（1）配偶尚未再婚的，夫妻关系自行恢复；
（2）配偶再婚且后一婚姻正在存续的，不得自行恢复；
（3）配偶再婚但又离婚或再婚后配偶又死亡的，也不得自行恢复。
2.收养关系（民通意见38条）
被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。
3.返还原物
依继承法取得的财产，应返还原物，原物不存在的，“适当”补偿（而非“相应”补偿）；
原物已为第三人合法取得的（不要求其取得方式为“有偿”，只需要“合法”即可），第三人无返还义务。
赔偿损失：
利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除返还原物及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿。
✹宣告死亡与宣告失踪的关系（民通意见25、29条）
1.宣告失踪不是宣告死亡的必经程序；
2.申请人只申请宣告失踪的，即使符合宣告死亡条件的，也应当宣告失踪（不告不理原则）
3.第一序位且同一顺序申请人有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡的，应宣告死亡；
4.第一序位且同一顺序申请人有的申请宣告死亡，有的申请宣告失踪的，应宣告死亡；
2.法人的概念及其特征
概念：
《民法通则》第36条的规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。
特征：
（一）独立人格。
法人是具有民事权利能力和民事行为能力的社会组织，有独立的法律人格。
组成法人的某一自然人退出或死亡，不影响法人的存续，此点区别于合伙企业、个人独资企业。
（二）独立财产。
✹法人的财产分两部分：
1.出资者的出资财产；
2.经营积累的财产。
✹法人拥有独立的法人财产所有权，故企业法人出资者一经出资即丧失了出资财产的所有权，而转归法人所有。
拥有独立财产，是法人人格得以独立并能承担独立责任的物质基础，也是法人企业区别于合伙企业、个人独资企业的一大特点。
✹（三）独立责任。
法人以其独立财产对外承担独立责任。
（有限责任：
是指法人成员即出资人，如公司股东，仅以其出资为限对法人的债务承担责任，对超出此范围的责任，法人成员概不承担，而法人是以其全部财产承担债务清偿责任的。
法人成员成为承担有限责任的主体，使其风险远小于合伙企业的合伙人—其承担无限连带责任，更远小于个人独资企业的业主—其承担无限责任）
（四）健全的组织结构
3.合伙成立的条件，合伙的债务承担
（一）合伙的概念
合伙是指两个或两个以上的民事主体（自然人、法人或其他组织）订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，对合伙债务承担无限连带责任的营利性组织。
合伙属于其他组织的重要类型，得以自己的名义进行民事活动。
在我国现行民事立法上，合伙包括个人合伙、合伙型联营与合伙企业。
个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
合伙型联营，又称半紧密型联营，即企业之间或者企业、事业单位之间共同经营、不具备法人资格的联营。
由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。
依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。
合伙成立的条件：
1．合伙人须符合法律规定的条件
2．有书面的合伙协议
3．有各合伙人实际缴付的出资
4．有合伙企业的名称
5．有经营场所和从事合伙事业必要的条件
合伙债务的清偿办法
1．首先由合伙财产清偿；
2．合伙财产不足以清偿合伙债务时，各合伙人对外承担连带无限清偿责任；
3．对内各合伙人应按约定比例分担合伙债务与亏损。
4.代理的分类（委托代理、法定代理、指示代理；
原代理与复代理）与表见代理
代理的分类：
1．直接代理与间接代理
2．单独代理与共同代理
3．法定代理、指定代理和意定（委托）代理
4．本代理和复代理
⏹根据代理权产生的根据，可以将代理区分为委托代理、法定代理和指定代理。
（1）委托代理
委托代理又称为意定代理，是基于被代理人的委托授权所发生的代理。
委托合同与委托授权行为皆为产生委托代理权的根据。
其中委托合同又称委任合同，是委托人与受托人约定，
由受托人处理委托人事务的合同。
委托合同是产生委托代理权的基础关系。
委托授权行为是被代理人将代理权授予代理人的行为，是委托代理产生的直接根据。
委托合同是产生委托代理授权的前提和基础，但委托合同的成立和生效，并不当然地产生代理权，只有在委托人作出授予代理权的单方行为后，代理权才发生。
因此，委托代理人取得代理权，通常要以委托合同和委托授权行为两个法律行为同时有效存在为前提。
委托代理授权的形式，可以用书面形式，也可以用口头形式。
法律、行政法规规定用书面形式的，应当用书面形式。
（2）法定代理。
法定代理指基于法律的直接规定而发生的代理。
在法定代理中，代理权之授予基于法律的直接规定。
法定代理主要适用于被代理人为无行为能力人或限制行为能力人的情况。
法律之所以作出规定，一是为了保护处于特定情况下的民事主体的利益；
二是为了维护交易安全。
（3）指定代理
指定代理指基于法院或有关机关的指定行为发生的代理。
“有关机关”指依法对被代理人的合法权益负有保护义务的组织，如未成年所在地的居民委员会、村民委员会等。
⏹根据代理人代理权来源的不同，可以把代理区分为本代理和复代理。
本代理：
代理人的代理权来源于被代理人直接授予代理权的行为，或来源于法律的规定以及有关机关的指定。
复代理又称为再代理，是代理人为了实施代理权限内的全部或部分行为，以自己的名义选定他人担任被代理人的代理人，该他人称为复代理人，其代理行为产生的法律效果直接归属于被代理人。
代理人选择他人担任复代理人的权利，称为复任权，是代理权的一项内容。
关于复代理，注意以下几点：
1.产生情形
（1）本人事前授权的；
（2）事前本人同意的；
（3）事后本人追认的；
（4）紧急情况下，为被代理人之利益的。
（法律强制规定）
2.复代理的特征
（1）复代理人由代理人以自己的名义选任；
（2）复代理人是被代理人的代理人而非代理人的代理人；
（3）复代理人的代理权限以代理人的权限为限；
（4）复代理人有义务接受被代理人、代理人的双重指示。
3.代理人在复代理中的责任
原则上，复代理一经成立，代理人并不对复代理人的行为负责，复代理人自己对自身的代理行为对被代理人负责。
但在以下3种情形下，代理人仍对复代理人的行为负责：
（1）选任责任；
（2）指示责任；
（3）转委托不明时的责任
表见代理：
指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
表见代理的构成要件：
1．无代理人并没有活得本人授权。
2．第三人有合理的理由相信—权利外观。
权利外观：
指本人的授权行为已经在外部形成了一种现象，即能够使第三人有合理的理由相信无权代理已经获得了授权。
3．相对人主观上是善意的。
4．相对人必须是无过失的。
5．无权代理行为的发生与本人无关。
5.无效的民事法律行为
含义：
无效民事行为，是指虽然已经成立，但因其在内容上违反了法律、行政法规的强制性规定和公序良俗而应当被宣告无效的民事行为。
特点：
1．无效民事行为具有违法性
2．对无效民事行为实行国家干预
3．无效民事行为具有不得履行性
4．无效民事行为自始无效
分类：
1．当事人无民事行为能力
2．当事人为限制民事行为能力人
3．当事人一方有欺诈、胁迫、乘人之危的行为
4．双方恶意串通行为
5．违反法律或社会公益
6．违反国家指令性计划
7．以合法式掩盖非法目的
6.诉讼时效及其种类，
是指权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求人民法院依法保护其民事权利的法律制度。
（1）普通诉讼时效期间。
指由民事基本法规定的普遍适用时效的各种法律关系的时效期间。
一般认为是2年。
（2）特别诉讼时效期间。
是指由民事基本法或特别法针对某些民事法律关系规定的时效期间。
（3）最长诉讼时效期间。
学说上又称绝对时效期间，是指不适用诉讼时效中止、中断规定的时效期间。
二、著作权法
著作权：
著作权，也称版权，是基于文学、艺术和科学作品而产生的法律赋予公民、法人和其他组织等民事主体的一种特殊的民事权利。
1.著作权人的人身权和财产权
著作人身权：
（1）发表权：
发表权是指决定作品是否公之于众的权利。
（2）署名权：
作者的署名权是指作者在作品上署上自己名字以表示作者身份的权利。
（3）修改权和保护作品完整权：
修改权即指作者享有的修改或者授权他人修改作品的权利。
保护作品完整权是指保护作品不受歪曲、篡改的权利。
著作财产权：
是指能够给著作权人带来经济利益的权利。
（1）复制权：
复制权就是版权所有人决定实施或不实施上述复制行为或者禁止他人复制其受保护作品的权利。
（2）表演权：
是指公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。
（3）放映权：
是指通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利。
（4）展览权：
是指公开陈列美术作品、摄影作品的原件或复制件的权利。
（5）发行权：
指通过出售、赠与等方式向公众提供一定数量的作品或其复制品德权利。
（6）广播权：
也成播放权，是指以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。
（7）信息网络传播权：
是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。
（8）摄制权：
又称制片权，是指以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利。
（9）汇编权：
是指将作品能高或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利。
（10）翻译权：
是指将原有作品所用的语言文字变换成另一种语言文字的权利。
（11）注释权：
注释权是指著作权人对自己的作品享有进行注释的权利。
（12）编辑权，亦称汇编权：
编辑权不是指编辑的权利，而是指作者享有将自己的作品或者作品片断汇集编入一部编辑作品，以及授权他人将自己的作品汇集编入编辑作品并获得报酬的权利。
（13）出租权：
是指有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利。
（14）整理权。
2.著作权的归属（职务作品和非职务作品，委托作品、合作作品等）
著作权的归属
著作权人包括：
作者和其他依照著作权法享有著作权的公民、法人或者非法人单位。
著作权主体是指创作文学、艺术和科学作品的作者以及依法享有著作权的其他民事主体。
著作权的客体，是指著作权法保护的对象，即指作品。
1.职务作品：
公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品。
（1）一般情况下的职务作品，其著作权全部属于作者，单位在其业务范围内享有优先使用权。
（2）作者只享有署名权，其他的所有权利由单位享有。
A.主要利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品。
B.法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。
2.委托作品：
指受托人接受委托人的委托而创作完成的作品。
“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。
合同未作明确约定或没有订立合同的，著作权属于受托人。
3.合作作品：
是指两个以上的人共同创作的作品。
“两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。
4.演绎作品：
是指在已有作品的基础之上，经过改编、翻译、注释、整理等创造性的劳动而创作出来的作品。
5.汇编作品：
是指将若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料的内容进行选择或者编排，并且体现出独创性的作品。
包括期刊、报纸、百科全书、词典、选集等。
6.美术作品等原件所有权转移的作品：
“美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。
7.身份不明的作品：
“作者身份不明的作品，由作品原件的合法持有人形式署名权以外的著作权。
作者身份确定后，由作者或其继承人行使著作权。
8.电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品：
“著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权。
3.著作权的保护期
著作权的保护期：
著作权保护期限，是指著作权受法律保护的时间界限。
1.著作人身权的保护期限：
作者的署名权、修改权和保护作品完整权的保护期不受限制，可以永久保护。
2.著作财产权的保护期限:
（1）自然人作者的作品：
作品的作者为自然人的，其发表权和著作财产权的保护期作为作者终生及其死亡后50年，截止于作者死亡后第50年的12月31日。
（2）合作作品：
合作作品著作权的保护期为作者终生加死亡后50年，截止于最后死亡的作者死亡后第50年的12月31日。
（3）法人或者其他组织的作品以及著作权（署名权除外）由法人或者其他组织享有的职务作品：
其发表权和其他财产权的保护期为50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日，但作品自创作完成后50年内未发表的，著作权法不再保护。
（4）摄影作品和电影及以类似电影的方式所创作的作品：
其发表权和著作财产权的保护期为50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日，但作品自创作完成后50年内未发表的，著作权法不再保护。
（5）作者身份不明的作品：
其使用权和获得报酬权的保护期为50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日。
但作者身份已经确定，则适用《著作权法》的一般规定。
（6）计算机软件：
自然人终生及其死后第50年12月31日，合作开发则最后死亡的自然人死亡后第50年12月31日，法人或者其他组织的软件著作权，截止首次发表后50年，但自开发完成之日起50年内未发表则不再保护。
4.对著作权权利的限制
对著作权权利的限制：
著作权的限制，是指法律所规定的，对著作权人的著作财产权的行使所给予的一定程度上的约束。
原因：
1.著作权人在创作作品的过程中，不可避免地吸收前人的劳动成果，在其作品完成后，也应在一定程度上为社会所利用。
2.任何权利都不是绝对的，权利人在享受权利时，也应承担一定的义务。
3.对著作权进行限制，课防止因权力滥用而妨碍、束缚科学技术的进步和文化的繁荣。
著作权的合理使用：
是指著作权人以外的人，在法律规定的特定条件下，不必征得著作权人的统一，也不必向著作权人支付报酬而是用作品的一种制度。
条件：
1.合理使用的作品必须已经发表，未发表的
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