网络侵权Word文档下载推荐.docx

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除了普通的网络用户外，网络的运行离不开网络服务商的参与。

此类网络服务商可能因为自己上传、传播等直接实施侵权行为而成为网络侵权的主体，也可能因为网络用户的侵权行为而被迫卷入侵权纠纷，成为承担连带责任和替代责任的主体。

为了研究的方便，笔者从各种网络服务商的不同作用和法律特征考虑，结合大多数学者的意见，根据网络服务提供者在网络服务中提供作用的方式和服务类型的不同，将其分为网络内容提供商、网络接入服务商、网络平台服务者三类。

网络内容提供者以提供内容为主，此类服务商与人们的日常联系最为密切。

比如新浪、搜狐等门户网站均属内容提供商。

此类服务商首先会通过各种途径对信息进行收集，而后对搜集来的信息进行筛选、编辑、最后把经整理后的信息提供到自己的网站上，供他人阅读、下载。

网络接入服务商就是网站空间的提供商，您在进行icp备案时可以咨询空间提供商其服务器所在地，以及该服务器网络的接入商，并将地名输入接入服务商输入框中进行查询即可。

网络平台服务商是指：

通过向公众用户提供网络服务器空间，供公众用户建立网站或个人主页，供用户上传信息或者进行实时信息互动、或者阅读他人上传的信息，并为用户提供相关的信息检索和连接服务的经营主体。

该种类型服务商可以细分为两种，一种是为用户提供信息交流和存储平台的服务商，主要是指BBS，联众、聊天室、视频分享网站等；

另一种服务商为网络用户提供信息检索功能。

主要指谷歌、XX等具有在线搜索功能的服务商此类服务商较之于内容服务商，仅提供交流平台供用户交流不主动提供信息，但是他可以对息进行控制。

综上所述，无论是从经济角度，还是从社会利益角度，均导致网络服务商在网络侵权行为中不能完全置身事外。

但是除了上述学说外，本文认为，网络服务商基于网络服务的事实，负有对网络服务进行审查管理的义务，违反了这样一种义务，是属于自己的过错，因而应对其过错而承担责任。

（三）网络侵权行为的特点

（1）无地域性

网络侵权打破了传统侵权地域的限制，在有别于发生于现实空间的虚拟空间里，侵权行为也打破了传统地域的限制。

通过internet的瞬间交互式连接，网络空间具有更大的空间跨越性，任何用户均可以像侵犯自己邻居一样侵犯全球任一角落的用户。

（2）主体的复杂性

任何人都可能不小心发表过激言论网络侵权行为的主体，而从事黑客等侵权行为则需要具备一定的电脑知识。

相对于直接侵权人，网络服务商也可能因为没有履行应尽的监管义务而被迫成为承担责任的主体。

（3）认定和取证困难

网络的匿名性使得人们可能与对面的人聊的热火朝天却在现实生活中素不相识。

虽然一些国家试图通过法律强制实行网络实名制，但是实施起来存有障碍。

真正的侵权人借助身份的隐匿，网友们往往并不知悉正在和自己交流的人的真实身份，即使受害人发现了侵权行为的发生，也很难认定真正的侵权行为人，即使发现了侵权人，受害人也难以举证。

同时数字化技术的应用使得信息网络中的证据失去原始性，即使追查到底，受害人所能获得的只是一个随时可以注销的信息和不断更新变化并随时可以消失的网页。

况且计算机资源是否作为一种有效的证据形式在世界各国尚存争议。

（4）损害后果的严重性

较之于传统侵权理论比如传统的光盘盗版侵权，要经过印制、发行等多渠道环节，行为的开始到结果的发生需要一定时间。

而借助于网络的离散型传播，侵权行为急速扩张，只需鼠标轻轻点击，侵权行为可以瞬间传到世界每一个角落。

另由于网络空间的无地域性，使得侵权后果的波及面非常广，侵权行为的程度和速度都在大幅度提高，这使得其产生的损害比一般侵权行为要严重得多。

（5）司法管辖难以定位

传统的司法管辖原则为“侵权行为地”、“侵权结果地”，即是以物理位置确定管辖的方式，相对于现阶段发生频繁的网络侵权案件，其按照传统理论确定管辖的理论遭遇前所未的挑战。

而原被告之间相隔遥远，一个人无需发生物理空间上的任何位移就可以轻而易举地对千里之外的人实施侵权，侵权行为往往跨越国界的限制，传统的原告就被告的管辖原则已经失去了当初设定的保护受害人的初衷。

二、网络侵权行为的种类

从司法实践来看，网络侵权案件主要包括侵犯人身权和侵犯知识产权两大类，当然随着网络的发展，网络诈骗、网络盗窃、网络黑客敲诈勒索等侵犯财产权的网络侵权表现形式也在不断的花样翻新。

（一）网络侵害人身权

（1）侵害名誉权

个人用户可能通过电子邮件、博客和BBS发表过激言论而侵害他人名誉，而在电子商务领域，商家间通过侵害名誉权达到不正当竞争的目的，也可能因交易发生矛盾而诽谤污蔑，侵犯商家名誉权。

但如何界定网络名誉侵权的标准，比较一致的观点认为应比传统社会宽容。

因为网络特有的开放性和宽容性对于知识的传播、经济的发展具有特殊的意义；

网上的语言环境与网下的语言环境大不相同，在网络特定的氛围里，语言具有即时性和随意性的特点，通常在网下可能被认为是名誉侵权的语言在网上司空见惯、习以为常。

网络技术的发展“催生了许多新的作品形式，拓宽了作品的范围，而且也日益丰富着著作权的权能”。

然而，网络技术的发展是一把双刃剑，它使得人们在便利获取信息的同时也使得盗版行为非常方便。

传统环境下上的作品形式多样化，而网络语境下数字化作品形式的出现，各最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第140条的规定，“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格、以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民的名誉权的行为。

”《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第7条第三款：

“对未经他人同意，擅自公布他人的隐私致人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权”。

（2）侵害隐私权

我国以前一直没有正式提出隐私权的概念，对于隐私权的保护一直参照民通意见的规定参照名誉权的损害来处理。

根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第140条的规定以及《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第7条第三款之规定内容可见：

网络环境下的隐私权不仅凸显为一种人格权，在网络环境下也表现为受到法律的关注。

《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》（1997年12月8日施行），《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》（1997年12

月30日生效），《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》（2000年12月28日通过）上述文件均规定了网络上的隐私权受法律保护。

《侵权责任法》第二条规也将隐私权作为一个正式的人格权的概念定正式提了出来。

网络侵权隐私权的行为主要表现为“人肉搜索”。

“人肉搜索”，是指通过在网络下，集合网民的力量，对某些事情或人物进行追查并公布的行为。

人肉搜索的起因往往是因为某一项不道德的行为，人们出于追究真相的需要，或者出于正义感的需要，对社会上的不良行为进行揭发，对丑恶行为进行批判。

人肉搜索本身不违法，言论自由是一种宪法赋予公民的权利，对他人的行为进行适当的评价是公民正当行使舆论监督的体现。

这种言论自由和舆论监督只要没有超出正常的范畴，都是法律所不禁止的。

人肉搜索有其积极的一面，如对社会不良行为进行曝光，是人们对互联网世界的惩恶扬善，但是在互联网语境下看，“没有人知道坐在电脑前面的是人还是一条狗”，网友在情绪激动的情况下，往往会采取过激的谴责手段，超越道德的边界，演变成对他人人格隐私和尊严的侵犯。

比如，如果发布不实信息，可能构成诽谤他人名誉权的行为；

而如果披露他人本不愿意公之于众的个人信息，可能构成对他人隐私权的侵犯。

（二）网络侵犯知识产权

（1）侵犯著作权

大众使用网络，主要目的就是获取、发布和传播信息，而这些信息，很多都构成《著作权法》意义上的作品，因此，在网络环境中使用作品的行为，比如上传、下载、搜索、链接等，就必然涉及著作权和邻接权的保护问题。

实践中，侵犯著作权的行为是网络侵权行为中最常见的形式，也是律师实务中值得关注和研究的新兴课题。

网络著作权侵权的常见形式通常有以下几种：

1、与上传作品有关的侵权；

2、与链接有关的侵权；

3、与复制网页有关的侵权；

4、与搜索引擎有关的侵权。

（2）侵犯商标权

在网络中，未经许可使用他人的商标标识，引人误认的，还有可能构成商标侵权，尤其是在使用他人驰名商标的情况下。

一般的，行为人可能是在注册、使用域名的过程中侵犯了他人商标权，也可能是在网络内容中使用了他人商标而构成侵权。

（3）不正当竞争侵权

不正当竞争案件的种类十分复杂，通常表现为：

利用域名实施的不正当竞争行为，利用网络广告等手段进行虚假宣传，利用网络侵害竞争对手商誉，通过网络侵犯他人商业机密，以及使用网络技术手段实施网络攻击，采取不正当的技术措施影响对方软件的正常下载、安装和运行等。

三、网络侵权行为的归责原则

研究网络侵权行为，归责原则必不可少。

归责原则的确定，决定着整个侵权责任的责任承担，反映着整个社会的利益导向，是侵权法研究的核心。

王利明教授认为：

“侵权法的归责原则，实际上是归责的技术规则，是确定行为人的侵权民事法律责任的根据和标准，也是贯彻于整个侵权行为法之中，并对各个侵权法规范中起着统帅作用的立法指导方针。

”

（一）网络侵权行为归责原则的理论分析

网络用户和网络服务商都可能成为直接侵权行为的主体，直接侵权行为人承担过错责任无疑，但对于网络服务商的第三者责任，应采用何种归责原则，存在无过错责任和过错责任两种观点。

1.无过错责任说

网络这一新兴事物的突然出现，出于“对传统体系可能被瓦解的忧虑”，知识产权的过错责任制度照搬到网络世界，主张网络服务商对其内容存在事先审查义务，不考虑网络服务商是否存在过错与否，一旦侵权行为发生，就应该承担侵权责任而不需考虑主观上是否有过错。

理由如下：

（1）中介服务商类似于现实生活中的出版社，鉴于许多国家都规定出版社承担无过错责任，那么网络服务商作为网络世界的出版社，也应当对“出版”的内容一一审查。

（2）其次，从保护权利人的角度考虑，中介服务商是社会盈利的组织，由于行业的准入标准和门槛，其相对第三人来说通常其具备资金运营要求，有能力承担赔偿责任，容易实现权利人的权利要求。

（3）中介服务商较之于普通用户，技术实力更强也更专业。

中介服务商有专业的编辑技术队伍，因而更有能力对网络信息进行技术上的控制。

2.过错责任说

主张过错责任的理由有：

（1）为了避免陷入不必要的麻烦，“中介服务商只向“靠得住”的用户提供服务，使另外一些“靠不住的”人则被人为的排除在网络空间之外，该类人群无法享受和体会信息社会带来的方便与便捷。

（2）中介服务商每天面对的是海量的信息和不断变换的网页，要求他们对这些信息进行逐条甄别，超出了其运营能力。

首先技术手段本身就有局限性，网络超越了国界，不同国家对什么是侵权，什么是违法有不同的标准，要依赖这些技术手段实行对信息进行完全的监控是不可能的。

其次，对服务商过于严苛的严格责任，“不仅会损害这种新兴产业的发展，而且因其监控网络所增加的运营成本最终会被转嫁给消费者。

笔者认为，网络服务商的归责原则，涉及到整个社会的利益平衡和价值取向。

在不同类别的利益发生平衡和冲突的情况下，如何界定不同的权利位阶，在各种利益主体之间进行适当和公正的利益分配，是确定归责原则应该考虑的问题。

网络服务商的侵权责任的确定，不能以牺牲权利人的利益为代价，但是也不能不考虑整个社会的产业导向。

过宽或者过重的责任无疑对网络服务商设置不必要的障碍，从整个行业发展角度来看，将会打击整个社会投入网络产业的积极性，但如果不让其承担一定的侵权责任难以保障原权利人的合法利益。

因此如何在网络服务商的义务和责任之间找到适当的平衡，不仅使得权利人的利益得到救济也使得网络业能得到的良性发展。

确定网络服务商责任制度的作用绝非简单的惩罚单纯的处罚，而是为了“规范各类主体之间的平衡共处，为了规范整个网络社会的利益安排。

首先，从我国现行互联网与世界相比仍处于起步阶段需要政策扶持而非打击，任何一种新兴事物的发展之初，都要经历一段艰难坎坷期，需要政策和法令的特别支持。

如果一开始就对其附加于过重的责任，无疑会对整个行业起到遏制作用，阻碍企业投身于网络行业，从长远角度不利于行业发展。

其次，网络信息变幻莫测并时刻处于变动之中，要求网络服务商对浩如烟海并且时刻变换的网络信息无时无刻进行监管并及时、准确的甄别和删除，恐怕对于网络服务商来说，即使雇佣再多的人，也是“不可能完成的任务”。

同时，网络吸引用户的一项重要特点就在于其信息的及时性和高速流动性。

如果施以苛刻的审查义务，无疑会导致网络服务商发布信息时畏首畏尾，最终会损害网络信息的及时性。

这种以“牺牲效率换安全”的做法，无疑是得不偿失的。

况且，要求其无过错责任，无疑会将增加的成本转嫁到服务者身上，无疑会损害网络的便捷和经济。

第三，采用过错责任可以使得网络服务商合理评估法律风险，知道自己的行为趋利避害。

无过错原则的情况下，加害人即使尽了再大努力，也无法避免行为的后果，人们无法预测法律风险，必然导致人们在行为时无所适从。

过错责任将使得网络服务商从事行为时有一个合理的预期，过错与责任相联系，从而有效的控制和防范风险。

基于上述理由，无论是理论界还是在立法实践中，我国均应将过错责任确定为网络服务商的责任归责原则。

（二）我国关于网络侵权归责原则的立法和司法实践

近年来，我国的法律法规和司法解释亦将过错责任原则作为网络服务商侵权的侵权行为的归责原则。

现行法律将发现侵权行为的责任分配给权利人，网络服务商不负有事先审查的义务，只是负有在发现侵权行为的情况下，经有效通知，网络服务商则具有协助义务，应当协助权利人停止或制止侵权行为继续发生。

最高人民法院关于修改《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用若干问题的解释》的决定初步确定了我国网络环境下，网络服务商的过错责任原则。

由此可见，该解释规定的也是一种过错责任，即网络服务商在明知的情形下和经权利人通知而不采取行动的情况下才承担责任。

《信息网络传播权保护条例》（2006年7月1日实施）进一步明确了网络服务商的过错责任原则。

该条例对网络服务商侵犯著作权的责任成立要件、责任承担方式和免责事由作出了较为详细的规定，该条例借鉴和参考了美国在1998年DMCA法中确定的避风港原则（也称通知——删除制度）这一国际通行的重要原则，成为该条例的一大亮点。

该内容明确规范了网络服务商的责任限制，该规定为网络服务商搭建了一个避风港，网络服务商只要符合该法律规定的情形将被免除权利人要求的赔偿责任。

该解释第5条规定：

“明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，网络服务者仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。

《信息网络传播权保护条例》（2006年7月1日实施）第23条规定：

当接到权利人的通知以后，网络服务商如欲避免被追索赔偿责任，即应积极履行断开链接和删除相关内容的义务。

四、网络侵权行为的责任承担方式

民事责任的承担方式，是指依法应负民事责任的行为人承担民事责任的具体形式。

我国新颁布的《侵权责任法》第15条规定了8种民事责任的承担方式。

网络侵权的责任承担方式与普通侵权方式基本相同，但由于其特殊性，其责任承担方式主要集中于停止侵害、损害赔偿和赔礼道歉。

1.停止侵害

网络环境下停止侵害更具紧迫性。

网络信息传播快，侵权行为一经发生即可呈爆炸性趋势蔓延，后果无法估量。

因而，在此种情形下，采取及时措施制止行为延续更具现实意义。

根据《著作权法》第四十九条内容规定，但该条款描述的措施也存在一定的缺陷，该措施的缺陷在于需要权利人提供自己遭受损害的证明，并且需要法院的申请，这种方式对于制止紧迫状态的侵权行为明显不力。

“通知删除和通知恢复程序”较之于《著作权法》第四十九条更为了保护权利人的权利更进一步。

比如《信息网络传播权保护条例》第十五条赋予了被侵权人发现自己的权利被侵权时无需通过法院而自行采取救济措施的权利。

网络虚拟财产可以分为以下两大类型：

其一是虚拟网络本身；

其二是存在于网络上的虚拟财产。

虚拟网络本身是一种重要的虚拟财产。

第二种类型的虚拟财产又可以分为以下三种形式：

第一种为网络游戏中的网络虚拟财产。

这包括网络游戏中的账号（ID）及积累的“货币”、“装备”、“宠物”等“财产”。

第二种为虚拟社区中的网络虚拟财产。

这包括网络虚拟社区中的帐号、货币、积分、用户级别等。

第三种为其他存于网络的虚拟财产。

这包括OICQ号码、电子信箱及其他网络虚拟财产等，第三类是一个包容性、兜底类型，只要非虚拟网络本身，也不属于上述两种形式的虚拟财产以外的网络虚拟财产，均可以归属于第三类。

《著作权法》第四十九条规定：

“著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施”。

2.赔偿损失

以弥补损害为赔偿原则的传统侵权理论遭遇更多挑战。

以网络侵害版权为例，网络侵害版权中作者有时不但不会受到损失，反而由于作品在网站上的传播提高了知名度，获得了更大的利益，已经不能再以损害填补的原则来确定被侵权人的损失。

其次，如何平衡作者、网络信息传播者与公共知情权之间的平衡，也是网络版权案件应该考虑的一个问题。

损害赔偿数额的确定，既要考虑到对权利人的损失予以合理的赔偿，但是也要考虑到促进作品的传播，让公众在作品的智力劳动中获利益

3.赔礼道歉

赔礼道歉在网络侵权中，往往因为权利人与侵权人物理时空距离遥远，侵权人怠于赔礼道歉，权利人亦不易寻找到较合理的途径追索权利，同时，受制于当前不同国家对网络侵权案件的司法管辖制度的不同，导致该类案件可能适用不同国家的法律，而各国法律管辖制度的不同导致受理机关受理标准各有不同。

权利人通过何种途径进行赔礼道歉，强制措施是否适用赔礼道歉均受制于具体的司法管辖。

按照我国传统民法的侵权理论，侵权类的案件管辖地分为：

侵权行为地、侵权结果地，但是近年最高人民法院对知识产权类的侵权案件，做了更为原则的规定，即“原告就被告”原则。

这一规定势必导致网络侵权案件很大程度上维权困难，众多该类案件的权利人可能因为维权成本过高而放弃对权利的维护。

美国部分州法院对该类管辖问题基本持宽容管辖态度，即“长臂管辖权”，在具体个案中考虑最低限度的联系，奉行有意接受原则和营业活动原则。

笔者认为，针对现阶段网络侵权的特点，管辖原则的确立以原告住所地和侵权行为地有序管辖原则为宜。

上述两原则更有利于权利人实现维护权利的目的。

由于赔礼道歉具有不可替代性，实践中多有侵权人例行公事般应付，形式上有法官要求当面口头道歉，或者在报刊发表相关道歉声明等方式。

赔礼道歉的实质是侵害乙方的尊严而保护另一方的尊严，容易演变为权利人为争口气，不依不饶，其在司法实践中往往社会收效甚小。

鉴于现阶段网络侵权的时空和距离的客观性，无论从理论还是从实践，赔礼道歉的实现及效果，以及对权利人的保护均具有较大的局限性。

五、目前我国网络侵权的立法体制及应对方式

目前我国法律规范对民事权利的传统保护模式散见在宪法、民法、诉讼法等领域。

但几乎所有的规定均未能预见网络环境下侵权行为的特殊性，导致在法律适用上的障碍。

我国关于网络侵权现行立法体系主要分为两个层次:

一方面，在《著作权法》、《反不正当竞争法》、《刑法》等法律中分散规定了一些与网络信息活动有密切关系的内容，真正属于“法律”层级的专门网络立法只有一部《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》。

另一方面，国务院及各相关部委近年来陆续颁布了一些行政法规、行政规章，如《信息网络传播权保护条例》、《互联网信息服务管理办法》、《互联网电子公告服务管理规定》等，涉及网络监管、信息安全、电子商务、市场准入、域名注册和网络著作权等方面。

这些规定为处理相关网络问题提供了法律依据，但是也存在着重大的缺陷：

第一，立法主体的混乱。

大部分网络立法是位阶较低的规章级别的规范性文件，而且不同程度上反映出各部委管理理念和管理手段的差异，总体而言缺乏权威性、系统性和协调性；

第二、忽视对网络主体的权益保护。

网络立法不仅要考虑净化网络环境，维护国家安全和社会公共利益；

同时也要致力于推动互联网的健康发展，维护网络主体的合法权益，充分发挥互联网对新经济的促进作用，但已经颁布的各类规范大都只强调了前者。

值得一提的是2009年12月发布并于2010年7月1日实施的《侵权责任法》明确规定了网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的应当承担侵权责任，这是网络侵权立法的一大标志性事件。

另外在司法实践中，为了应对网络社会不断出现的新事物、新问题、新争议，最高人民法院陆续出台了关于网络侵权的司法解释，比如《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等，这充分发挥了能动司法的作用，比较及时的明确了网络侵权的一些新问题。

网络改变了我们的生活，网络自由是我们需要的，网络安全也是我们需要的。

如何处理好网络安全和网络自由的冲突，一切都需要在法律的框架内采取相应的管理措施。

我国现行关于网络侵权的法律层级的立法大多没有考虑互联网特定模式下与传统环境下的区别，因此，调整网络侵权行为存在诸多缺陷，法律的滞后性凸显出来。

比如说《反不正当竞争法》，在网络环境下存在大量新型的不正当竞争行为，任其发展下去势必危及网络交易的安全，最终将制约电子商务的发展。

网络环境下的不正当竞争在本质上仍然是不正当竞争行为，应由《反不正当竞争法》对其进行监管和约束，但由于《反不正当竞争法》是1993制定的，明显滞后于现实的发展，对网络不正当竞争行为进行分析，适当修改和完善《反不正当竞争法》，就显得尤为必要。

《侵权责任法》是网络侵权立法的一大进步，但究竟什么是网络侵权行为，《侵权责任法》没有具体的界定，且《侵权责任法》仅仅一条的规定也难以解决网络中花样翻新的侵权行为的责任的承担。

笔者认为，应当在《侵权责任法》的基础上构建起一个以网络基本法律为基干，以行政法规