评述数字资源长期保存在国外立法中的发展现状Word下载.docx
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美、英、澳、荷四国的现行法律法规中有相当程度的条款与数字资源长期保存相关，有些可以直接作为数字资源长期保存的法律依据，有些需要在司法审判中通过法官的自由裁量权进一步推导才能够作为数字资源长期保存的法律依据。
与数字资源长期保存相关的法律法规主要存在于著作权的例外和限制条款中。
尽管如此，合同的效力依然高于著作权法规定的例外和限制条款；
美、英、澳、荷四国都允许通过合同的形式去排除著作权法中的例外和限制条款。
1.1美国
依据《美国著作权法典》2003版本（UnitedStatesofAmerica:
Copyright,Code,13/12/2003）（美国2003法案），与数字资源保存联系最紧密的例外和限制条款便是第107条款中规定的合理使用原则（FairUsePrinciple）和第108条款关于图书馆和档案馆例外的规定。
依据第107条款，“若要引用合理使用原则，必须从以下四个方面审查是否符合合理使用精神：
1）使用的目的和性质；
2）受著作权保护的作品的本质；
3）作品被使用部分的比例以及持续性；
4）使用作品对于其潜在市场和价值的影响”。
②当以上四个要素符合了合理使用的精神时，法院才能运用该原则授予著作权的限制和例外。
合理使用原则并没有明确指出其适用对象，因此法院在审核具体案件时不排除将其运用于数字资源长期保存案件中。
依据美国2003法案第108条款规定，如果要运用该条款去批准著作权的限制或者例外从而保证数字资源的顺利保存，图书馆和档案馆必须符合以下三个条件：
1）图书馆和档案馆必须向公众开放，或者至少在某个领域向研究者开放；
2）产品的复制与传播（也许）不能为了商业利益；
3）图书馆或者档案馆必须在复制作品上给予一份著作权通告或说明。
③
依据108（b）条款，“图书馆和档案馆可以保存三份还未发行但受著作权保护的作品的复制本或者唱片，但保存必须纯粹是为了保存和安全的目的或者为了其他图书馆或者档案馆的研究使用的储存所需。
任何依据该条款以数字形式保存的复制版本或者唱片不能以数字形式传播，同时也不能对图书馆或者档案馆馆外的公众开放获取”。
④因此，依据108（b）条款，数字资源长期保存活动可以顺利开展，但是这类以数字形式保存的复制品或者唱片只能对能够进入图书馆或档案馆的使用者开放使用，同时这类以数字形式保存的复制品或者唱片不能以数字形式向外界传播。
依据108（c）条款，“如果图书馆或档案馆通过合理的努力之后确定一个未经使用过的取代品不能以合理价格获得时，图书馆或档案馆可以保存三份已经发行的作品的复制品或者唱片去取代库存中受到损害、变坏、遗失、被盗的作品或者存储形式已经过时被废弃的作品”。
⑤与条款108（b）相似，依据108（c）条款“任何以数字形式重新制作的复制品或者唱片不能以数字形式对图书馆或者档案馆馆外的使用者开放获取”。
⑥尽管c条款的目的是为库存中受到损害、变化、遗失、被盗的作品或者存储形式已经过时被废弃的作品提供取代品，但提供取代品的最终目的是为了妥善保存这些脆弱的作品或唱片。
因此，尽管该条款中对于数字保存内容的使用也做出了一定的限制，数字资源保存可以依据108（c）条款合法开展。
依据108（f）（3）条款，图书馆和档案馆可以复制和传播一定有限数量的视听新闻节目的副本和摘要。
⑦由于视听新闻节目通常是以数字形式存在，因此108（f）（3）条款对于视听新闻节目方面的数字资源保存也在一定程度上得到了法律的支持。
此外，依据108（f）（4）条款，条款108不影响图书馆和档案馆运用合理使用原则的能力。
⑧因此，合理使用原则作为108条款以外的法律救济手段对于数字资源长期保存一直存在。
依据条款108（h），图书馆、档案馆或者非营利教育机构可以为了保存、奖学金以及研究的目的，以图文传真的形式或者数字形式复制，在作品受著作权保护的最后20年期限内，传播，表演，展出一份已经发表的作品。
⑨108（h）条款虽然对于使用作品的时间给予一定限制，但已明确将数字资源保存作为重要的保存对象，为图书馆、档案馆或者非营利教育机构在进行数字形式的复制时提供了有力的法律支撑。
综上所述，《美国著作权法典》2003修改版为数字资源长期保存行动既提供了原理性的法律依据（第107条款合理使用原则）又提供了图书馆、档案馆在实际操作中的法律依托（第108条款）。
1.2英国
《英国著作权、设计和专利法案1988》（TheCopyrightDesignsandPatentsAct1988）（英国1988法案）第3章第37条款至第43条款对于著作权的例外和限制给予了详细规定。
英国1988法案第37条款对图书馆和档案馆所有条款作出了总体介绍和解释。
第38条款至第41条款分别对图书管理员复制期刊上的文章、图书管理员复制部分已经出版的作品、对于同一资料在多次复制中的限制和通过图书管理员的复制向其他图书馆提供复制版本等问题做出了规定。
第42条款和第43条款分别对于图书管理员和档案局管理员通过复制去更换作品以及图书管理员和档案局管理员复制某些没有发表的作品作出了详细的规定。
此外，《著作权和相关权利法规》2003（TheCopyrightandRelatedRightsRegulations2003）也明确了所有关于著作权的限制和例外必须通过伯尔尼公约的“三步检验法”。
与美国相似，英国1988法案的第29条和第30条规定了公平交易条款（FairDealingProvisions）。
与美国的合理使用原则相比，英国的公平交易条款不属于广泛的原则性规定，适用范围相对狭小。
同时，公平交易条款只适用于具体目的，主要包括：
1）研究和个人使用；
2）批评，评论和新闻报告。
因此，英国的公平交易条款虽然与美国的合理使用原则具有类似的初衷，但由于其适用目的相当严格，且不包括保存目的，不能运用到数字资源保存行动中。
依据英国1988法案第38条款规定，“如果符合规定条件，一个规定的图书馆的图书管理员可以制作或者提供一份期刊上的文章的复印且不违反著作权的保护”；
该条款同时要求，“复印必须是为了研究或者个人使用，而不能因为其他原因给予复印”。
⑩此外，该条款只允许提供一份复印件，并且复印人必须支付成本费。
依据英国1988法案第39条规定，“如果符合规定条件，一个规定的图书馆的图书管理员可以制作或者提供已经出版的文学、戏剧或者音乐作品的部分内容的一份复印件而不违反著作权”。
（11）与第38条规定相似，第39条规定中所允许的复印行为也必须是为了研究或者个人使用，而不能因为其他原因给予复印。
同时，该条款只允许提供一份复印件，并且复印部分的内容所占作品整体内容的比例不能超过一个合理比例。
复印人也必须为其复印件支付成本费用。
英国1988法案第40条条款对于第38、39条条款在同一资料的多次复印件的使用上做出了限制。
依据该条款，“一份复印件只有在其复印请求不涉及到任何第三人的类似请求时才能够满足图书管理员从而进行复印。
如果本质上在同一时间处于同一目的复印相同资料就会被本条款视为类似请求”。
（12）
英国1988法案第38条至41条对于图书馆或者档案馆做出的著作权例外和限制并不适合数字资源保存行动，因为这些条款的使用目的仅限于在研究和个人使用，并没有将保存作为运用这些条款的理由之一。
因此，数字资源长期保存并不能从英国1988法案第38条至41条得到法律支持。
根据英国1988法案第41条规定，“如果符合规定条件，一个规定的图书馆的图书管理员可以向另一个规定的图书馆提供以下材料的一份复印件：
（a）期刊上的文章；
（b）已经出版的文学、戏剧或者音乐作品的部分内容或者全部内容。
这样的行为并不违反著作权的保护”。
（13）该条款并没有指明图书馆之间提供复印件的缘由。
尽管该条款所使用的作品范围内，戏剧或者音乐作品常常以数字形式出版，但在审判实践中，第41条款是否最终可以被解释为数字资源保存的依据必须根据具体案例具体分析。
英国1988法案第42条款的内容与数字资源长期保存的关系最为密切。
依据第42
（1）（a）条款规定，“如果符合规定条件，一个规定的图书馆或者档案馆里的图书管理员或者档案管理员可以为了保存或者替代之原因，对于永久库存中的任何一件作品复制一份”。
（14）同时，第42
（1）（b）条款指出，“为了更换另一个规定的图书馆或者档案馆的永久馆藏中已经遗失、毁坏或者损坏的作品，在不侵犯任何文学、戏剧或者音乐作品的前提下……一个规定的图书馆或者档案馆里的图书管理员或者档案管理员可以符合规定条件对于永久库存中的任何一件作品复制一份”。
（15）依据42
（1）条款所提供的理由，没有对于任何作品种类做出限制，从理论上可以理解为包括数字资源。
同时，该条款中提及的复制目的为保存、更换之目的，因此，英国1988法案第42条款可以直接作为数字资源长期保存的法律依据。
依据英国1988法案第43条规定，“如果符合规定条件，一个规定的图书馆或者档案馆里的图书管理员或者档案管理员可以制作或者提供一份文学、戏剧或者音乐作品的部分内容或者全部内容的复制而不违反著作权的保护”。
（16）第43条款不适用以下情况，即这些作品在被图书馆或者档案馆收藏之前已经发表，同时著作权享有人已经禁止对作品的复印并且图书管理员和档案管理员已经意识到了这个事实。
第43条款中所允许的复印行为必须是为了研究或者个人使用，而不能因为其他原因给予复印。
同时，该条款只允许提供一份复印件，并且复印人必须支付成本费。
由于第43条款规定了复印行为的原因是研究或者个人使用，因此，该条款不能作为数字资源长期保存的法律依据。
除了上述著作权例外和限制条款外，依据英国1988法案第50条款（17），计算机软件的合法使用人可以进行一些与保存有关的行为而不违反著作权，但是这样的行为严格受到法律限定。
因此，在司法实践中，第50条款很难实现其对数字资源长期保存的支持。
综上所述，英国对于数字资源长期保存的法律依据主要体现为《英国著作权、设计和专利法案1988》第42条款；
英国的公平交易条款以及其他著作权例外限制条款都不能直接作为数字资源长期保存的法律依据。
1.3澳大利亚
《澳大利亚著作权法案1968》（CopyrightAct1968）（法案1968）主要包括三种类型的著作权例外：
一般例外、法律许可证以及使用者和目的特定的例外。
在一般例外中，最常被使用的是公平交易条款（FairDealingProvisions），其主要体现在法案1968第40款和第103（c）款。
与美国的合理使用原则相比，澳大利亚公平交易条款的使用严格地将行为限制在以下目的中：
1）研究和学习；
2）批评和评论；
3）新闻播报；
4）模仿和讽刺；
5）司法记录和法律建议。
由于以上目的中没有包括保存目的，公平交易条款不能被视为数字资源长期保存的法律依据。
法案1968第VB部分中关于法律许可证的规定可以从理论上被解释为允许各种各样数字保存的法律基础。
但是，由于法律许可证的申请需要付费，同时许可证并不为数字资源保存提供申请的确定性或者宽度，因此它们常常不运用于数字资源长期保存行动。
法案1968中与数字资源长期保存最密切相关的条款便是对于图书馆和档案馆的特定限制例外条款，其主要体现为法案1968第三部分第5节段。
法案1968第51A条款和第110B条款对于图书馆和档案馆通过复制作品和其他相关作品进行的保存活动给予了详细的规定。
依据第51A款规定，“为了有效保存一件以手写稿形式存在的作品或者一件艺术原创作品从而使其不受到损坏或者遗失，或者为了研究的目的，图书馆或者档案馆可以对该作品进行复制或者传播。
”（18）51A条款同时规定，“为了一件属于或者曾经属于图书馆或者档案馆馆藏的已经出版的作品不受到损坏或者毁坏，图书馆或者档案馆可以为了该作品的替换进行复制或者传播。
”（19）第51A条款适用的作品中，并没有对已经出版的作品作出任何限定，因此条款所指作品不排除数字资源。
因此，51A条款可以被解释为支持数字资源长期保存的条款。
依据第110B款，“为了保存一件第一次录制的录音作品或者影片而使其不受到损坏或者遗失，或者为了研究的需要，图书馆或者档案馆可以对该录音作品和影片进行保存和传播”。
（20）110B款同时规定，“为了一件属于或者曾经属于图书馆或者档案馆馆藏的已经出版的录音作品或影片不受到损坏或者毁坏，图书馆或者档案馆可以为了该作品的替换进行复制或者传播”。
（21）录音作品或者影片常常是以数字形式存在，因此，该条款可以直接作为部分数字资源长期保存的法律依据。
自从2007年1月起，依据法案1968第112AA条款，澳大利亚一些主要的文化机构为了保存并且防止遗失或者毁损的目的，可以对其馆藏中的任何作品的非常重要的版本拥有保存三份复印件的权利。
（22）对作品重要版本进行复制的前提是这些已经出版的任何作品不能在合理的时间内用正常的商业价格获得另一份该版本的复制品。
（23）依据该条款，处于保存的目的，任何作品的具有重大意义的版本可以根据上述理由进行三分复制保存的机会。
该条款的适用对象中包括馆藏中的任何作品，因此也包括馆藏中的数字资源。
因此，该条款可以作为数字资源长期保存的直接法律依据。
1.4荷兰
荷兰关于数字资源保存的法律依据主要体现在两条条款中，《著作权法案1912》（CopyrightAct1912）第16（n）款和《邻接权法案2003》（TheNeighboringRightsAct2003）第10（f）款。
依据《著作权法案1912》第16（n）款（24），图书馆、博物馆或者档案馆通过复制向公众提供服务时，如果有任何直接或者间接的获取经济或者商业利益的目的，该行为被认定为侵犯文学、科技或者艺术作品著作权的行为。
除非，图书馆、博物馆或者档案馆的复制行为是为了以下原因，该行为才不被认定为侵犯著作权的行为：
1）为了作品样本的整新；
2）由于样本作品受到威胁很有可能破损时为机构保留一份作品的复制品；
或者3）将作品保持在一定情况中使得它在没有任何技术支持无法获取的前提下可以被使用。
该条款所列举的例外原因中第1、2种原因都是为了可持续性的保存作品。
同时，该条款并没有对于文学、科技或者艺术作品的定义作出任何限制，因此该条款可以被直接运用到数字资源长期保存中。
依据《邻接权法案2003》第10（f）款（25），图书馆、教育机构、博物馆或者档案馆对于表演、唱片、电影的第一次发行版本或者节目的录制进行复制，在没有任何直接或者间接获取经济和商业利益的前提下，如果复制的目的只是为了保存作品以防其损坏或者将作品保持在一定情况中使得它在没有任何技术支持无法获取的前提下可以被使用。
该条款的适用对象——表演、唱片、电影——常常是以数字形式存在，因此该条款能够为部分数字资源长期保存提供法律上的支持和保障。
2通过法律存缴开展数字资源长期保存
法律存缴作为著作权例外和限制的重要法律依据对于数字资源长期保存也具有潜在的实质性的支持。
2.1美国
美国关于法律存缴的依据主要来自于《美国著作权法典》第407条款。
依据该条款，“一件在美国已经发表的作品的著作权享有人在作品发表后3个月以内必须在美国著作权办公室存缴两份最佳版本的复制品，”（26）其目的是“为了美国国会图书馆的使用和储存”。
（27）此外，该条款还允许国会图书馆为自己的收集保留法律存缴版本的出版作品，或者也可以将它们与其他图书馆交换或者转交于其他图书馆。
如果一件作品通过复制方式得以传播，即可被认定为一件出版的作品。
对于出现在网络中的作品，如果它能够被下载，则其也被认定为发表的作品。
国会图书馆也许会豁免一些种类的作品或者只要求著作权享有人存缴一份复制作品。
（28）第407条条款将出现在网络中能够被下载的作品认定为发表的作品，因此，能够被下载的数字作品可以直接依据法律存缴第407条款得到妥善的保存。
2.2英国
英国的法律存缴的主要法律依据来自于《法律存缴图书馆法案2003》（TheLegalDepositLibrariesAct2003）。
结合《著作权法案1911》中关于法律存缴的条款，《法律存缴图书馆法案2003》第1条款对于法律存缴的适用对象做出了限定，即该法案只对于印刷出版的作品要求法律存缴。
（29）如果要扩大法律存缴的适用对象必须通过进一步的法律补充。
到目前为止，《法律存缴图书馆法案2003》还没有对于数字资源保存做出任何法律存缴的要求。
因此，到目前为止英国还没有对于数字资源提出法律存缴的要求，数字资源长期保存行动也不能通过《法律存缴图书馆法案2003》获得法律上的支持。
2.3澳大利亚
依据《澳大利亚著作权法案1968》第201条款，任何在澳大利亚已经发行的图书资料的发行商必须在出版物出版一个月之内，提供给国家图书馆一份复制版本。
（30）2007年后半年澳大利亚联邦政府发布了一份报告极力要求将法律存缴的适用对象扩大到电子和视听设备的保存。
到目前为止，澳大利亚政府还没有正式对此做出肯定的意见答复。
2.4荷兰
荷兰的立法中并没有单独处理法律存缴的法律法规。
国家图书馆的数字存缴也都是通过志愿者的形式去保存。
荷兰国家图书馆与荷兰出版商协会共签署了一项长期保存服务协定来保存电子出版刊物。
被保存的资料不能被外借；
但为了自己使用的需要，可以将作品或者资料的一小部分打印出来。
3通过技术保护办法例外条款开展数字资源长期保存
技术保护办法条款作为保护著作权的重要条款之一，在各国也存在着不同程度的例外。
技术保护办法的例外条款也可能为数字资源长期保存提供一定的法律支持。
《美国的数字千年著作权法案1998》（TheDigitalMillenniumCopyrightAct1998）第120l条款禁止任何人规避有效控制获取作品的技术保护方法。
（31）对于1201条款所规定的技术保护办法，存在着一系列例外，但是这些例外中没有一条是为了保存目的适用于图书馆和档案馆的复制行为。
因此，美国的技术保护办法条款的例外不能成为数字资源长期保存的法律依据。
依据《英国著作权、设计和专利法案1988》第296条款，英国法律对于著作权相关的技术保护方法采取了法律上的保护，同样，英国法律也采取法律保护措施去禁止开发规避措施的产品。
（32）生产或者传播规避技术方法的工具是不合法的。
（33）但是，技术规避方法在一些特殊情况下也是被允许的，图书馆或者档案馆为了资源保存的需要所进行的复制就是技术规避例外中的一种。
由于技术规避的例外非常严格，加上技术保护方法相关的条款又非常严谨，在实践中通过上述例外去保存数字资料的可能性不大。
《澳大利亚著作权法案1968》第116AN（8）以及132APC（8）规定，为了做出收购（获取）的决定，非营利图书馆、档案馆和教育机构可以规避技术保护方法条款。
（34）该条款中的收购（获取）是否能够被解释为保存的延伸需求，还有待于司法机关的审核和讨论。
因此，不能排除澳大利亚关于技术保护方法的例外条款作为数字资源长期保存的法律支持。
依据《荷兰著作权法案1912》第29a
（2）条款规定，任何人规避技术保护条款并且意识到自己的行为的性质，该行为都被视为非法行为。
（35）依据该法案第29a（4）条规定，在某些情况下，著作权享有人必须提供使用者一些途径去享有被法律许可的例外。
政府的命令可能会促使措施上的安排从而让处于私人目的的复制成为可能，让在中心处的作品的复制品的法律缴存成为可能，让技术保护方法暂时被排除。
（36）依据该规定，数字资源保存是否能够依据技术保护的例外条款而获得支持还有赖于政府做出的命令。
尽管目前还没有政府相关的命令，但不能排除政府在将来为了数字资源长期保存的需求做出具体命令暂时豁免技术保护方法。
结语
美、英、澳、荷四国著作权法案对于数字资源长期保存给予了不同程度的法律支持。
《美国著作权法典》2003中第107条款和108条款给予了数字资源长期保存原理上以及实际操作上的双重支持；
《英国著作权、设计和专利法案1988》第42条、《澳大利亚著作权法案1968》第51A和110B款、《荷兰著作权法案1912》第16（n）款以及《荷兰邻接权法案2003》第10（f）款都对数字资源长期保存给予了实践性的法律保障。
在法律存缴方面，《美国著作权法典》第407条款给数字资源长期保存提供了坚实的保护，其他三国在法律存缴上对与数字资源的保存还处于建设中。
在技术保护办法例外条款中，四国目前都没有为数字资源保存提供充实的支持，尽管《英国著作权、设计和专利法案1988》第296条款对于数字资源保存有相应规定，但其运用相当严格在实际操作上并不容易实现。
注释：
①Inter
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