剖析民法规范界定及结构Word文档格式.docx

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据此,民法的要素就包括民法规范、民法原则和民法概念。

在民法的这三大要素中,民法原则乃民法的灵魂,民法概念乃民法的基石,而民法规范乃民法的主体。

既然民法规范乃民法的主体,那么,在目前民法法典化这个大背景之下,探讨民法规范的界定问题,分析民法规范的逻辑结构问题,对于提高我国未来民法典的科学性,无疑是有着积极意义的。

需要特别说明的是,为突出法理学原理对于部门法学的指导作用,本文的论述始终遵循从法理学的一般原理到民法学的具体问题这一思维路径。

　　二、民法规范的界定

　　界定民法规范的基础和前提乃在于对其功能和作用以及它与相近概念的关系的深入思考。

分析法学巨匠凯尔森教授有言:

“我们对自己智力工作中那些拟用作工具的术语可以随意地界定,问题只在于它们是否符合我们意欲达到的理论目的。

”②因此,确定法律规范的科学涵义,就将引发这样的思考:

作为基本的法律概念,法律规范乃是根据需要“建构”而成,而此处所谓“需要”,即指我们确立一个概念的目的。

显而易见,这与我们对“既定”概念的通常处理方式有着截然的不同。

这里需要克服一个认识上的误区,即突破对概念的实体论理解,而代之以功能论。

对概念的实体论理解实质上是一种反映论的思维方式,这种思维方式虽有其用武之地,但并不适于法律规范这类概念的界定。

概念的本质问题乃是贯穿于哲学史古今的一个大课题,其突出表现当推中世纪唯实论和唯名论的争执。

唯实论认为,“在人类思想的世界和外部现实的世界之间存在着一种严格的对应。

”③而唯名论则认为,“概念只是一种名称,也即称谓,而这些称谓在客观自然界并没有直接的、忠实的复本和对应物”。

①

　　概念的实体论理解与唯实论的思想相互一致,而唯实论的传统则构成了西方哲学史上的主线,由古希腊的柏拉图至德国古典哲学的集大成者黑格尔而登峰造极。

按照该派的观点,概念是本原和实体,有固定的所指和确定的涵义。

概念的功能论理解则与唯名论的根本主张一致,认为概念并非抽象的实体,其确切涵义只有在使用的过程中在具体的语境中才能确定。

可以看出,概念的功能论理解比实体论理解更为灵活。

维特根斯坦曾明言:

“一个词的意义就是它在语言中的使用。

”②这一思想在新分析法学的倡导者哈特那里得到了重视。

在指出通常的定义模式并不适合于法律领域之后,哈特阐发了源自边沁的思想:

“我们绝不能把这些词拆开而孤立地去看,而应将它们放回到它们在其中扮演独特角色的句子中去,从而进行整体的衡量。

”③这一思想自19世纪中叶实证主义兴起,特别是自20世纪分析哲学成为西方哲学的主导特征以来,已获普遍认同。

法律术语的意义取决于这些术语被使用的语境、使用这些术语的人以及使用这些术语的目的。

因此,在研究法律概念时,不应问该概念的本质是什么,而应问该概念的功能是什么。

④以概念的功能论理解为基础,我们才能对法律规范这个概念进行建构。

据此,本文对民法规范作如此界定:

所谓民法规范,系指作为民法基本要素、具有严密逻辑结构并且能够发挥民法调整功能的最小单元。

　　关于这个界定,需要作三点说明。

其一,民法规范在整个民法中占有最大比重,是构成民法的主要要素,这可从绝大多数法律均以权利义务性规定为其主要内容这一点而得到证明,因为“是否授予权利或设定义务是检验一个法条是不是法律规范的标准。

”⑤其二,民法的根本功能在于调整市民社会,而民法规范作为民法的主要构成要素当仁不让地承担着这一功能。

其三,民法规范之所以必须是“最小单元”,原因在于确立概念的目的就是用它方便地建构或有效地解释整个知识或文本体系。

因此,研究者就必然要寻求各种意义上的“最小单元”,这正如生物学将“细胞”、马克思的政治经济学将“商品”作为其相关研究的“最小单元”一样。

综合此处的三点,我们可以说,民法规范就是关于民事权利义务关系的最小的独立完整的表述。

　　我国法理学界对法律规范已有不少研究成果。

张文显教授认为,法律规范作为构成法律的主要要素乃是规定法律上的权利、义务、责任的准则和标准,⑥或者是赋予某种事实状态以法律意义的指示和规定。

⑦孙笑侠教授将法律规范界定为通过法律条文表达的、由条件假设和后果归结两项要素构成的具有严密逻辑结构的行为规则。

⑧刘星教授则将法律规范表述为“规定法律上的权利、义务、职责的准则,或者赋予某种事实状态以法律意义的指示”。

⑨这些就是目前国内有代表性的几部法理学教材对法律规范的界定。

它们的共同点在于都强调法律规范是关于法律上权利和义务的规定,都强调法律规范有着严密的逻辑结构,尽管具体表述不尽相同。

不过,这些界定均忽视了法律规范的“最小单元”性质,而正是这种忽视造成了目前法律规范逻辑结构理论的普遍误差。

本文认为,从功能要求上说,法律规范乃是构成法律的细胞,故而“最小单元”就是其题中应有之意。

　　三、民法规范的逻辑结构

　　关于法律规范的逻辑结构,目前法理学界有三种观点。

第一种是传统三要素说,认为法律规范由假定、处理和制裁三部分组成;

○10第二种是两要素说,认为法律规范由行为模式和法律后果构成;

○11第三种是新兴三要素说,认为法律规范由条件、行为模式和法律后果构成。

○12本文认为,这三种关于法律规范逻辑结构的观点都存在着缺陷。

为叙述简洁,有必要明了这三种观点相互之间的关系。

一方面,第三种观点实际上包括了第一种观点,因为前者的“条件”就是后者的“假定”,前者的“行为模式”就是后者的“处理”,而前者的“法律后果”则不仅包括了后者的“制裁”,而且还多出了“肯定性法律后果”这一内容;

另一方面,第二种观点实际上与第三种观点相同,因为前者的“行为模式”本身就包含了后者的“条件”和“行为模式”。

①这样一来,目前法理学界关于法律规范逻辑结构的这三种观点,尽管其外表有些许差异,但其本质却实属相同。

简而言之,它们都认为“法律规范=条件（即假定）+行为模式（即处理）+法律后果（包含制裁和肯定性法律后果）”。

那么,这个公式所代表的观点都有哪些不科学之处呢?

　　首先,并不是每一个法律规范都有“法律后果”这一部分。

法律规范可以分为授权性法律规范和义务性法律规范。

义务性法律规范可能需要法律后果,但授权性法律规范绝对不需要法律后果。

“授权性规范是指示人们可以自己作为、不作为或可以要求别人作为、不作为的规则。

……授权性规范的特点是为权利主体提供一定的选择自由,对权利主体来说不具有强制性,它既不强令权利人作为,也不强令权利人不作为,相反,它为行为人的作为、不作为提供了一个自由选择的空间。

”②由此可见,授权性规范既不包含制裁这种否定性后果,也不包含奖励这种肯定性后果。

例如《婚姻法》第11条规定:

“因胁迫结婚的,受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。

”据此授权性规范,因胁迫而结婚的人可以申请撤销该婚姻,也可以不申请撤销该婚姻,而不管该人如何行为,法律都既不会奖励该人,也不会制裁该人。

　　其次,即使对于那些具有法律后果的法律规范,将“法律后果”和“行为模式”并列起来也违反了形式逻辑。

法律后果包括了否定性法律后果,也包括了肯定性法律后果。

不管是哪一种法律后果,都会导致法律权利义务的产生,因而都是行为模式。

也就是说,“法律后果”和“行为模式”实质上是同一个东西,都是有关法律权利义务的规定。

既然两者规定的内容相同,那么,对它们两者赋予不同的名称并将它们并列起来合适吗?

有必要指出,这种将“法律后果”和“行为模式”并列起来的做法,实质上就是要求法律规范必须具有对责任的规定,而这正是奥斯丁法律“命令说”的翻版。

奥斯丁认为,“不完善的法律,例如没有制裁规定的法律,是有缺陷的,是不具有命令特点的法律。

”③奥斯丁分析法学的“命令说”对法律的理解不仅为自然法传统所不能接受,也为奥斯丁之后的法律实证主义所批判,足见强调责任性规定为法律规范逻辑结构的必要组成部分的观点非常片面。

　　最后,法律规范的逻辑结构不等于法律规范之间的逻辑关系。

法律规范的逻辑结构属于事物自身的结构问题,而法律规范之间的逻辑关系则属于事物之间的关系问题。

上述关于法律规范逻辑结构的公式可以这样来表达:

如果A（即条件或称假定）,那么B（即行为模式或称处理）;

而如果非A,那么C（即制裁）。

在这里,作为制裁的C,其实也是一种处理,只不过是否定意义的处理罢了,因为制裁的结果必然会产生义务,即第二性义务。

④这样一来,我们本欲分析“一个”法律规范的逻辑结构,但却在实际上谈论着“两个”法律规范,从而揭示出了目前法理学界关于法律规范逻辑结构的那些观点的本质缺陷:

它们原来是在谈论“两个”法律规范之间的逻辑关系问题,而并不是在谈论某“一个”法律规范本身的逻辑结构问题。

　　试举例说明。

《公司法》第172条规定:

“公司除法定的会计账簿外,不得另立会计账簿。

对公司资产,不得以任何个人名义开立账户存储。

”同法第202条规定:

“公司违反本法规定,在法定的会计账簿以外另立会计账簿的,由县级以上人民政府财政部门责令改正,处以五万元以上五十万元以下的罚款。

”这里,两个法条代表了两个各自独立的法律规范,因为每个法条都是一个关于法律权利义务关系的最小的独立完整的表述。

但是,上述公式所代表的观点却认为前条（第172条）包含了“条件（即假定）”和“行为模式（即处理）”,而后条（第202条）就是“法律后果（即制裁这种否定性法律后果）”,从而认为这两个法条合起来才构成一个法律规范。

这表明,传统的三要素说本质上不是在谈论“一个”法律规范本身的逻辑结构,而是在谈论“两个”法律规范之间的逻辑关系。

　　造成这种误差的根源在于忽视了法律规范的“最小单元”性质,从而错误地把相互关联的两个法律规范当成了一个法律规范。

忽视了法律规范的“最小单元”性质,我们对法律规范的逻辑结构的分析就可能无限制地扩展下去,进入法律规范间关系的分析领域,而有关联关系的法律规范不仅可能存在于同一个规范性法律文件中,而且还可能存在于多个不同的规范性法律文件中,以致于这种分析完全可能“跨文本”。

　　在法律规范的逻辑结构这个问题上,学界混淆了整个法律体系和作为整个法律体系的元素的部门法这两者之间的科学区分,同时对民法刑法和私法公法不加分别,并且从义务本位出发观察问题,从而把一个本来简单的问题人为地复杂化了。

综上关于法律规范逻辑结构的见解,在民法规范的逻辑结构这个问题上,本文的观点是:

民法规范就是一个关于民事权利义务关系的最小的独立完整的表述,它只包含”假定”和“处理”两个部分。

在这里,“假定”就是对民事权利义务关系产生条件的预设,它与上述学界观点中的“条件”等同;

“处理”就是对特定预设情况下的民事权利义务关系的具体规定,它不但涵盖了上述学界观点中的“行为模式”,而且也涵盖了上述学界观点中的“法律后果”,从而包括了上述学界观点中的“制裁”。

　　对民法规范的逻辑结构作这种理解,不仅在法理学上有如上根据,而且在作为部门法学的民法学上也有根据。

将此逻辑结构和民事法律关系的理论相比照,我们会很容易地发现,“假定”就是对民事法律事实的概括,而“处理”就是民事法律关系本身。

这里的“处理”既包括调整性法律关系,如人格权法律关系和所有权法律关系,也包括保护性法律关系,如侵权责任发生时,责任人和权利受侵人之间的法律关系。

显而易见,按照对民法规范逻辑结构的这种理解,在我国未来民法典中,侵权法无法独立于债法。

　　四、代结论:

民法规范与民法条文的关系

　　关于法律规范与法律条文的关系,法理学界均持如此看法:

法律规范是内容,而法律条文是形式,但法律规范和法律条文并非一一对应关系;

这种所谓“并非一一对应”,其涵义有两个方面:

其一,指一个法律条文可以包括一个或多个法律规范;

其二,指一个法律规范可以包括多个法律条文。

法理学界的这种看法并不完全妥当。

前述对法律规范的界定表明,既然法律规范是关于法律权利义务关系的最小的独立完整的表述,那么,法律规范和法律条文的“并非一一对应”就应当仅仅指上述两个方面涵义中的第一个方面,而不应包含第二个方面。

换言之,一个法律条文可能包括一个或多个法律规范,但不会出现一个法律规范包括多个法律条文的现象,而不管这多个法律条文是出现在多个不同的规范性法律文件中,还是出现在同一个规范性法律文件中。

这样一来,被某些学者所津津乐道的整合几个法律条文从而获得一个法律规范的作业就丧失了任何的必要性。

对民法规范和民法条文的关系,也可作如是观。

　　民法条文对民法的要素进行了规定,众多的民法条文构成了一个完整的民法体系。

但是,并非每一个民法条文都是对民法规范的规定,因为民法规范只是民法要素的一种,民法条文还要对民法的其他要素作出规定。

除民法规范性条文外,民法条文还有民法概念性条文、民法原则性条文和民法技术性条文。

这三类民法条文就不会包含民法规范。

所以,能包含一个或多个民法规范的民法条文只是除这三类条文之外的那些民法条文,即民法规范性条文。