cpa《经济法》教材word版第07章企业破产法Word格式.docx

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破产法有广义和狭义之分。

狭义的破产法特指破产法典，如我国于2006年8月27日通过的《企业破产法》；

广义的破产法则还包括其他有关破产的法律、法规、行政规章、司法解释，及散见于其他立法中的调整破产关系的法律规范，如《商业银行法》、《保险法》、《公司法》、《合伙企业法》等立法中有关破产的规定。

现代意义上的破产法均由破产清算制度与挽救债务人的和解、重整制度两方面的法律构成。

有的国家的立法将这些法律规定在同一部法典之中，如我国，有的国家则对之分别立法，如日本。

破产法是集实体与程序内容合一的综合性法律，其调整范围一般限于债务人丧失清偿能力的特殊情况，解决的主要是如何公平清偿债务，即执行问题，对当事人间的实体权利、义务争议（如债之存在、数额多少等）则应在破产程序之外通过民事诉讼、仲裁等方式解决。

因为破产法不具备解决民事权利义务争议时保障当事人诉讼权利的各项制度。

破产法的基本制度主要源于民事债权和民事执行制度，并根据破产程序的特点、原则加以变更，对当事人的权利、义务予以必要的扩张或限制，同时兼顾对社会利益的维护。

由于破产法社会涉及面甚广，不仅民法、民事诉讼法与之相关，企业法、公司法、劳动法、社会保障法乃至刑法、行政法等都与之有密切联系，破产法的实施要依靠这些相关法律及配套制度的保障。

实践已经证明，单靠一部破产法是难以广泛实施并发挥其应有社会调整功能的。

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（三）我国破产立法概况

1986年12月2日，第六届全国人大常委会第十八次会议通过了《中华人民共和国企业破产法（试行）》（下称旧破产法）。

该法适用于全民所有制企业，自《全民所有制工业企业法》实施满3个月之日即1988年11月1日起试行。

此后，最高人民法院于1991年11月7日发布了《关于贯彻执行〈中华人民共和国企业破产法（试行）〉若干问题的意见》（下称《破产意见》）。

1991年4月9日，第七届全国人大第四次会议通过了《中华人民共和国民事诉讼法》。

其第二编第十九章中规定了“企业法人破产还债程序”，适用于非全民所有制的企业法人。

至此，所有法人型企业均被纳入破产法的调整体系。

2002年7月18日，最高人民法院发布《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（下称《破产规定》）。

为促进国有企业的破产试行工作，国务院于1994年10月25日发布了《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》，对试点城市中破产企业职工的安置、破产财产（包括土地使用权）的处置、银行贷款损失的处理等破产法实施中的难点问题作出规定，破产企业的所有财产包括担保物均可优先清偿职工债权与职工安置费用，形成政策性破产制度。

鉴于一些地方出现滥用政策性破产的现象，1997年3月2日，国务院发布《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》，强调政策性破产只适用于国务院确定的范围。

国务院有关部委还就政策性破产制定了一些行政规章。

我国的破产法诞生后，对经济体制改革与市场经济建设起到重要的促进作用。

但因受立法时社会条件的局限，存在立法思想陈旧、体系杂乱、重整等重要制度缺失、政府不当行政干预过重、国有企业的政策性破产与法律冲突、法律规范缺乏可操作性等问题，已不适应社会需要。

在我国市场经济体制已经逐步确立后，制定统一的、市场化的《企业破产法》已势在必行。

1994年3月，第八届全国人大财经委员会根据第八届全国人大常委会立法规划开始组织《企业破产法》的起草工作。

第九届、第十届全国人大常委会均将企业破产法列入立法规划。

2004年6月21日，在第十届全国人大常委会第10次会议上，《企业破产法》草案首次提请审议。

2006年8月27日，第十届全国人大常委会第23次会议通过了《中华人民共和国企业破产法》（下称《企业破产法》），自2007年6月1日起施行，旧破产法同时废止。

根据2007年10月28日十届全国人大常委会第30次会议《关于修改<

中华人民共同国民事诉讼法>

的决定》,删除原法第19章“企业法人破产还债程序”，破产问题统一由《企业破产法》调整。

二、破产法的立法宗旨与调整作用

（一）破产法的立法宗旨

《企业破产法》第一条规定，“为规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，制定本法”。

新法立法宗旨贯彻市场经济理念，将原旧法列在立法宗旨首位的与破产法无关的其他社会调整目标全部删除。

《企业破产法》在立法宗旨上进行了革新，第一，明确破产法的特定社会调整目标，区分其直接社会调整作用与间接社会影响的关系；

第二，区分破产法与劳动法、社会保障法等相关立法间不同的调整范围，将不属于破产法调整的破产企业职工的救济安置等社会问题交由其他立法调整，从理论和实践上为破产法的实施扫除社会障碍；

第三，排除政府的不当行政干预，避免因行政利益的影响而再度歪曲破产法的实施，同时强调政府必须履行提供充分社会保障、安置失业职工等职责，保障破产法的顺利实施。

（二）破产法的社会调整作用破产法的直接调整作用，是通过其特有的调整手段保障债务关系在债务人丧失清偿能力时的最终公平实现，从而维护全体债权人和债务人的合法权益，维护社会利益与正常经济秩序。

对债务关系的保护，就是对商品信用交易即商品交换关系的保护。

而商品交换一旦终止，市场经济就将崩溃。

所以信用关系及其法律表现形式——债，也就成为维系市场经济正常运转的决定性因素。

保证债务关系正常实现，维护债权人、债务人的正当权益，是任何一个真正的市场经济国家在法律制度上必须解决的基本问题。

在债务人有清偿能力而不履行债务或对债务有争议时，通过民事债权制度和民事诉讼与执行制度便可以保障债的确认与履行。

但在债务人丧失清偿能力时，由于其已无足够的财产还清所有债务，多数人的债权在其不足清偿的有限财产上发生竞合，使原来仅存在于债权人与债务人之间的清偿矛盾，进一步扩展到了多数债权人之间。

这时如仍允许债务人对个别债权人主动还债，或允许债权人以强制执行方式实现债权，那么先获偿还或先得执行的债权人可能获得全额清偿，而其他债权人则可能分文不获，造成同等权利的债权却得不到同等清偿的不公平现象。

这是因为原有的法律制度设计只能解决债权人与债务人之间的个别清偿问题，而无法解决多数债权人之间的清偿矛盾。

所以，当债务人丧失清偿能力时，就必须有一种与原有的民事债权制度和民事诉讼与执行制度不同的特别法律制度来调整，这就是破产法。

就债务清偿而言，破产法就是要将当事人的个别清偿转化为集体清偿，将破产人的所有财产集合起来，将所有的债权人也集合起来，按照债权不同的性质、比例给予公平的清偿。

破产法在调整债务关系的同时，对市场经济必然会产生广泛的间接社会影响。

它可以进一步完善市场经济优胜劣汰的竞争机制，利用破产压力促进企业提高经济效益；

通过破产与重整等制度，优化社会资源的配置，调整产业产品结构等。

但不能将这些社会影响理解为制定破产法的社会动因，否则，必将产生危及破产法存在价值的错误认识，使破产法在制度设计与实施中承担一些其不应有的社会职能，妨碍其本质调整作用的发挥。

因为对破产法间接影响所涉及问题自有其他法律制度调整，破产不过是对问题解决可能产生客观影响的辅助性措施，并非不可缺少的。

惟独在债务人丧失清偿能力时对债的调整上，破产法的作用是任何其他法律或行政措施所无法取代的。

而后，在破产法发展过程中又逐步产生通过免责制度维护债务人的正当权益，通过和解、重整制度预防破产发生，进而维护社会利益等其他社会调整作用。

为协调解决破产产生的社会问题，《企业破产法》第六条规定：

“人民法院审理破产案件，应当依法保障企业职工的合法权益，依法追究破产企业经营管理人员的法律责任”。

其第一百二十五条规定：

“企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产的，依法承担民事责任。

有前款规定情形的人员，自破产程序终结之日起3年内不得担任任何企业的董事、监事、高级管理人员。

目前，我国破产立法与执法中最大的问题是职工债权的清偿以及社会保障与就业问题。

职工的社会保障与就业问题不属于破产法调整，而应由社会保障法、劳动法解决。

破产与社会保障是不同的法律关系，社会保障制度不是破产法的组成部分，破产法也不具备解决职工安置、保障问题的社会功能。

破产法强调的是对债务的公平清偿，而社会保障法、劳动法强调的是对弱势群体的特殊保护与社会保障，某种意义上讲，是对市场经济自然形成的优胜劣汰利益体系作反向的政策性调整。

如果把这两种不同的立法原则硬塞到破产法中，必然会造成不同立法调整功能的混淆，进而人为引发激烈的社会矛盾，政策性破产的实施便是突出的表现。

现在，根据《企业破产法》第一百三十三条以及国务院的有关规定，违背破产法、担保法等立法原则、损害债权人利益的政策性破产将被限期终止。

职工债权的清偿属于破产法调整。

对职工债权给予优先清偿是一种社会政策，但是否采用以及在何种程度上采用这一政策则往往取决于社会保障制度是否健全。

《企业破产法》第一百三十二条规定，对破产人在《企业破产法》公布之日前所欠的职工债权，无担保财产不足清偿时，可以优先于担保物权人对担保财产受偿。

但是《企业破产法》公布后所欠的职工债权，不得优先于担保物权人受偿，而要靠社会保障制度与劳动法的完善解决。

在《企业破产法》的实施中，要根据新的立法思想，纠正过去在政策性破产下形成的错误思维定势及不规范的习惯做法。

要在法院与政府的职责之间作出明确划分。

法院负责解决债务问题，各级政府负责解决破产企业职工的社会保障、就业安置等问题，决不允许政府将这些矛盾推到法院。

只有这样，才能真正使我国破产法的实施走入正轨。

三、破产法的适用范围

（一）破产法的主体适用范围

《企业破产法》第二条规定，其主体适用范围是所有的企业法人，与旧破产法体系下的整体适用范围相同。

同时，该法第一百三十五条规定：

“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序”，适当扩大破产法的适用范围，以适应市场经济之调整需要。

此外，《企业破产法》还规定有若干主体适用法律的特殊情况。

该法第一百三十四条第二款规定：

“金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。

”这是因为金融机构的破产存在一些特殊问题，需要制定具体实施办法解决。

该法第一百三十三条规定：

“在本法施行前国务院规定的期限和范围内的国有企业实施破产的特殊事宜，按照国务院有关规定办理。

”这是对国有企业政策性破产的处理。

根据国务院有关文件规定，政策性破产将于2008年年末彻底退出历史舞台。

（二）《企业破产法》的地域适用范围

《企业破产法》的地域适用范围是指破产程序的域外效力问题，即一国的破产宣告对位于其他国家的破产人财产是否有效。

破产宣告的域外效力发生在跨国破产的情况下。

跨国破产又称国际破产、越界破产，是指同时涉及本国与外国因素的破产程序。

通常，影响跨国破产形成的因素，主要指债权人、债务人、尤其是破产财产位于两个以上的国家。

关于破产程序的域外效力，在立法上主要有两种理论。

一种是属地主义，主张破产程序的效力仅及于本国国内，只有破产人在该国内的财产属于破产财产。

另一种为普及主义，认为破产制度设立的目的，在于一次性公平解决破产人全部债务清偿问题，所以破产程序的效力应及于破产人在国内外的全部财产。

两种立法主义各有利弊，当今世界各国的破产法很少有绝对采取某一种主义的，大多采取一些变通措施解决实际问题。

有的国家对外国破产程序视同外国裁判，按照相应的法律程序个案处理，在一定条件下承认其全部或部分效力。

有的国家采取缔结条约的方法，承认缔约方破产程序在本国具有相应的法律效力。

还有一些国家在本国立法中采纳《联合国贸易法委员会跨国破产示范法》，通过全球立法统一化的方式解决跨境破产问题，目前，这已形成趋势。

我国旧破产法对破产程序的域外效力未作规定。

为促进对外开放与国际经贸发展，《企业破产法》采取了有限制的普及主义原则，其第五条规定：

“依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。

对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。

（三）《企业破产法》的适用时间

《企业破产法》第一百三十六条规定：

“本法自2007年6月1日起施行，《中华人民共和国企业破产法（试行）》同时废止。

”《企业破产法》从出台到实施，需要有一个准备期，以进行破产法的实施准备工作，包括制定相应的配套法律、法规、司法解释和行政规章，培训法官、律师等管理人队伍以及相关人员等。

第二节破产申请与受理

一、破产原因

（一）破产原因概述

破产原因，也称破产界限，指认定债务人丧失清偿能力，当事人得以提出破产申请，法院据以启动破产程序的法律事实。

破产原因也是和解与重整程序开始的原因，但重整程序开始的原因更为宽松，企业法人有明显丧失清偿能力可能的，就可以依法申请重整。

各国立法对破产原因的规定方式主要有列举主义与概括主义。

前者列举规定表明债务人丧失清偿能力的各种具体行为，实施行为之一者即视为发生破产原因。

后者则对破产原因从法学理论上作抽象规定，通常概括规定的方式有不能清偿、资不抵债及停止支付。

我国立法采取概括主义。

所谓不能清偿，是指债务人对请求偿还的到期债务，因丧失清偿能力而无法偿还的客观财产状况。

多数采用概括主义的国家以不能清偿作为对自然人、法人普遍适用的一般破产原因，而以资不抵债作为对资合法人、清算中法人、遗产等仅以有限财产为清偿保证、无人对其债务负无限责任的特定主体主动申请破产的特殊破产原因，以防止其在资不抵债的情况下仍不适当地扩张债务，损害债权人利益。

同时规定，停止支付可推定为不能清偿，以解决债权人申请破产时对债务人财产状况的举证责任问题。

此外，对债务人丧失清偿能力的认定，不以其他对其债务负有清偿义务者（如连带责任人、担保人）也不能代为清偿为条件。

只要债务人本人不能清偿到期债务即为丧失清偿能力，其他人对其负债的连带责任、担保责任，不能视为债务人的清偿能力或其延伸。

（二）破产法之破产原因规定分析

根据《企业破产法》第二条的规定，破产原因是企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。

这一规定涉及不能清偿与资不抵债两个概念，存在如何正确理解与适用的问题。

不能清偿与资不抵债的概念是不同的。

不能清偿在法律上的着眼点是债务关系能否正常维持，强调的是对到期债务的清偿能力。

资不抵债的着眼点是资债比例关系及因此产生的清偿风险，其考察债务人的偿还能力仅以实有财产为限，不考虑信用、能力等其他偿还因素，计算债务数额时，不考虑是否到期，均纳入总额之内。

债务人在资不抵债时，如到期债务数额不大，并不一定不能清偿，此外还存在以信用、能力方式还债的可能。

另一方面，在债务人资产尚超过负债时，也可能因资产结构不合理无法变现，对到期债务缺乏现实支付能力而无法清偿。

所以，两者对破产界限的认定是有区别的。

根据《企业破产法》规定，破产原因分为两种情况。

第一，债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务，主要适用于债务人提出破产申请且其资不抵债易于判断的案件；

第二，债务人不能清偿到期债务，并且明显缺乏清偿能力，主要适用于债权人提出破产申请和债务人提出破产申请但其资不抵债状况不易判断的案件。

与之相应，《企业破产法》第七条规定，债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出破产申请。

二、申请和受理

（一）申请的提出

《企业破产法》将当事人提起破产清算、和解与重整这三个程序的申请统一规定于一个章节之中，虽然在有的法律条款中使用“破产申请”的概念。

根据法律规定，债务人发生破产原因，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。

债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。

企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。

如《公司法》第一百八十八条第一款规定，“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。

此外，根据《企业破产法》第一百三十四条规定：

“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。

国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。

当事人的申请应向对破产案件有管辖权的人民法院提出。

《企业破产法》规定，破产案件的地域管辖由债务人住所地人民法院管辖。

但对级别管辖，立法未作规定，留待最高人民法院通过司法解释解决。

根据最高人民法院对旧破产法的司法解释规定，破产案件的级别管辖依破产企业的工商登记情况确定。

基层人民法院一般管辖县、县级市或者区的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件；

中级人民法院一般管辖地区、地级市（含本级）以上的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件；

纳入国家计划调整的国有企业破产案件即政策性破产，由中级人民法院管辖。

上级人民法院审理下级人民法院管辖的企业破产案件，或者将本院管辖的企业破产案件移交下级人民法院审理，以及下级人民法院需要将自己管辖的企业破产案件交由上级人民法院审理的，依照《民事诉讼法》第三十九条的规定办理；

省、自治区、直辖市范围内因特殊情况需对个别企业破产案件的地域管辖作调整的，须经共同上级人民法院批准。

当事人向人民法院提出破产申请，应当提交破产申请书和有关证据。

破产申请书应当载明下列事项：

（1）申请人、被申请人的基本情况；

（2）申请目的；

（3）申请的事实和理由；

（4）人民法院认为应当载明的其他事项。

债务人提出申请的，还应当向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。

由于企业（尤其是私营企业、外商投资企业等非国有企业）破产后并不负有安置职工的义务，也无此能力，真正负有此项义务的是地方政府，所以破产申请书要求提交的“职工安置预案”，实际上应由地方政府制定。

如申请企业因政府不履行职责而无法提交职工安置预案，或在预案中将职工安置问题交由政府解决，不影响破产申请的受理（政策性破产的国有企业除外）。

人民法院受理破产申请前，申请人可以请求撤回申请。

（二）申请的受理

债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起5日内通知债务人。

通知中应告知债务人不得转移资产、逃避债务，不得进行有碍于公平清偿的行为。

债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院的通知之日起7日内向人民法院提出。

人民法院应当自异议期满之日起10日内裁定是否受理。

除上述情形外，人民法院应当自收到破产申请之日起15日内裁定是否受理。

有特殊情况需要延长受理案件期限的，经上一级人民法院批准，可以延长15日。

人民法院裁定受理破产申请的，应当将裁定自作出之日起5日内送达申请人。

债权人提出申请的，人民法院应当自裁定作出之日起5日内送达债务人。

债务人应当自裁定送达之日起15日内，向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。

债务人违反法律规定，拒不向人民法院提交或者提交不真实的上述文件与情况说明的，人民法院可以对直接责任人员依法处以罚款。

人民法院裁定不受理破产申请的，应当将裁定自作出之日起5日内送达申请人并说明理由。

申请人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。

人民法院受理破产申请后至破产宣告前，经审查发现债务人未发生破产原因的，可以裁定驳回申请。

人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人，并在裁定受理破产申请之日起25日内通知已知债权人，并予以公告。

通知和公告应当载明下列事项：

（1）申请人、被申请人的名称或者姓名；

（2）人民法院受理破产申请的时间；

（3）申报债权的期限、地点和注意事项；

（4）管理人的名称或者姓名及其处理事务的地址；

（5）债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产的要求；

（6）第一次债权人会议召开的时间和地点；

（7）人民法院认为应当通知和公告的其他事项。

为保证破产程序顺利进行，自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日，债务