丢失枪支不报罪主观罪过之揭示Word文档格式.docx

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（二）故意说。

由于分析本罪角度的不同，持该说的学者在表述上也有区别。

有学者认为：

就丢失枪支而言，通常表现为过失，就不及时报告而言，行为人所持的明显是故意的心理态度，即明知自己不及时报告的行为是违反法律法规的而故意不报告，就造成的严重后果而言，一般表现为过失，但也不排斥存在间接故意的可能性和行为人既无故意又无过失的可能性。

丢失枪支不报行为构成犯罪的关键并不是'

丢失枪支'

和'

造成严重后果'

，而是'

不及时报告'

，'

是本罪的核心行为，认为本罪由故意构成。

另有学者明确指出是间接故意，认为"

本罪主观上是间接故意，行为人对于丢失枪支后不报告的行为是故意的，但是对于由此造成的严重后果并不希望发生，因此不会是直接故意的心理态度。

这里的间接故意，是指行为人明知丢枪不报的行为会造成严重危害结果，而又放任这种结果发生。

（三）过失与间接故意说，认为"

行为人在实践中不报或者不及时报告枪支丢失可能存在两种心理态度：

其一，行为人因马虎大意未发现枪支丢失而没有及时报告，在这种情况下，行为人对严重结果发生是持过失的心理态度；

其二，行为人已发现枪支丢失而不报告或不及时报告，在这种情况下，行为人对严重后果发生的心理态度已超出了过于自信的过失心理范围，应当视为间接故意。

"

行为人丢失枪支后不及时报告，造成严重后果，从罪过上讲，有些人对后果的发生明显是有过失的，但有些人对后果的发生则是放任的。

二对丢失枪支不报罪罪过之争的评析

通过上述对丢失枪支不报罪主观罪过学说的陈列，不难看出，关于丢失枪支不报罪的主观罪过在理论上可谓是百家争鸣、百花齐放，但真理毕竟只能是惟一的，而且相互矛盾对立的命题不能同时为真也是逻辑学的当然结论。

所以在揭开丢失枪支不报罪的主观罪过的真实面纱之前，对前人观点加以分析就显得尤为重要、必不可少。

本文拟从以下角度加以试评。

（一）对犯罪故意认识内容的曲解

这一点主要存在于持"

故意说"

的论者中间。

犯罪故意是指明知其行为必然会或可能会发生危害社会的结果，而希望或者放任该结果发生的心理态度。

从定义中可以看出，犯罪故意包括认识因素和意志因素两部分，认识因素表现为明知行为"

必然发生"

与"

可能发生"

危害社会之结果两个方面；

意志因素表现在行为人的"

希望"

放任"

两种态度上，这在学界已经成为通行的观点。

然而在犯罪故意之认识内容上尚存争议。

主要存在以下主张：

1、认识三要件说。

该说认为行为人应当认识到除犯罪主观方面以外的一切犯罪构成事实，包括主体、客体、行为及其方式、行为对象、结果、因果关系等。

此外，对法律明文规定必须"

明知"

的事件，也需有认识。

2、认识二要件说。

认为故意的认识内容包括犯罪客体或犯罪对象以及犯罪客观方面的事实。

如有学者指出，表明犯罪客体的事实、危害行为、危害结果、危害行为与危害结果间的因果关系及犯罪时间、地点的认识。

3、认识一要件说。

认为犯罪故意的认识内容只包括犯罪客观方面的认识。

如有学者指出，犯罪故意的认识内容即明知自己的行为会发生危害社会的结果，在任何情况下，都首先包括行为人对自己的行为本身的认识，其次在多数场合，还应当包括对影响行为结果的有关情况的认识。

从上述观点的争论之中可以看出，各主张聚讼的焦点不在于认识内容应否包含犯罪构成客观方面的危害行为，而在于犯罪主体、犯罪客体以及犯罪客观方面中危害结果当否成为认识内容。

基于本文论述的针对性，在此仅讨论危害结果是否属于犯罪故意的认识内容。

首先，从我国刑法第十四条的规定来看，"

明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。

明知自己的行为会发生危害社会的结果"

一语便已表明故意犯罪的认识因素中是包括了对危害结果的认识的。

其次，从心理学角度来看，行为人在实施一种故意行为时，在意志上必然表现为希望或者放任心态。

在希望的心态下，行为人主观上必定存在一个想要实现的目标，这个目标就是行为结果在行为人观念之中的反映，所以显然应已为行为人所认识；

在放任心态下，理当也以对行为结果有认识为前提，因为放任行为构成犯罪在客观上要求危害结果的发生，没有对结果的认识何来对结果的放任。

可见，犯罪故意的认识内容是包括了对危害结果的认识的。

因此可以得出结论，犯罪故意这一罪过形式在认识内容上，具体说是在对犯罪客观方面的具体认识内容上，是危害行为认识与危害结果认识二者的统一。

正是故意犯罪中对危害行为与危害结果认识二者密不可分的合理性与现实性，使得前述持故意说的论者中仅以行为人认识到枪支丢失不及时报告之行为或仅认识到严重危害社会之结果（在其他构成要件充足的情况下）便成立本罪的观点失之片面。

分析问题的前提不准确使得立于其上的结论不公允成为逻辑学的当然结论。

（二）对本罪犯罪构成认识的片面

基于上述关于犯罪故意认识内容的分析，或许有人会提出疑问，如果说故意犯罪中对犯罪客观方面的认识内容仅以危害行为或者危害结果为标准是不准确的，那么做到了对危害行为与危害结果双重认识的观点就应该是成立的了，实则不然。

答案可以从对丢失枪支不报罪的犯罪构成的分析中得出。

丢失枪支不报罪的犯罪构成主要体现在：

犯罪主体的特定性：

依法配备公务用枪的人员；

主观方面的唯一性：

直接故意（下文将具体论述），要求行为人明知枪支丢失不及时报告会发生枪支继续处于失控状态的结果；

犯罪客观方面表现在枪支丢失后不及时报告的行为，枪支丢失由于没有被报告因而继续处于失控状态的结果，不及时报告与枪支继续处于失控状态间存在因果关系。

另外严重危害结果的发生也是成立本罪在客观方面的要求。

但需指明的是，本罪要求的"

发生严重危害结果"

一语在本罪中的地位同其他大多数犯罪中严重危害结果在其罪名中所处地位是不同的，主要表现在成立本罪虽要求严重危害结果发生的事实，但并不需要行为人对该结果存有认识心理。

因为如果虽有严重危害结果的事实但在行为人及时报告枪支丢失事实的情况下，行为人并不成立本罪。

之要求是为了限制刑罚权的恣意行使，因为只存在行为人在丢失枪支不及时报告的情形下尚不足以加以刑法评价，也就是说尚未达到应受刑法处罚的社会危害性标准之要求，刑法因而附之以"

严重危害后果"

之限制，其实这也是刑法谦抑性的具体表现。

所以，在丢失枪支不报罪的主观方面上不应表述为行为人明知枪支丢失不报会发生严重危害结果而希望或放任其发生；

或，行为人对严重危害结果应预见而由于疏忽大意未预见或虽已预见但轻信能够避免，等等。

对本罪加以谴责非难的应为"

不及时报告枪支丢失"

之行为。

这将在后文加以具体阐释。

基于此，那种认为行为人在认识到枪支丢失不及时报告之行为可能造成严重危害结果而放任或本应预见而由于疏忽大意未预见或虽预见但轻信能够避免严重危害结果发生的结论虽符合犯罪论中关于主观罪过的要求，但却由于对丢失枪支不报罪的具体犯罪构成的片面认识，从而导致结论的不准确。

因此，上文中的过失说、故意说以及过失和间接故意说几乎都是未能对本罪的犯罪构成加以正确认识从而导致结论的偏颇。

尽管有学者已经看到了"

不及时报告"

是本罪的核心行为，但由于又加入了对严重危害结果的过失心理评价，从而导致整体结论的不相协调。

（三）认定罪过时思维逻辑的错误

如果说前文对犯罪故意认识内容的曲解以及对丢失枪支不报罪犯罪构成认识的片面是从对该罪本体意义上加以分析的，那么对认定该罪罪过时所表现的思维逻辑错误则是一个方法论问题。

理论上或实践中偶会碰到这样的情形，思者从某罪的法定刑的高低及幅度上来推定该罪的主观罪过。

因此在刑法条文未能明确指出成立该罪所需主观罪过的情形下，法定刑高成为了过失犯罪所不具备，法定刑低成为了故意犯罪所不匹配。

诚然，故意犯罪与过失犯罪所表现出来的行为人的主观恶性是不同的，较之于过失犯罪，故意犯罪更能体现出行为人对正义、自由、秩序等价值的蔑视，更能表明行为人对法益受损的积极追求，因此故意犯罪的非难可能性也就更大。

因此，故意犯罪的起刑点往往高于过失犯罪，从某种程度上也可以认为这正是基于对人性自由的尊重与对人性弱点的宽容这一至高刑法理念所得出的必然结论。

因为过失犯罪纵有刑法上的否定意义即非难可能性，但较之故意犯罪，过失犯罪毕竟是行为人由于疏忽大意而未能产生认识或者即便有认识但又过于高估了自身的能力，而对危害社会结果的发生，行为人是持着否定态度的。

但是，并不能据此而得出，法定刑低就是过失犯罪的体现，法定刑高就是故意犯罪的征表。

在行为人的主观罪过与刑罚配刑之间存在着一种充分条件关系，而不是必要条件关系。

由"

如果A„„，那么B„„"

的逻辑命题并不能当然地得出"

如果B„„，那么A„„"

的结论，只有在A与B之间存在着充分必要条件关系时才可以得出原命题与逆命题都为真的结论。

因此，据以刑法中关于某罪法定刑之高低来推定该罪主观罪过之立法原意是不符合逻辑推理的。

其实，刑法中每个罪的配刑标准是由多方面因素决定的，对法益的侵害程度、行为人主观恶性和人身危险性的大小、刑罚功能的实现、报应与预防的落实等等，都是需要充分考量的。

此外，从刑法条文规定的现实性上来看，也不能得出这样的结论。

例如刑法第一百二十八条的非法持有、私藏枪支、弹药罪，其基本的法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，但本罪是一条故意犯罪已无任何争议。

而刑法第一百三十三条的交通肇事罪，在行为人因逃逸致人死亡的情况下，可处七年以上有期徒刑，而本罪是一条过失犯罪也是一正确结论。

可见，判断一个罪名的罪过形式不能从其法定刑的高低来判断。

因此，决不能看到丢失枪支不报罪的法定刑为三年以下有期徒刑或者拘役，就想当然认为立法者的立法原意是将之归为过失犯罪。

同时需要指出的是，有学者提出"

复合罪过形式"

的概念，认为刑法当中存在着一些犯罪，无论故意的心理态度抑或过失的主观状态均可成为其罪过形式。

据此也有人提出丢失枪支不报罪的罪过形式就是一种复合罪过形式。

在此先不论复合罪过形式存在之必要性的有无，暂且承认这一概念存在的价值。

论者在提出了"

复合罪过"

概念的同时为了做到罪责刑相适应这一原则，提出该罪过形式存在的基础需要有不同档次的法定刑之存在，以此来实现故意犯罪相对于过失犯罪的非难谴责性大这一价值判断。

但是我国刑法对丢失枪支不报罪的法定刑规定只有"

三年以下有期徒刑或者拘役"

一个幅度，因此据以认为本罪既可以由过失构成而又不排除故意之可能的观点便是不公允的，因为如果对同一犯罪在过失罪过支配下所犯同在故意态度作用下所犯给予同样的刑法处遇是与罪责刑相适应原则背道而驰的。

三丢失枪支不报罪主观罪过之归结

通过上文对先前学说的评析，不难发现，论者们或者缩小了犯罪故意认识内容的范围，或者错误地理解了本罪的犯罪构成，或者犯了由法定刑高低来推定本罪罪过形式的错误，但论者在对本罪罪过形式判断的不准确上却是一致的。

在笔者看来，只有从对本罪犯罪构成的特定的客观方面入手，分析成立本罪的必备客观要素以及诸要素之间的关系，才是揭开丢失枪支不报罪罪过形式的正确路径。

丢失枪支不报罪的客观方面如前所述，主要表现为枪支丢失后不及时报告的行为、丢失后没有被及时报告因而使枪支继续处于失控状态的结果，不及时报告与枪支继续处于失控状态的结果间存在因果关系；

此外还需要有严重危害结果的发生。

有观点提出本罪的主观方面为过失是行为人对枪支的丢失所持有的主观态度，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。

从其结论的得出上，可以看出论者是在将枪支丢失的事实加以刑法评价，对之予以刑法意义上的非难谴责。

但是法律关系产生、发展、变更所依赖的法律事实并非仅仅包括法律行为，法律事件亦在其中。

而法律事件是不依人们的意志为转移的，对于事件的发生，当事者可能认识到也可能并没有认识到，因而在法律事件发生的情形之下统统给予当事者以刑法意义上的否定评价是不合法理的，而且却有客观归罪之嫌。

其实这一点也可以从本罪的具体认定上得出答案。

对于枪支"

丢失"

的具体情形，学界已达成共识，除了由于行为人自身原因致使枪支丢失以外，枪支被窃、被抢也是题中应有之意。

因此，在行为人将枪支封存于单位保险箱内，并采取了所有必要的措施以后，只是由于其他的外在原因，如当日值班人员饮酒过量、昏昏欲睡、不省人事，从而致使枪支被窃、被抢的，虽然属于枪支丢失，而且在行为人得知以后不及时报告并进而造成严重危害结果发生的，也构成丢失枪支不报罪，但是此时并不能认为行为人对枪支丢失的事实持一种过失或故意的态度。

因而枪支丢失的事实并不能作为衡量行为人主观罪过的客观方面的内容。

一言以蔽之，本罪中枪支丢失之事实并非成立本罪的危害行为。

有观点提出本罪的主观方面是行为人对"

严重危害结果"

发生所持的心理态度，包括过失或间接故意。

在笔者看来，这仍是对成立本罪的犯罪构成认识有偏差所得出的结论。

如前所述，"

的发生是成立本罪的客观方面的要求，但该结果的发生仅是成立本罪的必要条件，而非充分条件或充分必要条件。

在行为人丢失枪支并及时报告的情形下，即使发生了法条中所要求的"

，也不成立本罪。

可见，"

的发生并不以行为人的及时报告与否为转移，因而将"

的发生作为评价行为人主观罪过的标尺是不正确的。

或许有人会提出，如果将刑法中对本罪的"

发生严重危害后果"

的条件与行为人的行为加以主观上的割裂，那么便否定了刑法中关于行为与结果之间的因果关系理论。

实则不然，因为此处所提"

是针对刑法第一百二十九条所规定的内容而言的，并非成立丢失枪支不报罪不需要侵害法益的后果，亦不是对行为与结果之间的因果关系理论加以否定与抛弃，因为没有造成法益侵害的行为不构成犯罪；

不具备危害行为与危害结果间的因果关系亦是截断犯罪成立之事由。

但在笔者看来，基于枪支杀伤力大，丢失后便可能造成严重后果这一事实，枪支丢失的本身就具有了危害公共安全的危险。

但如前所言，枪支丢失的事实本身并不能成为对行为人加以刑法意义上否定评价的理由，但是在行为人明知枪支丢失事实以后仍不及时报告的行为就使得这种对公共安全的危险处于一种继续状态，使得行为与结果之间的因果关系成为客观必然。

而行为人对该危险状态的发生与持续是心存罪过的，因而对不及时报告的行为也就具有了加以非难谴责的必要。

也正是从这一意义上讲，将"

行为认定为成立本罪的核心是切中肯磬的。

不及时报告行为成为了本罪的核心行为，那么该行为以及由该行为所造成的枪支失控持续、公共安全危险继续的结果便成为了评价本罪主观罪过所需考虑的首要内容。

枪支是一种特殊的物品，国家对枪支管理使用的严格控制亦不是刚刚起步，依法配备公务用枪的人员，无论从作为科学的一般人而言还是从其特定身份来判断，对枪支丢失后将处于一种失控状态并进而对公共安全构成危险的结果不可能存在疏忽大意的过失这一罪过形式，而这恰恰应是行为人明知的内容。

那么行为人是否可能存在过于自信的过失这一罪过形式呢，答案亦是否定的。

基于枪支在丢失后便立即处于失控状态并进而直接构成对公共安全的危险这一特殊性，行为人的意志因素之中也就不再可能留有"

轻信能够避免"

这一空间，因为行为人在明知了枪支丢失这一事实以后，对不及时报告所带来的枪支失控持续、公共安全危险继续这一结果便马上可以认识到，因此"

避免"

已无可能，"

轻信"

荡然无存。

在确定了过失不能成为本罪主观罪过之后，故意已经当然成为了丢失枪支不报罪的罪过形式，接下来需要解决的便是目前在刑法学理论中间仍然存有争议的一个问题，即行为人在已经认识到其行为必然造成危害结果的情况下还能否存有放任的意志因素。

对这个问题，刑法学理论存在着肯定说与否定说两种观点。

肯定说认为行为人在已经认识到了危害结果必然发生的前提下，放任的心理态度是可以存在的。

否定说则持相反的论调。

笔者赞同否定说，因为放任之心理态度的存在需要有一个前提，即危害结果发生与不发生两种可能性的存在，如果不存在这种不确定的或然状态，放任作为意志因素便失去了科学内涵。

因此，在行为人已经明知行为必然发生危害结果的情况之下，不可能还存在着一种放任的意志因素。

或许会有人提出，这种看法未能科学的反映人的心理活动规律，因为人在认识到自己的行为必然要发生危害结果时，尽管他决意实施行为，也完全可能由于种种原因并不希望这个结果发生。

人的认识程度对人的意志倾向虽有一定的制约作用，但人的意志在人的心理活动中又具有相对的独立性。

主体对危害结果采取何种意志倾向，不取决于他的认识程度，而是取决于他的危害结果所抱的情感状态。

所以以人的认识程度来推论人的意志倾向是靠不住的。

其实，"

这一命题的正确性只是相对的，在某些情况下，人的认识程度恰恰能够决定人的意志倾向。

例如过于自信的过失，只能建立在明知结果可能发生的认识基础之上，试问：

明知结果必然发生，还有可能产生过于自信的意志倾向吗？

回答是否定的。

可见，在行为人认识到危害结果必然发生的情形之下只能存在希望该结果发生的意志因素。

一言以蔽之，构成丢失枪支不报罪的主观罪过只能为直接故意。

据于以上分析，丢失枪支不报罪的主观方面应该概括为，行为人明知丢失枪支不及时报告的行为会发生枪支失控状态持续的危害结果而希望这一结果发生的心理态度。

或许有人会提出疑问，如果将行为人的不及时报告作为本罪的核心，并认为枪支失控的持续、公共安全危险的继续是该行为的危害后果的话，那么加之不及时报告与该危害后果之间的因果关系以及行为主体的适格、主观罪过的存在，便可认定该罪的成立，刑法中对"

的规定就成为了一种冗余，因此，上述分析是与罪行法定原则相悖的。

其实，这正是我国当前通行的刑法理论不健全，从而用理论不健全的部分去诠释现行刑法规范所遇到的难题。

也正是基于此种局面，张明楷教授提出了"

这一概念，以消除目前我国刑法理论的尴尬。

四"

理论之提倡

指的是在构成犯罪客观方面的诸要素中间，有一些要素虽是成立该罪的必要条件但并不需要行为人对之存在主观认识，刑法对其加以规定是为了限制刑罚权的恣意发动，这部分要素便是"

。

一语是张明楷教授在借鉴了大陆法系刑法理论中的"

客观处罚条件"

这一概念之后，针对我国刑法理论的现状所提出来的。

我国当前刑法理论普遍承认这样一条原则，即主客观相统一原则。

据此内容，成立犯罪不仅要求符合主观与客观方面的要件，而且要求这两个要件之间是统一的，故对故意犯罪而言，行为人必须明知犯罪客观方面的构成事实，而且希望或者放任危害结果的发生。

这一原理，在大陆法系国家也得到了普遍贯彻。

大陆法系国家的刑法理论认为，构成要件具有规制故意的机能，反过来说，构成要件显示了故意的认识内容，即故意的认识内容就是构成要件的要素，因此成立故意犯罪时，行为人对犯罪构成要件中的所有客观要素必须有认识，否则不成立故意犯罪。

但是，大陆法系国家传统刑法理论承认，有的客观要素只是与刑罚权的发动有关，而与故意没有关系，此即上面提到的"

也就是说，在一些情况下，行为虽已具备构成要件符合性、违法性与有责性时，但并不能据此处罚行为人，还要求具备刑法所规定的一定的处罚条件方可予以刑法处遇。

在日本，已有学者提出了构成要件符合性、违法性、有责性与客观处罚条件四部分成立犯罪的学说。

此时刑罚权的发动，不仅取决于犯罪事实，而且取决于刑法所规定的其他外部事由或者客观条件。

然而，我国耦合式的犯罪构成体系与大陆法系普遍的递进式的犯罪构成理论相差迥异，因为在我国，犯罪构成是认定犯罪的惟一法律根据，如果在犯罪构成之外寻求成立犯罪的根据将是对罪行法定原则的严重践踏，因此如果刑法将某种客观因素规定为成立犯罪或追求刑事责任所必须具备的条件，那么就应当承认这种因素是犯罪构成的要件，而不能将其作为犯罪构成以外的客观处罚条件对待，所以上述客观处罚条件在我国只能属于犯罪构成要件的内容。

我国的犯罪构成具有质的规定性，主要表现在犯罪构成总体上所反映的社会危害性必须达到应受刑法处罚的程度，使犯罪与非罪相区别；

如果一般情况下还没有达到这种程度，刑法就强调或者增加某个或者某些具体要素，使总体上达到这一程度。

也就是说，在我国这种处罚条件不是游离于犯罪构成之外的。

正是基于我国与大陆法系国家在犯罪构成体系上的不同以及我国现实地存在着同大陆法系"

相类似的因素，张教授称其为"

概念的提出无疑丰富了我国当前刑法理论，消除了对不需要行为人认识的因素硬套用传统理论所出现的难以自圆其说的尴尬局面。

从对丢失枪支不报罪罪过形式"

百花齐放"

的争鸣到直接故意作为该罪罪过的归结便是明证。

如果说对故意犯罪认识内容的曲解仅是对我国当前刑法理论的误读并进而得出了只关注行为或结果的一元视角之结论，那么在重视行为与结果双重认识标准的前提下所得出的结论就应是符合我国当前刑法理论要求的一种当然的结论。

但是为什么即使是同时关注了行为与结果双重认识的前提下对丢失枪支不报罪的罪过形式的讨论还会出现莫衷一是的局面呢，答案就在于实践的多样性与理论的不完整性之间存在着尚未统一的关系。

张教授所提出的"

概念正弥补了我国当前刑法理论中的不足，使得实践是认识的动力源泉这一哲学命题再次得到了印证。

关于"

在我国刑法条文中的体现还有很多，丢失枪支不报罪仅是其中之一，由于本文主旨不在于"

这一理论的充分探讨，所以此不赘言。

对丢失枪支不报罪罪过形式的争论不会因为本文的论证而终止，其原因不在于笔者对本文论证的不自信，实乃这一结论所依据之基础涉及到我国当前刑法理论的不完整性。

当前刑法理论的广泛接受，司法实践操作的惯性，使得人们对直接故意作为丢失枪支不报罪罪过形式的观点或多或少地"

心存戒备"

但笔者认为将丢失枪支不报罪的罪过形式定为直接故意，其最大的意义并不在于强加这一结论于人们的头脑，而在于"

这一理论的凸现。

诚然，"

概念并非笔者所提出，但我国刑法条文规定的现实性与当前刑法理论的不完整性之间的矛盾是客观存在的，而"

理论对其"

不完整性"

的弥补又毕竟是效果显著的。

新理论的出现总会遇到各方面意见的"

定夺"

，但真理是越辩越明的，只有在坚持正确理论的前提下，找出不足并添充以相应适