法学论文发表完善我国刑事回避制度的建议Word文档格式.docx
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A文章编号：
1009-0592（2011）08-057-01
一、回避对象的完善
（一）增设司法机关的整体回避
实践中，法律并没有规定司法机关整体回避的问题，但在实践中往往遵循这一原理进行办案。
笔者认为，司法机关的整体回避，涉及以下几点：
一是当司法机关为本案的厉害关系人，可能影响案件的处理结果时，案件当事人和司法机关均有权提出回避申请；
二是案件当事人在司法机关任职，可能对案件的处理结果产生影响时，案件当事人和司法机关均有权提出回避申请；
三是司法机关的人员因公涉及到案情时，当事人有权提出回避申请，该司法机关及其管辖的司法机关也不得参与案件的审理；
（二）将审判委员会成员列入回避对象
笔者认为，现阶段我国的审判人员整体素质与发达国家相比相对较弱，取消审判委员会的做法是不可取的。
毕竟，审判委员会的存在，可以做到集思广益，使相关疑难、复杂的案件得到公正的处理，有力于司法公正。
当然，审判委员会也有其弊端，我们也应该在实践中加以完善。
具体在立法上可以明确规定：
（1）相关案件由审判委员会介入时，应通知案件的当事人，充分保护当事人的权利；
（2）当审判委员会的成员是案件的当事人或与案件的处理结果有利害关系时，当事人有权申请回避；
（3）合议庭在向审判委员会提交案件时必须同时提供书面性判决意见，以供审判委员会参考定夺。
（三）将勘验、检查人员列入刑事诉讼的回避对象
笔者认为，现行刑事诉讼法应明确规定将勘察、检验的专业人员列入回避对象，这样才可以保障案件当事人的合法权益，保障司法公正。
（四）执行人员应当适用回避
笔者认为，在司法程序中执行程序占据着重要的地位，执行程序是否中立决定着司法程序的公正。
在执行程序中可能会涉及案外人执行异议、暂予监外执行、予以减刑假释等变更执行情形，若执行人员与案件有利害关系时，势必会影响案件的处理结果。
二、回避理由的完善
（一）扩大回避理由中近亲属的范围
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十八条第一款规定：
审判人员、检察人员、侦查人员是本案的当事人或者是当事人的近亲属的应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避。
笔者认为，考虑到中国的现实国情，我国《刑事诉讼法》第28条第1项应该改为“是本案当事人或当事人的四亲等以内血亲或者三亲等以内姻亲的。
”这样更改，有利于实现诉讼程序的公正、公平，使判决结果更加具有公信力。
（二）要认识到模糊立法的弊端，使立法更加明确
“利害关系”是指实体法上的利害关系，即本人或近亲属是一方案件的当事人，可能对案件的处理结果产生影响，损害另一方当事人和合法权益。
豍其次，关于何谓与本案当事人有“其他关系”，我们可以借鉴最高人民法院《关于严格执行回避制度的若干规定》中所作出的界定：
一是审判人员与本案的诉讼代理人或辩护人有夫妻关系、父母关系、子女关系或者同胞兄弟姐妹关系的也应当回避。
二是对审判人员因与涉案当事人之间存在可能影响案件公正审理的其他关系也应当回避。
三、回避程序的完善
笔者认为，真正从程序上保障当事人行使回避权应当从以下两个方面进行完善：
其一，延长送达期限，将我国《刑事诉讼法》规定的“在开庭三日前送达当事人”改为开庭十日前送达当事人，给予当事人充分时间准备；
其二，将合议庭的成员名单及其三辈以内直系血亲的名单告知当事人，充分维护当事人的合法权益，保障司法公正，对于简易程序的独任审判人员也适用此规定。
这样做大充分维护司法公正，维护公平正义。
四、举证责任的完善
笔者认为，举证责任的完善应该借鉴英美法系国家的立法经验，吸收国外立法关于“无因回避”制度的合理成分，建立我国的“无因回避”制度。
在中国要建立完全无任何理由的“无因回避”是不现实的。
适合我国的“无因回避”制度应该是：
“无因”并非没有任何理由，是指当事人申请回避的理由很多，只要是可能影响案件处理结果的理由就当然成立。
同时，建立“无因回避”制度也有其弊端，也不排除一些干扰性理由的产生，对于存心扰乱司法程序的理由也应该加以处罚。
我国的刑事回避制度仍存在一些不足，因此，对于刑事回避制度可以根据实际情况，结合自身现状，通过对回避对象、回避理由、回避程序和举证责任几方面的规定得到实现，进而达到完善我国的刑事诉讼制度的目的。
注释：
①刘家琛．刑事诉讼法及配套规定新释新解（上）．北京：
人民法院出版社．2003年版．第305-335页．
参考文献：
[1]杨春华．刑事诉讼回避制度评析．兰州大学学报．2003（１）．
[2]王少军．回避制度的由来．人事苑．2005
（1）．
[3]李成友，吕新民．回避制度的产生与历史演变．中国公务员．1998（7）．
[4]仕春，崔羽．现行刑事诉讼法司法解释．北京：
中国法制出版社．2001年版．
[5]张伟麟．刑事诉讼法新论．北京：
中国人民大学出版社．1993年版．
刑事诉讼中应赋予检察机关回避请求权
刑事诉讼中的回避制度，对保证办理案件的客观公正，消除犯罪嫌疑人、被告人以及其他当事人的思想顾虑和社会不良影响，提高司法机关的威信均有十分重要的意义。
然而在刑事诉讼实践中，应当回避而没有回避的现象时有发生。
目前比较突出的就是案件承办人（包括审判人员、检察人员、侦查人员以及书记员、翻译人员和鉴定人，下同）与案件的当事人有某种亲近关系，案件承办人出于袒护一方的动机，当事人及其法定代理人出于想从中获得袒护的动机，双方心照不宣，均不提出回避。
对方当事人因不知案件承办人有应当回避的事实存在，无法提出要求案件承办人回避的申请。
如审判员甲与某被告人乙的叔叔有姻亲关系，被害人又不知情，在审理案件期间，双方均没有提出回避，导致对被告人乙的判决明显偏轻。
有的当事人及其法定代理人因其他疑虑，对应当申请回避的人没有申请回避。
例如：
某案被告人与陪审员A的岳父家有过矛盾，得知陪审员A参与合议庭，审理自己的案件时，本想申请陪审员A回避，但又顾忌一旦申请其回避，如陪审员A在背后做反面工作会对自己更加不利，因而没有提出回避要求。
另外，有相当一些犯罪所侵害的客体是某种抽象的社会关系，并没有具体的自然人作为被害人，也就没有人代表“被害者”提出回避申请。
这种现象多出现在以国家和公众利益为侵害对象的犯罪中。
应当回避而不回避的现象的存在，违背了《刑事诉讼法》有关回避的规定，是一种违反诉讼程序的违法行为，如果听任应当回避而没有回避的现象存在，极有可能使刑事案件的侦查、检察、审判失去公正性，产生徇私枉法的现象，造成或枉或纵的错案。
这不仅关系到充分保障当事人的诉讼权利和合法权益的问题，而且关系到刑事司法活动的公正性和司法机关的形象。
产生这种现象的主要原因是《刑事诉讼法》中虽然规定了回避制度，但我国刑事诉讼中对回避的具体实施采取的是承办人自行回避和当事人申请回避相结合的方法。
由于自行回避完全依靠承办人本人的自觉性，而当事人对案件承办人是否与对方有利害关系的事实缺乏应有的知情保障，因此往往使回避制度形同虚设。
更重要的是刑事诉讼法中对回避实施的监督方面没有明确的法律规定，缺乏相应的监督制约性条款来保证回避制度的正确有效实施。
因此必须尽快完善对回避实施监督的法律制度。
笔者认为，应当赋予检察机关有权在法定条件下要求案件承办人回避的权利，其理由如下：
一、符合检察机关的性质和职责要求，是检察机关实施法律监督的需要。
二、有利于保证刑事司法活动的客观公正性，做到公正执法，不枉不纵。
三、可以变事后监督为事前监督，防范于未然。
诉讼代理人、辩护人不应成为回避的适用对象
黑龙江孟繁旭律师事务所
为了确保司法公正，2000年1月31日最高人民法院发布《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》（以下简称《若干规定》），这是最高人民法院为进一步完善人民法院内部监督机制，从根本防止和消除少数审判人员办“关系案”、“人情案”、“金钱案”的一项重大举措。
但是，《若干规定》第五条“审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母，担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人的，人民法院不予准许。
”之规定却存在与法律规定相悖之处。
一、诉讼代理人、辩护人不应成为回避的适用对象。
首先，《若干规定》第五条，将诉讼代理人、辩护人列为回避适用对象，违反法律规定。
根据《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》和《行政诉讼法》，回避的适用对象可以概括为侦查人员、检察人员、审判人员、书记员、鉴定人和翻译人员。
因此，按照三部诉讼法律的规定，回避的适用对象不包括诉讼代理人、辩护人。
从法律效力级别看，最高人民法院的司法解释不应与国家立法机关制定的法律相抵触，即下位法不能与上位法相抵触。
其次，从立法本意看，法律规定回避制度的本意是防止司法工作人员不客观公正地处理案件。
诉讼代理人、辩护人，不是司法工作人员，不存在司法公正性的问题，而且诉讼代理人、辩护人仅仅是为了维护其委托人的合法权益而参加刑事诉讼中来的，因而，法律没有将辩护人、诉讼代理人列为回避的适用对象。
二、对于和律师充当诉讼代理人、辩护人的，律师的执业活动应由《律师法》来规范。
《若干规定》，是最高人民法院审判人员执行回避制定进一步作出的明确规定，应当用于规范审判人员，而不应当用于规定诉讼代理人、辩护人，不应当用来确定诉讼代理人、辩护人是否应当“回避”的问题。
尤其是由律师充当诉讼代理人、辩护人的，执业活动应由《律师法》来调整，而不应由该类司法解释规范。
《若干规定》第五条的实践后果是剥夺了审判人员及法院其他工作人员的配偶及子女或者父母，担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人的权利。
而这一权利实际上是《律师法》已赋予给律师的，但该司法解释却将这一权利给剥夺了，这与国家立法机关制定的《律师法》的规定相抵触。
尤其在一些市（不设区的）、县执业的律师，他们能够办理的很多案件都是该市、县发生并由该市、县法院审理的案件，如果其配偶、父母、子女是该法院的审判人员及法院其他工作人员，就应当“回避”，这极大影响了该律师的执业范围，对其工作、生活都有很大不良的影响。
三、应由《若干规定》第一条第四项取代第五条。
《若干规定》第一条第四项规定审判人员与本案诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的，应当回避，这一规定符合最高人民法院进行司法解释的权限，审判人员也属于回避的适用对象，有利于审判人员客观公正地处理案件。
同时鉴于《若干规定》第五条存在的上述问题，如果出现第五条规定的审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母，担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或辩护人的情形时，适用《若干规定》第一条第四项，由该审判人员回避。
综上所述，《若干规定》第五条的规定有诸多理论和实践方面的问题，应以第一条第四项来取代，即出现审判人员与本案诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或同胞兄弟姐妹关系的情形时，由审判人员回避，而不是由诉讼代理人、辩护人回避。
试述刑事回避制度的构建
作者：
张一敏时间：
2006-9-22
回避制度是现代各国普遍确立的一项诉讼制度。
早在古罗马，“自然正义”法则就有了“任何人不得在涉及自己的案件中担任法官”的基本要求。
这既是裁判者必须遵守的一条道德戒律，也是人们在构建这一法律程序时所要考虑的基本因素。
随着社会的发展和司法制度的日益完善，现代意义上回避制度的观念更加宽泛，除了诉讼领域外，很多非诉讼领域如仲裁、调解等 也都广泛适用了回避制度。
在刑事诉讼中，当事人要求不适当的人员退出影响自己命运的诉讼程序，更确立了回避制度在刑事诉讼中的重要地位。
一纵观世界各国刑事诉讼成文立法或判例实践，无论是当事人主义的普通法系国家还是职权主义的大陆法系国家，回避的价值、意义普遍被认同。
从建立回避制度的功效来看，它使为了隔离可能带有倾向性观点、不能中立的裁判者，不允许或者停止其参加刑事诉讼活动，从而避免某些人员主观偏向和可能的徇私舞弊、枉法裁判等等而造成的司法不公。
因此，回避制度也成为现代刑事审判中不可缺少的一项诉讼制度。
首先，从回避制度在刑事诉讼中的作用来看，回避制度的构建，有利于实现刑事诉讼中的程序公正。
在程序公正的最初含义中，即“任何与案件有关的人不得任该案的法官”，主要指对法官的回避。
而现代法治国家规定的回避对象，远远超越了古代仅限于法官回避的对象与范围，还包括陪审员、鉴定人、书记员、翻译人等一切影响案件公正诉讼和公正裁断的人员。
当事人通过法律规定的程序，可以要求不当或者有不公正因素的人退出诉讼程序，保证自己的命运得到公正的裁断。
其次，回避制度的构建，还必须是体现在“外观上的正义”。
正像英国威廉•韦德所说的，“正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现”。
美国学者贝勒斯曾将这种“外观上的正义”视为程序正义的一项独立因素。
在他看来，裁判者的“偏私”足以对程序构成威胁。
这种“偏私”一般有两种：
实际的偏私和表面的偏私。
这两种偏私都需要在法律程序的设计中予以避免。
例如，裁判的案件不应涉及裁判者个人的利益，裁判者不得与争议双方进行单方面接触，都有着避免裁判者发生表面上偏私的意味。
之所以要这样设计法律程序，是因为人们有时候很难判断裁判者与案件的不正常关系是否会造成司法不公，也难以鉴别这些表面上的偏私究竟是否以及如何转化为实际的偏私。
在此情况下，只有对一切偏私，无论是实际存在的还是在外观上显示出来的，都要加以防止，才能减少裁判者企图枉法裁判时对表面上偏私的作用。
另外，回避制度的构建，还可以满足大众及舆论的正义感。
对于社会公众来说，尤其是对案情不很了解、对裁判者个人的道德品质不很清楚的情况下，司法裁判还必须使他们心服口服，就必须做到裁判者本人与案件没有利益上的牵扯或者其他利害关系，就必须做到表面上的公平。
因此，对于一个案件而言，裁判者的偏私，无论是实际存在的还是外观上存在的，都会削弱人们对于裁判者、裁判过程、裁判结论的信任，导致社会公众对法律程序甚至法律制度的不遵从，从而造成对法律制度的破坏。
从司法裁判的目的看，不仅仅是给出一个公正、正确的裁判结论，还要向有着强烈胜诉欲望的当事人，将作出正确裁判结果的正当性程序的过程明明白白的展示给他们，使其对裁判的公正性不存在丝毫合理的怀疑。
二回避的对象与理由，是构建刑事诉讼回避制度的重要内容。
第一，回避对象我们一般称适用回避人员范围，是指在法定情形下，不允许介入或应当退出诉讼程序的有关人员。
回避对象反映了回避制度作用或影响诉讼法律关系主体程序的大小。
从回避的对象来看，不同的国度，不同的法律，有着各自的法律传统、价值去向以及审判模式等方面的差异，普通法系和大陆法系国家在刑事审判中适用回避人员的范围也有明显不同的特征。
其一，回避的重点不同，在英美法系国家，回避的对象集中在陪审团审判下的陪审员的回避，不重视非陪审团法官 的回避，也没有把主持陪审团审判方式的法官作为回避的主要对象。
而大陆法系国家则相反，法官是回避的主要对象。
其原因为，一方面，在英美法系国家的诉讼实践中，除了轻微犯罪由基层法院以简便方式审判以外，其他案件，均可经由陪审团审判。
在英国，司法体系中没有哪个方面的问题曾受到过像陪审团制度那样如此广泛而深入的审视。
在美国，陪审团不仅是司法的象征，也是废除残暴的自由理想象征。
因为采用陪审团审判的案件是最严重的案件，而这些案件以及陪审团在案件中的作用往往会引起社会的广泛关注；
另一方面，在实际案件中，很多案件以简易审判方式如诉辩交易 进行，法官仅作形式上的审查，不主动干涉法庭审判过程，陪审团就案件事实问题作出有罪裁判之后，法官才有机会在法律适用上发挥裁判功能。
由于陪审团在案件中的地位、作用决定了陪审团成为回避的重点。
被告人放弃陪审团审判的同时，也意味着放弃了审判中的回避权。
因此，由于将案件实事和适用法律裁断权分离的做法，限制了法官对审判的参与和影响程度，自然法官没有被作为回避的主要对象。
其二，回避的范围不同。
大陆法系国家回避对象范围要远远大于英美法系国家，虽然回避的范围里也有陪审员，但主要回避对象侧重于法官，并兼顾了预审法官、书记员、鉴定人、翻译人员、笔录制作人等。
如法国、德国以及我国等大陆法系国家的刑事诉讼法都有类似的规定。
首先，大陆法系采用职权主义的审判方式，虽然陪审员同审判人员有着同等的权力，但陪审员由于自身的业务水平和审判经验的缺陷，加之法官对法庭的领导与指挥，陪审员在审判活动中不得不屈从法官的意见。
因此，大陆法系回避的重点自然是法官。
其次，大陆法系还将预审法官、书记员、鉴定人、翻译等等纳入回避的范围，是因为这些人在参与诉讼时，他们各人的权力、社会关系、职业道德等等，有可能影响到案件结果的公证性。
第二，回避的理由，一般指启动回避程序时所提出的事由。
在英美法系国家的刑事诉讼程序中，在形式上分为有因回避和无因回避，没有对回避的事由详细规定，而只有一些相对比较笼统、模糊的要求。
如在有因回避中，回避的理由为明知或怀疑陪审员没有或丧失陪审员资格；
合理的相信陪审员由于偏袒而不可能作出诚实的裁决。
特别是美国，要经过一个叫做“讲明真相”的程序，该程序中，如果陪审员对问题的反应在一定程序上表明陪审员不可能完全公正，如“预先形成被告人有罪的概念”或“似乎歧视一个阶层的人们”等，那么一方或双方律师就可以提出有理由回避。
无因回避则是不需要提出任何理由而撤换陪审员，如律师在向陪审员问一个具体问题时，不喜欢陪审员脸上的表情，或因为陪审员是新教徒，或因为陪审员对陪审团的责任感感到厌烦等等。
一般来说，无因回避会因为案件性质不同，而有次数上的限制。
大陆法系国家在刑事诉讼法典中大多详细的规定了回避的理由，并对回避的理由一一明文列举，如我国刑事诉讼法第２８条规定，审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：
……。
还有法国、德国等国家在刑事诉讼程序中都做了类似的规定，大陆法系回避的理由，一般采用有因回避的方式。
由此可以看出，英美法系国家在构建刑事回避制度时，在形式上，以当事人为中心，对回避理由的规定比较模糊、抽象、范围更宽泛；
而大陆法系国家构建刑事回避制度时，在形式上以法官或审判组织的权威为中心，相对详细、具体的规定了回避的理由。
三从我国刑事回避制度构建的渊源看，显然也是西方传统诉讼中的“自然公正”原则，并体现了“任何人不得做自己案件法官”的理念，使回避制度的设计，在体系上也相对比较完善。
虽然我国的刑事诉讼法１９９６做了进一步的修改，但在审判实践中，诉讼过程仍然不能全面彰显回避制度的作用与当事人回避的权利。
在回避制度设计理念上，首先把回避看作司法人员廉洁自律、自我约束的机制；
其次，才是当事人回避的权利。
重视司法人员的自行回避，相对轻视当事人回避的权利。
在法律条文中没有具体规定司法人员自行回避的程序，而对当事人的回避在程序上做了严格的限制，从而使当事人行使回避权利受到种种限制。
（一）在回避制度中，应吸纳无因回避的形式，增强当事人回避的权利。
从设定回避制度的意义上看，强调的是外观上的公正，就是通过外观上的公正来遏制实际的偏私，或者将实际的偏私降到最低点。
因此说，外观上的公正是程序正义的独立因素。
这就要扩张当事人回避的权利，也必须让人们不会对法官在案件中无偏私审查存在任何怀疑。
而这种怀疑产生的原因诸多，也难以确定，很多可能是没有明确理由的。
而现实中，法院的执法环境以及在执法过程中的人际关系错综复杂，各类制度的透明度不高，当事人从司法人员说话的口吻、表情等方面怀疑他可能会有偏私的可能，却未必能够说明具体的理由，提供有关的证据材料证实司法人员具有法律规定的应当回避的情形，而且对回避的理由法律规定举证责任在当事人，这无形中限制了当事人的申请回避权。
因此，应当借鉴和吸纳外国立法中无因回避的合理成份，进一步完善我国回避制度的构建。
（二）建立对审判委员会的回避制度。
我国法院审判委员会的设置，是中国特色，也是司法制度行政化的具体体现，用民主集中制的方法来决定案件当事人的命运。
但在目前法院所处的地位以及法官的地位、国家权力机构的架构等等情况下，取消审判委员会的可能性不大，只能通过改革加以完善。
因此，应当建立当事人对审判委员会成员申请回避的制度。
笔者认为，首先，需要审判委员会研究讨论的案件，审理报告送到审判委员会委员手里以后，如果与案件有利害关系，可能影响公正处理的，审判委员会委员应当自行申请回避；
其次，需要审判委员会讨论决定的案件，应当提前通知当事人，并告知审判委员会成员名单。
在审判委员会讨论案件前一定的期限内，提出对法院审判委员会成员中需要回避的人员名单，如果有当事人提出回避的，按照刑事诉讼法第三十条规定处理。
（三）应当增设公诉人对合议庭组成人员及审判委员会委员的回避。
虽然我国的刑事诉讼制度属于大陆法系的强职权主义，从司法体制的构架上，公检法是相互分工负责，相互配合，相互制约，在审判活动中公诉人不是一方当事人，和被告人的诉讼地位不平等，好像公诉人和法官是一家人，老百姓也是这么看。
被告人可以对公诉人提出回避，法官和公诉人是一家人自然没有设定回避的必要。
但从我国刑事诉讼的程序设计看，基本采用了控辩式的诉讼模式，控辩式的诉讼模式就是要求法官中立在控辩双方之间，居中裁判。
在控辩式诉讼模式下，公诉人实际上已经在充当一方当事人角色，既然辩方有回避的权利，控方自然也应当有回避的权利。
审判实践中，公诉人对法官有意见，或者认为法官在审理的案件中有不公正的因素，一般是通过检察长和法院院长之间进行沟通、协调来调整合议庭组成人员。
在美国也有一个“对法官质疑”的程序，就是检察官或者被告任何一方认为法官不能公平地处理此案，可以要求更换法官的一种做法。
笔者认为，公诉人对法官的回避应当纳入法律规定，而不用私下沟通，也符合控辩式的诉讼原理。
（四）关于法院全体回避制度。
我国的刑事诉讼法没有规定法院全体回避的制度，只是在指定管辖的规定里，调整个别案件不适合在有些法院审理的情况，这种情况是由于上级法院认为该法院审判这一案件有可能损害公正审判，所以指定管辖或者提审。
但如果某一案件的处理涉及地方国家机关或者主管部门领导的私人利益或者地方、部门利益时，当事人对法院整体的公正性产生合理怀疑的情况下，法律应当赋予当事人申请变更审判该案法院的权利。
对法院全体回避的制度，仍然适应“任何人不得在涉及自己的案件中担任法官”的原则。
在美国，经常有因种族歧视要求法院全体回避的情况，以求得案件处理外观上的公正，不同社区的陪审团会使案件有不同的结果，而我国的法院又是按照行政区划分，地方的行政权经常会影响到法院的司法公正，因此，在构建我国刑事回避制度时，应当增设法院全体回避的法律规定。
《解释》第29条与刑诉中有关回避规定的不协调
刑事诉讼中的回避，是指审判人员、检察人员、侦查人员与其所承办的案件或者案件的当事人有某种利害关系或其他特殊关系，可能影响刑事案件的公正处理，因而不得参加该案件的审判、检察、侦查等活动的一项诉讼
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