魏敬阳我国外资银行准入制度的内在缺陷和对策研究Word文件下载.docx

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致谢…………………………………………………………………………………

内容摘要：

在经济全球化与金融自由化的背景下，外资银行扮演着重要角色，它在国际货物贸易与服务贸易中发挥着越来越重要的作用。

根据我国入世所作出的承诺，到2006年年底，我国将全面开放国内银行市场，外资银行在地域、客户服务范围、本外币业务方面进入中国市场享有与中资银行同等的待遇，不得对外资银行采取违背我固入世所作承诺的限制性措施。

由于外资银行所涉足的是我国国民经济核心行业的金融业，在我国当前金融体制尚未健全的情况下，完善我国对外资银行的市场准入制度尤为必要。

本文分三个部分来阐述我国的外资银行市场的准入制度的缺陷与完善措施。

第一部分阐述其存在的理论依据，为该制度的存在提供经济学与法学理论支撑。

第二部分分析了我国外资银行准入制度的四个方面上存在的缺漏，说明金融市场改革的需要。

第三部分对我国外资银行市场制度的完善提出了四点建议。

关键词：

外资银行市场准入制度

Abstract：

Economicglobalizationandfinancialliberalizationinthecontextofforeignbanksplayanimportantroleinitsinternationaltradeingoodsandservicestradeisplayinganincreasinglyimportantrole.AccordingtoChina'

sWTOaccessioncommitmentsmade,totheendof2006,Chinawillfullyopenitsdomesticbankingmarket,foreignbanksintheregion,customerservices,theforeigncurrencybusinesstoentertheChinesemarket,enjoythesametreatmentasChinesebanks,foreignbanksmaynottotakeagainstmysolidWTOcommitmentsrestrictivemeasures.Sinceforeignbanksareinvolvedinthecoresectorsofournationaleconomyisthefinancialsector,inourcurrentfinancialsystemisnotfullythecase,improveChina'

smarketaccesssystemforforeignbanksisparticularlynecessary.

ThispaperisdividedintothreepartsexpoundedChina'

sforeignbankmarketaccesssystemdefectsandimprovethemeasures.Thefirstpartdescribesthetheoreticalbasisofitsexistence,thesystemexiststoprovidesupportforeconomicsandlegaltheory.Inthesecondpartofourforeignbanksaccesstothesystemtherearegapsinfourareas,indicatingtheneedforreformoffinancialmarkets.ThethirdpartofthemarketsystemofforeignbanksinChinaimprovedfour-pointproposalputforward

Keywords：

reignCapitalBankMarketaccesSystem

一、外资银行市场准入的理论依据

（一）外资银行准入制度的法学依据

1.资银行市入制度的法学理论基础

（1）国家主权理论中的经济主权

1576年法国自然法学家让·

博丹（JeanBodin）在《共和国六卷集》（SixLivresdelaRepublique）中首次提出“国家主权”的概念，②经过几个世纪的不断强化和完善，国家主权原则成了国际法和国家关系理论的基础和出发点，国家主权原则也成了国际法与国际关系中的基本原则。

任何人、任何组织、任何国家无端藐视或挑衅国家主权，均将受到制约和谴责。

经济是一个国家的基础。

经济关系到财富，关系到人民的生存和生活。

经济主权是国家主权的重要组成部分，是国家干预本国经济的排他性权力，关系到国家的经济安全与稳定。

在国际法渊源上，1962年联合国大会第十届会议1803号决议正式确认了经济主权。

1974年联合国大会第二十届会议通过的《各国经济权利和义务宪章》明确规定各国管理外国投资的权力、管理与监督跨国公司的权力都属于各国经济主权的内容。

在法理层面，国家主权理论中的经济主权为准入制度提供了最坚实的理论基础。

准入制度则是管理外国投资权利的最集中的体现，理所当然属于国家经济主权的范畴。

迄今为止，在任何一个主权国家，都存在不同程度的市场干预，并将外资银行的准入纳入市场干预的范围。

我国对外资银行准入是我国经济主权在金融市场中的体现，是国家行使经济主权的行为，具有国际法上的意义。

从经济全球化对世界经的实际影响来看，经济全球化显然是一把“双刃剑”，即给整个人类带来福音——促进了生产力的发展，提高了整个人类的物质生活水平，但又在全球范围内扩了贫富差距。

然而在全球化的今天，融入全球市场经济体系，寻求全球资源合理配置已是大势所趋。

外资银行以雄厚的资金、全球资源的调配、先进的技术和高超的现代管理为东道国作出了不可低估的贡献，同时也带来一定的金融风险。

（比如风险的具体表现）主权国家为了发展，不得不与世界各国银行打交道。

然而，为保护本国的经济秩序，这就需要运用经济主权来抑制其消极作用，完善与发展其积极作用。

东道国可以通过准入制度、外贸政策、价格控制政策、行业结构和竞争政策、投资政策、外汇管制制度、税收政策等，适当限制外资银行的经营方式和战略协调的范围，不让其左右国内市场和经济命脉，保证国家在经济政策、宏观调控、发展规划等经济主权方面的绝对权力。

东道国在融入国际经济体系，与国际经济接轨时，主动权掌握在自己手中。

因此，作为东道国的我国可以根据本国具体情况，通过制定法律制度，从规范外资银行的经济行为着手，维护本国的经济决策权；

在具体步骤和方式方法上有做出选择的权力，趋利避害，从而维护本国的经济安全。

（2）国民待遇原则。

根据国民待遇原则，东道国给予外国投资者及其投资的待遇必须不低于或等同予其给予本国国民及其投资的待遇。

对于该则，从反方向给予的法理解释是，外资银行应与东道国银行一样受到东道困会融监管当局的监督与管理，不允许有凌驾于东道国之上的监管豁免权。

在这个问题上，拉美国家的态度尤为坚决，它们长期奉行“卡尔沃主义”（CalvoDoctrine），主张外国投资者应与东道国国民一样，接受东道国政府或法院对其进行的监督和管辖，井以东道国国内法为监管的准据法，反对投资者母国以保护外交等形式干预东道国对外国投资者的监督于管理。

外资银行要进入东道国市场，就必须和东道国银行一样，接受东道国政府的准入监管。

（3）“外国投资者默示同意论”。

根据该理论，外国投资者进入东道困境内进行投资活动，创设外资银行这一行为本身就可以推定他们已经默示地同意接受东道国法律的管辖。

因为理性的投资人不可能无视东道国的属地管辖权，便贸然进入他国领域内进行投资活动，进入东道国境内投资这一行为本生就意味着外国投资者已经对其投资成本与风险（包括可能因东道国行使属地管辖权而造成的损失）有了清醒的权衡，因而可视为外国投资者已默示地同意，东道国政府对其及其投资的监督管理权。

（4）程序控制论。

在正常情况下，什么样的资源配置才能使效率最大化这一问题是由市场来决定的；

但在市场决定（marketdetermination）成本高于法律决定（legaldetermination）成本时，这一问题就留给法律制度来解决了。

决定的准则通常是相同的，但其决策程序有差异。

与市场一样，法律也用等同于机会成本的代价来引导人们促成效率最大化。

法律制度像市场一样使人们面临其行为的成本，但也将是否愿意遭受这些成本的决定权留给个人。

它的功能不仅是只在于解决纠而是建立一套旨在影响现存行为和其他人的未来行为的行为程序规则。

程序控制论由此产生。

自然人的民事权利能力和行为能力是天赋的，法律给以普遍的、一般的确认，而自然人、法人和其他组织从事经济活动的权利能力和行为能力是由法律特别确认的，必须通过一定的程序获得。

市场准入作为各国对金融机构监管的起点，从法律角度而言，意味着金融监管机关对金融机构的经营资格、经营能力等进行审查、确认和限制，赋予其相应的权利能力和行为能力。

因金融市场自身固有的局限性，各国均对外资银行准入本国市场设计了一套法律程序，从一定的市场主体资格条件到设立、审批及登记程序等来规范金融市场。

对外资银行设置市场准入的最终目的是确定市场开放的程度，而市场开放实际上既是一个制度与规则融合的过程，也是程序控制下实现投资与贸易自由的过程。

就市场制度与规则的融合而言，由于各国的市场条件存在一定的差别，而且制度地位的不同决定了优势制度总是力图侵入弱势制度，这种制度间的侵入可能会导致制度的紊乱，准入是制止制度侵入的手段之一。

从程序控制角度分析，市场开放是由一系列自由化行动与措施构成与推进的。

在众多的程序中，进入是市场开放最关键的步骤，为了在程序上对进入市场的主体与行为进行适当的控制，法律便将市场准入设计为程序控制的必要步骤。

从这个意义上讲，准入制度是市场开放程序的必要环节。

综上所述，外资银行市场准入制度无论是从经济学理论还是法学理论上说，其存在是必要且必需的。

也正因为如此，发达国家实施了近两个世纪的这一制度已比较成熟与完善，而我国是在实施市场经济制度后才引入该制度的。

因而，在吸取西方发达国家的准入制度的同时，作为一种逐步完善的制度，其缺陷与漏洞也是显而易见的。

（二）外资银行准入制度的经济学依据

1．资银行市场准入制度的经济学理论基础

（1）市场与国家干预理论

市场失效论是早在传统经济理论中就有的理论。

传统市场失效论认为，单靠市场机制不能解决诸如公共物品、外部性、收入分配等问题，因此需要政府干预。

金融市场的失灵主要表现为自然垄断、外部效应合信息不对称。

由于外资银行规模经济的特点使外资银行的自由竞争很容易发展成为高度的集中垄断。

垄断的出现必然会导致金融商品价格的上涨和金融资源优化配置的扭曲，这就意味着金融交易效率的下降和金融资源配置的无效率。

其次，外资银行业作为金融业的一部分．其外部效应表现为外资银行破产导致的“多米诺骨牌”效应，即一家外资银行的破产倒闭引起的一系列连锁反应会引起整个银行业的恐慌及社会信用体系的破坏，导致公众对银行信心的涎失，从而危及到会融体系的健康稳定。

最后，信息不完备，信息不对称是现代经济普遍存在的缺陷之一。

外资银行业同样存在着这种缺陷，会导致即使是主观上愿意进行稳健经营的外资银行也有可能随时因信息问题而陷入困境，这就需要政府束确保金融信息传递畅通和有效供给。

正因为外资银行自身存在着难以克服的市场缺陷，需要政府凭借国家力量的干预才能纠正和弥补。

为了防止外资银行形成高度集中的垄断地位，以维护金融市场正常的竞争秩序，政府必须对外资银行的市场准入进行严格的监管。

通过对外资银行准入数量、准入范围和形式的限制．防止外资银行垄断地位的形成。

为了限制外资银行外部敏应的发生，需要金融舱管当局采取严格的准入措施来阻止资产规模小、资信状况差、经营管理水平低、市场竞争力弱的外资银行进入本国的金融市场，从而降低外资银行准入所带来的金融风险。

最后，针对外资银行自身存在的信息不完备和信息不对称的缺陷，金融监管当局在对外资银行进行市场准入监管的过程中，有责任通过审查外资银行的准入申请，要求其披露资产状况、资本结构、经营记录、管理素质及所在围家或地区相关的金融监管法律制度信息，以减少或消除信息不对称现象。

因此，在金融市场不完全的条件下，国家对金融市场的干预是必须的，准入制度是国际或涉外金融市场的内生因素，是不可缺少的。

（2）银行业的特殊性。

经济学理论认为，由于银行的资产和负债的流动性难以配合，银行业本身具有内在的不稳定性。

银行实行部分准备金制度，从事借短贷长的期限转化经营方式。

银行本质上是一种风险行业，其风险既来自于信用风险、利率风险、汇率风险、经营风险、违约风险等市场风险，也来自于国家风险、技术风险等非市场所能决定的风险。

银行具有很高的负债比率，其运营资金主要来自于外部的存款，具有较高流动性的负债（主要为公众存款）和较低流动性的资产是银行资产负债表上主要的负债和资产项目，银行的这种特殊的期限不匹配的资产负债结构造成了银行体系固有的潜在不稳定性。

特别与开始出现银行挤兑情况下，银行就报有可能发生信用危机，造成存款人和债权人的恐慌，从而扩展到对其他银行的影响，使金融稳定性得到破坏，由于银行业具有明显的公共性和社会性．因此外资银行的进入对于东道国金融体系的稳定会造成一定的影响，需要给予准入监管。

基于上述原因，不管对于外资银行还是东道国国内银行，都必须对其进监管。

对于金融机构的监管，必然从其市场准入阶段就开始进行，这是防范会融危机的第一道防线，相当重要。

二、外资银行准入制度的内在审视

（一）外资银行准入监管法制体例方面的缺陷

1．外资银行市场准入监管法制体倒方面的缺陷

外资银行市场准入监管法制体例方面的缺陷主要表现在两个方面：

第一，我国《商业银行法》没有对外资银行的市场准入问题作出明确规定，这显然将外资银行的有关法律规则排除在权威性的法律文件之外，不利于真正实现世界贸易组织所倡导的国民待遇原则。

分离性的、不同等级的法制架构，容易造就对外资银行事实上的歧视性待遇或者超国民待遇，特别是以行政法规和规章为主体的法律机制，更容易受到行政利益目标的局限，尤其现阶段我国国有银行仍直接或间接地受到诸多监管当局的特别监管或保护，由监管机构充任主要的法制创制主体？

存在着明显的局限。

第二，我国现有的银行市场准入体制明显地被区分为外资银行与中资银行两个部分，不利于统一、协调国内的商业银行市场准入法律制度。

现有的法律体系中，不仅明显地区别了中资银行和外资银行的准入问题，而且银行法制还从一些具体业务的准入上区别对待中资银行和外资银行，而且此种倾向还有加强的趋

势。

如已经出台的《商业银行中间业务管理暂行规定》中纳入的比较系统的中间

业务市场准入规则，就是针对具有中国法入资格的国内商业银行，即依照《中华人民共和国商业银行法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的银行机构“，而对于外资银行中的外国商业银行分行在国内从事中间业务的准入问题，前述暂行规定并没有做出回答。

这种分离的体制将导致立法成本大大增加，有关规则交叉重复，并可能发生互相抵触或不协调的情形。

2．《管理条例》调整外资金融机构的范围上存在不足

第一方面，未将代表处纳入调整范围。

虽然《管理条例》通过对外资银行定义的修订而在这方面有了一定进步，然而《管理条例》并未将外资银行代表机构纳入其调整范围之内，而是规定对外国金融机构驻华代表机构的管理办法，由中国人民银行另行规定，这意味着外国银行在中国境内设立的代表处不适用《管理条例》的规定。

代表处虽然有其特殊性，但是在监管原则、核准程序上，与外资银行的其他形式都有一定的关联和共同之处，且新《管理条例》规定设立外资独资银行、外国银行分行及合资银行的外国银行应在国内设立代表处两年阻上，将代表处进行统一规定有利于法律的执行，从各国的立法体例来看，在系统银行法典中构建外资银行法制的国家，大多也是将外资银行的基本形式放在一起进行系统的规定，而不是分开来规定，即使是代表处这种相对独特的外资银行机构，也是如此。

如美国《国际银行法》虽然强调了外国银行代表处的特殊性，将其单独列为第3107条，在具体规则方面，还是将它和其他几类外资银行有关规则结合起来规定，以减少规则的重复。

第二方面，《管理条例》的适用范围包括外资银行和外资财务公司两类，具有不妥。

因为外资银行和外资财务公司在功能、业务特点和监督管理方面存在很大差异，将二者施加同样的市场准入监管，是不恰当的。

按《管理条例》规定，外资财务公司与外资银行的设立条件相同，但其业务范围与外资银行相比较窄，

如此会导致申请人更倾向选择设立外资银行，加剧国内银行的竞争。

（二）外资银行准入的具体形式

1.各国外资银行市场准入的具体形式

目前，世界上主要的外资银行的准入形式特指银行以“商业存在”方式进入东道国提供金融服务所采取的具体组织形式，主要指分行、子行、合资行、代表处等组织形式

子行（subsidiary）通常是由外国母行全资拥有或拥有多数股权的、在东道国注册成立的独立法人，属于东道国法人。

子行在东道国内独立地享有民事权利和承担民事义务，因此东道国可径行将其纳入本国法律的调控范围，可以采取适用于本国其他银行的监管手段如资本要求、检查、审计、贷款限制等措施以确保子行的安全稳健经营。

从这个角度看，子行是最便于东道国监管的外资银行形式。

因而此种形式受到一些国家的欢迎。

例如加拿大银行法规定只允许以子行的形式进入。

美国1991年《联邦存款保险公司改革法》规定，只有参加联邦保险的外国银行子行才能吸收10万元以下的小额存款。

分行（branch）是外资银行在东道国开设的分支机构，不具有东道国法人资格，具有公司法上分公司的法律地位。

因此分行只是外资银行经营实体在东道国的延伸和组成部分，其法律责任全由总行承担。

分行可以从事广泛的银行业务，而不独立对外承担民事责任。

在准入形式的抉择上，分行是最受外资银行青睐的准入形式，其原因有三：

首先，外资银行对分行具有绝对的控制力，可通过分行顺利实现其全球经营策略，而无需担心因股权比例配之所产生的控制力减弱问题；

其次，分行始终是总行的有机组成部分，在经营上可获得总行的鼎力支持，突出表现在分行可运用外资银行在全球范围内的资金，而子行或合资银行只能动用其自有的资本金；

再次，分行不是东道国的法人，可据有自身的经营技术和管理诀窍，并在某些方面可规避东道国的法律管制，是从事广泛银行业务的理想形式。

合资银行（jointventures）是由东道国金融机构和外国金融机构共同出资设立的银行，具有东道国法人资格，独立地享有民事权利和承担民事义务。

合资银行实质上是一种特殊形式的子行，由于由东道国金融资本的参与，许多东道国对其施予特殊的优惠待遇和法律保护。

绝大部分许可外资银行准入本国市场的国家都基本上允许合资银行的进入。

有的发展中国家甚至以投资激励措施鼓励外资银行以合作形式进入该国金融市场。

代表处（representativeoffice）是外资银行驻扎在东道国的代表机构，是外资银行总行在境外设立的业务范围极为有限的分支机构。

代表处只从事调查、咨询、联络和情报收集工作，为联络总行与境外机构提供一定的信息和情报；

不从事任何营利性的经营活动，因此对东道国的金融市场和金融秩序没有实质性影响。

代表处是外资银行准入的最低形式。

东道国允许外资银行设立代表处往往意味着东道国金融开放步伐的启动，具有政策性的标志意义。

它往往是营利性金融机构准入的前奏，如我国《外资金融机构管理条例》强制规定要求营业性金融机构的进入必须以开设代表处为前提。

我国在引入营业性外资银行的具体形式时，主要采用分行的形式。

这种形式单一的现状是我国对外资银行准入的最大特征之一。

2.我国对外资银行市场准入形式过于单一

根据2002年《管理条例》第2条的规定，在我国境内设立的外资银行主要有三种：

（一）总行在中国境内的外国资本的银行（简称独资银行）；

（二）外国银行在中国境内的分行（简称外国银行分行）；

（三）外国的金融机构同中国的公司、企业在中国境内合资经营的银行（简称合资银行）。

实践中外资银行进入我国的形式远不止这三种，还包括外国银行在中国境内的子行和代表处等多种形式。

分行不仅是我国最早引进的外资银行形式，而且在营业性外资银行中的数量居遥遥领先的地位，其比重大大超过子行和合资银行。

但是，分行的生存能力和经营安全性在很大程度上受制于两个条件：

一是总行的经营状况，总行与分行具有一体化的利害关系，若总行运营状况良好，则分行就能有长足发展的后盾；

反之，若总行经营失败，分行亦随之倒闭。

二是母国的有效监管，分行的生存能力很大程度上也取决于母国对总行的监管程度，若母国监管不力，则总行和分行均会陷于莫名的风险之中。

以上两个因素均是我国所无法控制和预防的，我国对外资银行引进形式的过于单一化不利于对金融风险的防范和对金融市场稳定的维护。

（三）外资银行准入的范围限制

1.外资银行市场准入的范围限制概述

由于各国的银行业开放程度不一，各国法律对外资银行准入范围的限制主要包括两个方面的内容：

其一是对业务范围的限制；

其二是对地域范围的限制。

对业务范围进行限制的目的有三：

第一，提高本国金融业的安全。

如美国银行法对于吸收存款少于10万美元之外资银行联邦分行附加了条件，即必须在联邦存款保险公司保险；

在纽约，如果一家外资银行州注册分行没有购买联邦存款保险公司的存款保险，它就不能从事任何国内零售存款业务。

第二，出于保护本国银行的利益，防止外资银行占有过大的市场份额。

发展中国家由于银行业水平相对较低，没有能力与外资银行在完全相同的条件下展开竞争，因此，为了适当保护本国银行的发展并建立能够与外资银行进行竞争的环境，通过限制外资银行经营范围的方式达到保护本国银行业的目的。

第三，出于对等互惠的考虑。

按照该原则的要求，当一国对另一国的银行经营范围加以限制时，另一国则对等地对银行的经营范围进行限制。

对地域范围的限制的目的同样是出于保护本国银行业的利益，并以此消除外资银行与本国银行在某些领域的激烈竞争。

一般来说，对地域的限制表