法的第二性原理与知识产权概念Word下载.docx

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（2）知识产权是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利。

这种表述考虑到“智力成果权”用以解释工商业标记权时存在障碍，故刻意区分智力成果权与工商业标记权。

（3）

　　（3）知识产权是基于信息产生的权利。

如中山信弘和北川善太郎都把知识产权的对象称为“知识财产”。

中山信弘认为“所谓知识财产，是指禁止不正当模仿所保护的信息，「4」；

北川善太郎则认为”信息与知识产权具有同质性“（5）。

　　（4）知识产权是直接支配智慧产品并享受其利益的权利。

这个概念与概念

（1）的区别在于：

以“智慧产品”取代“智力成果”，智慧产品未必达到“成果”的创造性高度，以此解释商标权等非智力成果权。

这个概念也不同于概念（3），此处的智慧产品指负载了一定信息的信号集合，故知识产权的对象是信号，而非信息。

「6」

　　（5）知识产权是基于无形财产享有的权利。

美国学者米勒和戴维斯所著的&

lt;

知识产权法概要）在导论部分指出：

“也许有人要问，为什么一本书要包括（专利、商标、版权）三个性质不同的科目。

它们的共同之处是，它们都具有一种无形的特点，而且都出自一种非常抽象的财产概念。

”（7）

　　（6）知识产权是对形式进行支配的权利，知识产权赋予形式的设计人对形式的控制、利用和支配权采实现对其利益的保护。

这种观点向“知识产权是无形财产权”的观点提出了挑战。

（8）

　　显然，这些概念的分歧不在于表述的角度差异，它们之间具有实质性的竞争与冲突，包括智力成果权能否涵盖商业标记权的争议、信息权与信号权的冲突、无形财产权与形式财产权的冲突。

因此，知识产权的体系基础极度暖昧，人们无从知晓将知识产权诸分支联结为整体的逻辑依据究竟何在。

“分歧极大的派别之间的交流肯定是不完全的。

「1」结论取决于角度，当每种学说都坚持从自己的角度解释知识产权时，我们永远也无法评

　　说各种理论的高下。

但是，我们可以找到一个共识起点：

法学论域之内的知识产权概念是一个法权概念，其最终目的是为了引导法律规范的设计。

因此，我们在第一性上可以无拘无束地探讨知识产权的本质，但法学上的知识产权概念必须具有规范意义。

逻辑圆满不是法学概念的惟一追求，法学概念须担负规范功能，“因此在法律概念的构成上‘必须’考虑拟借助该法律概念来达到的目的或实现的价值”（9）（p46）。

无论何等繁复的法律概念都可以通过一个极为单纯的标准检视：

概念能否最完美地体现规范功能？

本文欲传达一个基本

　　观点：

只有让概念设定的目的与意义来统辖我们的论争，才有可能得出结论。

只有结合法的第二性，在逻辑评价中融人功能考量，才能评说知识产权概念诸学说的高下。

　　二、法的第二性原理与财产权概念

　　法以社会现实为调整对象，所以，社会现实是第一性的，法是第二性的。

法的第二性导出两个结论：

（1）法不能无视第一性的社会现实，法的调整技术不能从根本上与社会现实形成冲突。

譬如，著作权法保护表达、不保护思想，不仅仅是因为在法律技术上思想无法被保护，也是因为作为审美对象的作品在第一性上的本质就是表达，人们欣赏的对象不是抽象的思想，而是“思想如何被展现”。

换言之，思想——表达二分法有美学上的依据。

（2）法是根据人的需要来建构的，法只选择它能够调整的事物、采用它能够实现的手段进行调整，而不是社会现实的简单描摹。

因此，法如同一部作品，源于生活，又高于生活。

正如法国学者弗郎索瓦。

特雷（FrancoisTerr~）论述法与美学的关系时指出的那样：

“可以说，如果法是科学，法也是艺术。

”[10]人们对事物的第一性本质苦苦追问时，法律只从规范的目的出发对该事物进行界定。

譬如，人们可以在美学上对“独创性”的含义争论不休，但在著作权法上，只要作品系作者独立完成、且能反映出作者的选择与安排，即满足法律上的独创性要求。

著作权法之所以确立了不问作品艺术价值的原则，乃因为作品的艺术价值已经超出了法的判断能力，亦违背了法的确定性与可操作性原则。

著作权法的规范目的仅在于鼓励作品的“独”，鼓励创作者尽力不与他人雷同。

至于作品的优劣，只能交给“自然选择”，蹩脚的作品自然无人愿意使用，侵权的可能性也大大降低，但在法律面前，优秀作品与蹩脚作品无差别地受到保护。

当然，著作权法的设计原理中也暗含了一个推定：

只要每个作者都极力展现自己的个性，好作品诞生的可能性便大大增加。

只有结合著作权法的规范目的，才能理解法律上的独创性的内涵。

人们尽可以在美学上无休止地解释独创性，但所有无规范价值的解释都不会进入法学的论域。

　　概念是对事物本质特征的抽象表述。

但何谓“本质特征”，并不是一个无须限定前提的客观判断。

“所谓‘概念’已将所拟描述或规范对象之特征穷尽列举的设定之存在基础，并不真在于概念的设计者已完全掌握该对象之一切重要的特征，而在于基于某种目的性的考虑（规范意旨）。

”（9）（P39）依据法的第二性原理，法律概念只选择那些具有规范意义的特征予以反映，而其他特征一概予以舍弃。

比如“人”的概念，柏拉图所言“两足无毛动物”，卡西尔所言“符号动物”，都是第一性上的解释，不能成为民法上的定义。

民法规定“人”，是为了确定从事民事行为的主体资格。

从此规范目的出发，完全民事行为能力人的特征与长相、地位、聪愚无关，法律只关心两个特征：

（1）年龄；

（2）精神是否健全。

只要达到一定年龄、无精神障碍者，便可对自己的行为后果承担责任，这就是与法的规范功能相关的人的特征。

因此，法律上的“人”的概念是围绕着规范目的而建构的。

在发育较成熟的物权与债权理论中，我们可以看到完美的财产权概念所具有的规范功能。

　　依民法通说，物权系排他地直接支配物的权利，债权系请求特定人为特定行为的权利。

这两个概念皆突出了两个特征：

（1）权利对象（财产）的具体形态；

（2）利用财产的行为方式。

债权的对象形态为“特定行为”（给付），行使方式是“请求”；

物权的对象形态是“物”，行使方式为“直接支配”。

为何突显这两大特征？

法是行为规范，自然首先关注利用财产的行为方式，而利用财产的行为方式归根结底是由财产自身的形态决定的。

对物可以直接“支配”，对他人的给付则只能“请求”，并且对象形态与行使方式能够充分地决定规范的设计。

例如，“给付”依赖于特定的人，因此债权具有相对性；

债权的相对性又决定了债权无公示之必要，债权的非公示性决定了债权效力不得及于第三人。

物的利用往往以占有为前提，不同主体在同一时空对物的利用必将导致冲突，因此物权具有排他性；

物权的排他性又派生出物权法定与物权公示的必要性。

因此，财产权概念中应当突显的特征是财产形态与权利行使的方式，其中财产形态是核心，因为财产形态决定权利行使的方式。

譬如，对“给付”不可支配，我们不可能支配他人的行为。

　　综上，我们从法的第二性原理得出了财产权概念构造的基本思路：

具有规范意义的概念必须

　　突显财产的具体形态和权利行使的方式。

　　三、以法的第二性原理

　　检视知识产权概念

　　根据法的第二性原理，我们可以以“哪种概念最具规范功能”为据来评价现有的诸种知识产

　　完美地揭示了财产形态与权利行使的方式。

知识产权被公认为支配权，因此，各种知识产权

　　概念对权利的行使方式——支配并无歧见。

所以，检视知识产权概念的核心任务是：

哪种概念最

　　准确地描述了知识产权所支配的财产的形态。

由于“无体财产权说”与“智力成果权说”是知识产权法学中最有影响的理论，因此本文重点评说这两大理论。

（一）诉诸感官的无体（无形）财产说

　　把知识产权的对象称为无体财产，在诸学说中历史最为悠久。

早在18世纪中叶的英国，反对

　　版权保护者就以作品的无体特征为据，质疑版权的合理性。

当时的叶茨（Yates）法官明确指出：

“任何没有物质实体（corporealsubstance）者皆不得成为财产权的标的。

”（11）把知识产权的对象概括为无体财产或无形财产（我国法学界在相同意义上使用这两个词，皆对应于英文的intangibleproperty，有学者指出“无体财产”之表述更为准确（8），很容易从思维特性上得到解释。

概念形成的基本顺序是：

从直观表象到前科学概念，最后到达科学概念。

最初形成的概念总是与直观对象的具象最贴近的概括。

无体或无形，就是一种朴素的感官描述，人们在司空见惯的物之外初次接触到作品之类的对象时，得出这样的结论是非常自然的。

这个概念在法律发展史上的进步意义是不能否认的。

无体或有体尽管是以感官为依据的区分，但无体财产正因其不可触摸性（intangible），因而在认识上需要一定的抽象能力。

洛伊在1928年发表了（在原始社会的无形财产）一文，他反对在法制史中滥用“无形财产”的概念。

“因为原始人缺乏那种程度的思维能力，因而这个概念是虚假的。

”（12）在罗马法关于物的分类中，出现了无体物（resincorporales）的概念，一些学者认为这反映了古代法学家的法律思维有进一步抽象化的趋势。

彼得。

德拉贺斯（PeterDrahos）则指出，不管这种推测是否有理，至少无体物的概念为后来的财产观念抽象化发展提供了可能性。

（13）

　　但是，无体财产的概念从产生之日起就是一个与有体财产相对的泛概念。

在罗马法上，无体

　　物指所有权之外的财产权：

“无体物是不能触摸到的物，如权利，比如遗产继承权、用益权及以任何形式设定的债权。

……被称为权役的城市和乡村土地上的权利也属于无体物。

”（14）在英国法上，无体动产是债务、商业证券。

合同、商誉、知识产权等财产利益共同的上位概念。

Its]因此，无体财产只是一个类概念。

无体财产与有体财产，是根据权利对象的形态差异所做的粗略的分类，正因为这种分类极为原始、粗糙，无体财产权的概念存在空洞化的缺陷。

正如拉仑茨所言：

“概念的抽象度越高，内容就越空洞。

为提纲挈领所付出的代价是：

由——作为规整之基础的——价值标准及法律原则所生的意义脉络不复可见，而其正系理解规整所必要者。

”（16）因此，将权利对象的形态概括为“无体”，根本无法揭示知识产权与其他无体财产权的区别，依然不能解释知识产权诸分支缘何集结为独立的权利类型、知识产权法缘何成为一种独立的规范群。

而知识产权概念的存在价值恰在

　　于此，它必须揭示知识产权诸分支的统一性。

因此，若脱离法的第二性，把知识产权称为“无体财

　　产权“固然未尝不可，但以法的规范目的审视之，无体财产权说的意义极其有限。

　　近年来，有学者提议建立无形（无体）财产权体系，以包容一切基于非物质财产所产生的权利。

（17）其主要理由是：

现代社会中非物质财产的形态与价值日增。

这个理由当然是成立的，但是，权利作为一个法律范畴，其体系的意义更主要地应当体现为制度意义。

只有当对象的共性有可能用统一或相似的规则去调整时，选择这些对象组织一个独立的体系才具有制度意义。

事物之间总有或多或少的联系，采用不同的标准，可以进行不同的归类，但这些归类未必都具有制度意义。

仅以单薄的“无体”作为共性基础，囊括许多法律特性各异的权利，权利之间难以适用统一的规则，导致无体财产权概念彻底失去规范价值。

所以，无体财产权概念的意义仅仅停留在“强调非物质财产也是一种财产，其重要性不亚于物”。

在制度建设上，主张建立“无体财产权体系”者不得不承认，依旧“由知识产权法、公司法、票据法、信托法等分别予以调整。

”（18）。

尽管有学者归纳出了无体财产权制度的总论，但基本上是对知识产权法总论的因袭。

（19）

　　由于“无体”的归类过于粗略，所谓的“无体财产权法”不能形成总论、亦无法形成统一的规则，是必然的。

在第一性上强调“无体财产的重要性不亚于物”，自然无伤大雅，但在第二性的规范意义上，无体财产权体系的建立既无必要、亦无可能。

“在体系的构成上，其组成分子，首先必须具有构成体系之‘存在上’的基础。

”[9]（P459）仅“无体”之共性，担当得起这个基础吗？

（二）具有历史合理性的智力成果说

　　在知识产权的诸种定义中，占据主流地位的显然是智力成果权。

“intellectual;

property”中的“intellectual”、“知识产权”中的“知识”、“智慧财产权”中的“智慧”，都体现了权利与智力的关联。

这些称谓的权威地位至少从一个侧面反映出智力成果权说的影响力。

在试图给出知识产权概念的著述中，智力成果权说在数量上占据了绝对优势。

由于世界知识产权组织在其出版物中采纳了智力成果权说，更加强了该理论的权威性。

故我国不少资深学者指出：

智力成果权说“概括了知识产权的最本质的因素，是比较准确而经历过反复推敲的”：

“确实是经过深思熟虑的”[20].