北京大学周旺生教授法律导论笔记Word文档下载推荐.docx
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四、法的实施21
五、法的适用P21822
六、法的遵守P22523
七、法的解释23
七、法律责任23
第一讲如何认知法律
为什么对法律的认识存在分歧
1.历史范畴，时空印痕。
2.看似中立，但在制度产生过程中各方面对此施加意志，法律因此是有差别地反映众人的意志和利益，并首先反映强势者的意志和利益。
→主体差异问题（法律并不是公正、正义的象征，而是对生活有选择的制度化）
3.法律制度本身也是文化现象，文化现象作为依托存在差异性。
4.人们在认知法律时，有方法上的问题存在。
（基本方法）
1.注重法律的时空性（什么时间，什么国家）
2.搞清楚法律作为一个整体，而理想的法（对公正、正义的追求）与现实的法两个方面组成。
大多数法律介于良法、恶法之间。
（良法：
维护正义，促进文明；
恶法：
破坏正义，破坏文明。
）
3.法律制度，又有具体的法和一般的法的区分。
1.法是调整主体行为的社会规范：
①要明白法是规范、标本、尺度，是大家都要遵守的，是制度范畴。
②法是专门解决行为问题的规范。
（已然问题）道德既管行为，也管精神。
③法解决的行为问题不是全部行为问题，而是与社会发生关联的行为问题。
2.法是一种具有普遍性、肯定性的、明确性的社会规范。
①普遍性：
至少同一类社会主体，一定行政区划联系。
②肯定性、明确性：
条文形式表现，明确规定社会主体权利义务。
3.法是以权利与义务为主要内容的社会规范。
权利、义务往往对应，其他规范不对应。
（道德无所谓权利、义务）
4.法是体现国家意志的社会规范：
①法是以国家名义产生的（有权的国家机关来制定认可）②法的贯彻实行是以国家强制力量来保证的（区别于其他规范更重要的特征。
）法的强制力量是以军队、警察、监狱等表现出来的。
③法的国家强制力的实现，不以被强制者的意志而转移。
5.法是能够作为司法机关办案主要根据的社会规范。
法有现象与本质之分。
法是阶级意志的体现，谁在生活中更强，法就体现谁的意志。
法的本质也具有客观性
（1）法律规范：
行为标准（授权性规范与义务性规范<
命令性规范与禁止性规范>
）（任意性规范：
有选择强制性规范：
）
传统认为由假定（条件预设）、处理、制裁三个要素构成
有人认为由行为模式和后果模式
当今的法不一定有制裁。
（2）法律原则：
法的精神品格
婚姻法原则（婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保护妇女老人儿童、计划生育）
原则（公理性原则、政策性原则）（基本性原则、具体性原则）
（3）法律概念：
专业概念：
刑法、犯罪、法人含义确定（少数）
非专业概念：
日常生活中概念进入法律文本（解释不清的问题），发挥重要作用
第二讲目前中国法治的基本态势
物质文明、精神文明、制度文明（逐流的文明形式：
法治文明）
各国从未有法制建设到法治文明平均用30年
中国今天还远远谈不上法治，绝非法治国家
要害：
搞清楚法治到底是怎么回事
法治是大多数国家都实际存在的一种生活方式、存在物。
学说实际上的是法治实际生活在主观上的表现→不从理论研究
→是生活方式而非理论
亚里士多德：
那个时代法治才刚起步学说
→从法治本身实际情况
中国：
泡在人治苦水之中
讲法治需与人治联系（530事件）
暗箱操作
当代人治的全部要义
1.税的问题应由权力机关解决，政府一级国家政权。
（财务部只是职能部门而非政府。
2.应反复开会审议，广泛听取意见。
3.在法治条件下，投资主体们提升可能印花税→投资者自己把握，人治：
人们无还手之力的治理方式。
4.权力在法律之下，听从法律招呼；
权利在法律之上，受法律尊重，受法律保护。
1.是一种阳光之治，明朗之治，是按照一整套法律制度，来解决国家生活的全部问题与社会生活的基本问题。
Mains：
①治理根据是阳光的、明朗的，根据即是一整套法律制度→在法治条件下，一组织一次会议，决策时一个人一次南巡北巡讲话无法决定的，否则人民只能处于被治的状态。
结果：
给什么是什么。
②治理范围是阳光的、明朗的，范围包括两个侧面：
（1）国家生活的全部问题都要依法解决，公务人员在公务领域要依法办事，有明文规定。
（2）社会生活的基本问题要依法解决。
社会基本问题：
社会基本秩序问题、社会基本利益问题、社会基本公正问题。
企事业单位、个人到国家机关办事不需合法，不需有法律根据，不需要依法办事，只需不违法。
除法以外，还有各式各样的社会规范，都可以参与社会生活之中。
法是最基本的社会规范，属于制度，只解决个体的行为问题、已然问题。
③治理根据是谁都可以看到的，可以搞清楚的，就放在那里。
2.法治是一种让人们有预期的治理方式，有从容生活的生活方式。
在法治条件之下，单位和个人的作为和不作为可依照法律的规章制度进行查看，即可知作为与不作为是否合法。
法治不仅是一个制度环境，也是一种文化形态。
3.法治是一种可以在相当大程度上由人们把握自己命运的生活方式。
4.法治就是一种权力站在法律之下，听从法律招呼的生活方式。
法治就是一种权利站在法律之上，受法律尊重及保护的生活方式。
误解一：
把法治理想化，片面的、实际生活中子虚乌有的。
（民主的保障、正义的体现、公平的象征→弱者才讲，没有统一的正义标准）
法治、法律有理想的一面，也是主导的一面
但也有扼杀民主、正义的一面，是一个多面手
弘扬法治中的积极因素，抵御消极因素，消除负面因素。
→目标理想化
根据：
残酷的额刑罚制度（法律制度固化下来）
男子可纳妾，妻妾等级、地位差异，权利差异，子女待遇不同
布什选举，法院出面平息→法制扼杀了民主
眼睛手术（先左后右）医生（先右后左），赔钱
律师职业伦理道德？
受理？
判决？
具体分析：
看情况办不能不受理中国：
不受理，因为缺德
中国即没有美国典型化的法治国家，提出建议
无所谓
误解二（危险）：
许多人简单认为搞法治的话，则讲法、用法、重视法、依法办事
若搞人治的话，则就不讲法、用法、重视法、依法办事
按人治的套路搞法治，甚至用法治助长人治
人治与法治区别：
不在于有没有法、讲不讲法、用不用法、是不是依法办事，而在于法治的四个要义。
但在法律方面长时间引领世界潮流，60年以来才落后。
法律制度文化的五大法系：
中华法系
16字方针：
要有法、法要用好缺少：
什么法？
用处？
有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。
把中国这个泱泱大国建立成现代法治国家，需要一定的法律制度规模（没有相当规模的法律制度是不行的）
当今中国法律制度在法律方面的全部家当：
234个法律
对比美国：
极为完善，多如牛毛，泛滥成灾。
规模极大，最近50年立法每年都能超过100个
中国法治要走一条特别的道路：
时间很长
对比香港：
包括1100多个判例法，830多个制定法
将近2000个
中国要建成一定的法律制度规模不能少于香港（最大限度）
中国内地要建成现代法治国家，单就法律制度规模一项就要上百年时间。
（走过巨大的弯曲之路）
（一）理念问题：
中国人没有认知，硬是不懂。
30年来，决策方面对法律制度规模不置一词。
一种讲法：
建设由中国特色的法律制度体系
法律体系概念是一个结构性概念
认知、理解而非触及、涉及才是主要方法
中国在此方面还有反面的声音：
立法膨胀！
！
有法不依
这其实是不了解、不懂得世界法治国家的规模
实行法律不好与法律的多与少没有必然联系。
（二）体制方面问题
全国人大和全国人大常委会都是立法机关
1.全国人大每年只开一次会议：
听总理报告→听法院、检察院报告→听专项报告→任免方案→实发性时间问题→代表展示小事
哪有时间从容立法？
美国国会、议会大部分时间都在上班——开会
2.全国人大有3000名代表，是世界上规模最大的回忆。
（第二大概为500名）
是没办法展开会议的，没有办法在规定时间、场合，所有人都能表达自己的意愿。
分为代表团，分为小组挑选代表。
→全国人民代表大会代表会议代表会议
3.代表人主要有党政军领导（站在重要位置）
没有人关心，没有人拿出，与妇联、残联无异。
唱歌跳舞打羽毛球的集体起哄
4.最根本：
中国人民大表大会是纸上的（法律上）的权力机关，事实上并没有像样的权力。
最虚伪（除党以外，都是纸上牛事实不牛，纸上不牛事实牛）
羸弱机构
必须进行政治体制改革——改革人民代表大会制度，首先要改革会期制度：
周旺生：
2个月开一次，第二，要把3000人的一下砍成600人（保持世界第一），第三，把人民代表全部变成专职的，好尽职责，业余的则没有职权。
最根本——第四，让人民代表大会由纸上权力机关变成事实上的权力机关
法律制度也是一种产品，也有质量
法学界普遍说法：
要良法不要恶法→不适合中国现在情况
古往今来，真正可以称为良法和恶法的法为数不多，大多数的法是处于良恶之间的，主要偏向一边的。
良法恶法并非非此即彼的，之间有广阔的中间地带。
中国不能称之为良法：
不懂法或全然不懂法的人产生出来的
立法是科学，技术含量很高的东西
99年以后，才存在法的质量
中国也非恶法属于笨法处于两者之间的一种状况
笨法的根据（《立法论》12种表现）
与时俱进地有了新的风采，例外：
中关村条例
实用
结婚之前考虑白头偕老
行为模式大都空都，绝大多数都不全面（行为模式和后果模式）
新婚姻法制度
（一）夫妻双方应当相互忠实
一系列问题：
1把法律和道德搞乱，忠实是伦理道德的内容
2完整的法律规范。
（1）规定主体的权利与义务，行为模式。
（2）后果模式
3忠实到底是什么？
中国法律被称为成文法律，用语言文字形成文本的法律。
语言文字（立法专业语言文字，更多情况之下：
日常生活文字。
）一定要注意鉴别日常生活文字。
日常生活文字：
能解释清楚的/不能解释清楚的。
只能选择解释的清楚的生活文字制定法律。
中国法律制度主要在城市生活中有效
2.妇女权益保障法
“夫妻理论时，男女要协助女方解决住房问题。
”
“妇女应当自尊，自爱，自尊，自主
1“四自“是伦理道德问题
2法德主旨是保障妇女权益，没什么像样的保障，却要求女性太高。
法本身在品格上是矛盾的，精神分裂的。
3由于要求太高，则在生活中无法实现。
4既然有如此严格的要求，则即是行为模式；
应制定不遵守怎么办？
否则如何有效地实行法律？
5“法不责众”，如何办？
6什么叫“四自”（辨别不清）
什么叫“提倡和鼓励”？
（你看着办吧）
为什么呈现“笨法”的状况
1.直接原因：
人方面有质量问题（职业化道路在立法方面实行）远非实行职业化道路。
2.中国的法律法规是成文法？
要求起草法律法规的这些人有很高的语言水平。
既是日常语言高手，又要是专业语言文字高手。
什么叫语言文字高手？
几个方面：
1讲话（言由心生），清晰流畅有节奏感，甚至有韵律
2语言文字表述中有没有，有多少不良习惯，“笔者认为”文本更流畅，不需要。
3是否会用到常用的字词“连词”
“北京大学校长与清华大学校长”两个事物以及对应性关联
“张主任和王主任及赵主任”“和”并列，“及”之后的是次要
4又没有多种多样的表述方式？
能不能择善而从
“公民应当履行下列义务”命令性表述→禁止性表述
“保障收视收听效果”：
不好操作，无法实行
否定的否定=肯定：
间接说明
“本条例所称的脑死亡是指……”→以……标准为准用列举方式。
法律制度不能对科学下定义，只能表述科学。
5语言文字中的气
法治更重要要素：
在生活中的施行状况。
事实上只有三五十个法律，20年来，大城市法院引用过法律通常不超过50-60个，局面很严峻，相同的其他城市法律不超过30-40个。
1.看法律制度中各种具体制度是否实行过。
我国纸上美好制度，没有实行其价值。
2/3没有
2.看各种法律集群（部门）的施行状况：
7个方面
1刑法施行较好：
主要解决社会基本秩序问题。
2民商法施行不平衡，中部发达好，西部欠发达不好。
3经济法、社会法施行更弱：
中国是计划经济，没有竞争。
市场化转变需要时间，社会法在欧洲较好，日本次之，美国再次，中国社会法刚刚启动，主要是民生方面问题。
作为普遍现象，在二战中逐步开始。
社会法最具有跨越性。
4行政法施行是最薄弱方面，“依权行政”“民告官”“后起之秀”
5宪法至少在诉讼程序中从来没有施行过，“纸上的法律”
3.看所有法律当中有多少法律在实际生活中用过
特别是看司法机关在办案时，判决书上。
有没有进入诉讼领域，有没有被援用过。
用法治眼光来看
宪法没有施行过
最高法下令不得作为办案依据（55年）→本身违宪
宪法与其他法德区别：
主要是解决权力资源的配置和调控
主要是解决权利资源的配置和调控
懂得什么叫违宪→能不能按宪法办案
冒名顶替上学案：
让宪法司法化，搞炒作，1995年，教育法已经出现，本可以根据后面几条发条解决问题。
1.立法方面：
中国立法主要产生笨法，质量不过关，无法具体实行。
2.政府方面→难以有效实行负面因素：
①中国政府可能是世界上最强悍的，抢占司法机关地盘，是主要立法者。
（80%左右法都是国务院提案。
）②是专门的执法主体，抢占司法机关地盘。
应有司法机关解决问题，在自己职责范围之内参与进来，没有专门的执法主体。
权力在法律之上了。
法律制度仍是政府安邦立国的工具
缺少社会认同，如何广泛实行
中国政府退出执法领域，不再是专门的执法主体→法律客观的时候
3.司法：
中国司法过于若是，没有财权。
不独立，受制于许多种因素。
解决上访问题→体制
可对法院抗诉，受制于法院：
法院内
今天中国不可能司法独立，司法独立是有条件的。
中国司法的腐败
1在现在中国，司法是行政化的，按理说上级不能领导下级。
2中国司法腐败严重。
3司法者的专业素养不敢恭维。
法律领域不可跌倒再爬起来。
十佳法官检察官？
4.学界：
也难辞其咎。
1应当以法律实行提供积极、有效、健康、相当的学术牵引，但没有做到。
中国法学严重脱离实际。
法律研究与实际生活无关
法学应是法律实际生活在观念上的反映，中国没有做到。
2大量的法学研究精力放在又远、又偏、又悬的法律问题上。
（周旺生说：
画鬼容易画人难，现在画人还费力不讨好，所以整个学界大部分都在画鬼。
3学者相当规模地产生各种类型的文人，文人就是自己都不知道是什么人的人。
周：
弱者的另一种说法，是羸弱的，不能唾弃什么东西——瞿秋白
5.民族、文化，是阻力很大的因素而非积极因素
“前途是光明的，道路是曲折的。
第三讲法的起源和发展
两种法的起源观
1.法无所谓起源问题：
法就是法，永世不灭，从来就有。
（不负责的说法）
2.法是有起源问题的，像很多事物一样有起源，发展，再发展，甚至消亡的过程。
分歧在于：
法主要基于什么原因产生的：
神的意志、人的理性、自然秩序、同国家联系起来、同社会发展联系起来。
我国：
莫衷一是。
倾向于认为法是一个历史过程，有起源、发展的过程，最根本原因在于社会生活的变化。
搞清楚：
法德起源是基于社会物质生活条件的发展变化而展开（起源）的。
社会物质生活条件，生产方式、经济状况是关键的方面
人的早先交换方式：
任意、偶然的交换，不是通过有规则的形式→随着生产、经济关键形式的物质生活条件变化，交换转变为有规律的交换→交换规则的变化：
反映交换者共同意愿→社会占据主要地位的人的意愿，交换方式、条件、地点均由他们决定，在性质上发生了变化→称之为法。
（一）法有许多起源的标志性现象：
最主要的标志（三个）：
1.诉讼的出现。
2.司法的建立。
3.国家政权的诞生。
（二）法的起源的规律（见蓝书）
早先的法和原始道德融为一体后逐渐分开
发展变化过程中：
（1）局部的，微观的，具体的变化。
（2）根本性，全局性：
法德历史类型的变化，除原始社会以外，其余四个社会类型均有法。
法的历史类型变化的根本原因：
社会基本矛盾的变化
经济基础→法的变化（上层建筑）
生产力的量变→局部变化
生产力的根本方式发生变化→根本性变化
直接的杠杆性因素（基本途径）：
社会革命
历史上重大变化（社会类型的根本性变化）的确是由社会革命决定的
一个社会阶级不会自动退出历史舞台的，只有经过社会革命的方式才能将其请出历史舞台。
反动：
背时
按照时间线索将法主要分为两个阶段：
古代法、近现代法
要点：
1.包括时间上的古代法和历史类型意义上的古代法。
如奴隶制法。
2.搞清楚基本特征：
（1）野蛮残酷→武力的法表现方面：
a.死刑的范围极为广泛：
撒谎。
b.刑罚手段极为严酷。
不独中国一家，西方：
罪责其所，十分明确。
（2）特权的法→不一定是某个人或某些人，可以是许多人，均可受到法律的保护。
不可避免地反映古代社会的特点。
特权：
权利本身的差异&
同一种身份，同一种地位上的权利的差异
（3）在大多数情况下都是分散的，在这一点上中国是个例外，绝大多数，法律制度都是统一的。
古代法的作用：
蓝书116-118，维护封建皇权
资本主义法
1.资本主义法的产生
知识点：
a.是一个历史过程：
在封建社会中后期开始萌芽，到资产阶级革命取得大局性胜利时最终确定
b.几个标志性现象：
①海商法的兴起，航海贸易→对外扩张。
中世纪欧洲一些国家产生了海上贸易法，即海商法。
②罗马法的复兴。
3R，三个杠杆：
文艺复兴，宗教改革，罗马法复兴。
罗马法：
古代奴隶制罗马帝国的法。
随罗马帝国的覆灭，罗马法也曾一度沉寂，资本主义经济的要求。
理由：
a.罗马法是私有财产制度之下第一部经典性的法律。
（简单商品经济下的表现）（与资本主义商品经济相联系）b.罗马帝国版图辽阔，罗马法影响非常之大→由罗马法为新兴商品经济服务成本很低，影响大。
c.有一系列优点：
法典化的法律（其它：
习惯法）立法技术高明，形成了在当时来讲科学的。
在时间和空间上有很大跨度的法。
③反映资本原始积累的法的出现。
特点：
农民离开家园进入城市，一方面农民为自己创造财富，一方面，农民也推动了城市经济的发展。
例如《收容法》《外来人管理法》
c.几种典型的形式：
①英国资本主义法的产生，伴随英国资产阶级革命出现的。
第一个具有世界性意义的革命：
英国革命（光荣革命）。
封建贵族资产阶级化（地主自己搞土改）。
难以划清同旧时代，旧势力的界限。
一方面，立宪→革命的成果；
另一方面，君主制度→历史印痕。
法律：
保留中世纪以来的判例法—历史印痕，代表旧的传统。
没办法彻底决裂。
②法国资本主义法的产生。
宣告旧法律制度灭亡。
比较彻底的革命，对旧有社会秩序的根本否定。
主力军：
当时先进生产力的代表—新兴资产阶级。
两者的矛盾十分激烈→因此革命较为彻底，新生力量取代腐朽的力量。
主要特点：
根本否定旧的法律制度，法律秩序。
成文法律制度→影响全欧洲的成文法运动。
2.资本主义法的特征：
①特别注重维护私有财产权（权利），是对历史的一种否定，此前私有财产的范围不如资本主义法那么广泛，对于私有财产固化和保护过程。
早期：
私有财产是神圣的，不可侵犯的，是绝对保护延长好长时期，19世纪末。
变化：
在私人财产和社会整体利益发生关系的时候是首先关注社会整体利益—进步的标注。
现在的法对私有财产不珍重。
②强调契约自由：
把人—人，组织—人，组织—组织看作契约关系，给予保护。
契约自由，主要是形式上的自由。
例如：
雇用劳动关系中，签订合同，合同签订后，自由和选择由谁来剥削自己的自由。
平等就不复存在了。
选择为谁而服务的自由。
这种形式的自由比没有这个自由还是重大的历史性进步。
对比资本主义初期与今日中国，社会主义制度—更自由→更具有形式意义。
③强调法律面前人人平等（至少在形式上）→明显的进步。
封建：
强调保护特权。
主要也是形式上的平等，实质上的平等事实上基本是不存在的。
同一个学校毕业，同一个单位—平等→实质上的。
（同样薪水）。
不平等，养家糊口，单身汉。
生活条件的不平等。
特权的王国，在许多形式上平等。
④标榜法治（以法为治）。
特征的原因：
思想、经济、历史根源。
思想根源：
文艺复兴以来，人文主义思潮的蔓延，自由、平等、人权深入人心，于此时开花结果。
经济根源：
资本主义经济史典型的商品经济，商品经济中最基本的原则是等价交换，建立在此之上法律也要保护这样的平等，由此保证了自由、人权。
历史根源：
单靠自己的力量无法解决问题→必须结合所有与封建对立的力量，于是披上了自由、平等、人权的外衣，革命之后也不能随意脱掉这样的外衣。
3.当代资本主义法的发展：
逐步实现了社会化
财产方面一定程度的社会化→上层建筑的社会化
男女性别上的平等&
种族上的平等
1.何为法系？
搞清楚法系的意思。
把人类迄今为止的各种法律文化、法律制度作为整体的类别划分的。
特别强调：
之间的传统和源流关系。
具有相同源流关系。
所谓法系就是以相同传统和源流关系为纽带形成的大的法律类别。
搞清楚有哪些主要的法系。
五大法系：
中华（以中国唐朝为代表的法律文化、法律制度的系统—已经死亡）、印度（以封建时代的法律文化、法律制度—死亡）、伊斯兰（以《古兰经》为代表—半死亡）、英美、大陆法系。
坚持西方重心论。
在所有法系之中，从当代现状来看，最有影响的是英美法系，欧洲大陆法系（普通法，大陆法法系）。
2.民法法系
①清楚民法法系就是指以罗马法，特别是法国民法典为传统、为渊源所形成发展起来的世界各国法律文化制度的总称。
②搞清楚民法体系的范围非常之大。
今天世界上差不多所有国家和重要地区的法律都在一定程度上受到民法法系的影响，甚至普通法中的英美法也在一定程度上受其影响（如以前作为法国殖民地的路易斯安那州），曾经作为法国、德国、葡萄牙、西班牙等国家的殖民地都属于民法法系的范围之内。
③（重点）搞清楚民法法系三大重要支柱，古代罗马法，法国民法典，德国民法典。
法国民法典：
（1）是人类法律制度史上迄今为止少有的鸿篇巨制，有2283条。
化开了人类法律制度史上新旧两个时代界限。
确立了一系列具有历史意义的重大原则。
特别是
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