商法作业二Word下载.docx
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enforcedliquidation。
名。
不可数。
当开展信用交易的投资者账户中保证金不足时，证券公司对其实施的强制措施，如卖出抵押证券、追加保证存款等。
13．短期交易收益:
进行短期投资所获得的盈利。
14．要约收购:
要约收购是各国证券市场最主要的收购形式，它通过公开向全体股东发出要约，达到控制目标公司的目的。
二、简答题
1、股东代表诉讼与股东直接诉讼的异同
答：
股东直接诉讼，是指股东为了自己的利益而基于股份所有人地位向其他侵犯自己利益的人提起的诉讼。
此处侵犯自己利益的人包括股东所在的公司及董事或其他股东。
股东代表诉讼，又称派生诉讼、股东代位诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时，公司的股东即以自己的名义起诉，而所获赔偿归于公司的一种诉讼形态。
2、公司决议之诉的类型
有关撤销之诉的类型，目前主要存在三种观点，即形成之诉说、确认之诉说和复合形态之诉说。
形成之诉说为德、日和我国台湾地区的通说，该说认为依据请求的性质和内容的不同，可将诉分为给付之诉、确认之诉和形成之诉，而撤销之诉即为形成之诉的典型。
形成之诉是指，基于一定法律要件的法律状态变动之主张以及要求法院做出宣告该变动之形成判决为请求内容的诉。
撤销之诉正是基于股东实体法上之撤销请求权而产生的诉，可谓典型意义上的形成之诉。
但，该学说无法解释形成判决的既判力，亦受到批评。
确认之诉说认为，形成之诉属于确认之诉，因而撤销之诉亦属确认之诉，但该说尚未解决确认之诉对形成之诉的包含关系，因而未得学界认可。
复合形态之诉说是一种从实务中成长起来的观点，该说认为“这种诉既不是形成之诉也不是确认之诉，而是一种特殊种类之诉，或者是一种包含确认与形成在内的复合形态之诉”。
3、股份的种类、内容、功能
种类：
分为普通股、优先股、未完全兑付的股权。
功能：
1、股份是股份有限公司资本的构成成分；
2、股份代表了股份有限公司股东的权利与义务；
3、股份可以通过股票价格的形式表现其价值。
内容：
一）、特点：
1）、股份的金额性，股份有限公司的资本划分为股份，每一股的金额相等，即股份是一定价值的反映，并可以用货币加以度量；
2、股份的平等性，即同种类的每一股份应当具有同等权利；
3、股份的不可分性，即股份是公司资本最基本的构成单位，每个股份不可再分；
4、股份的可转让性，即股东持有的股份可以依法转让。
如《公司法》第一百四十二条规定，公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%；
所持本公司股份自公司股票上市交易之日起l年内不得转让。
公司董事、监事、高级管理人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。
此外，《公司法》允许公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。
股份的分派是指公司根据发起人和（或）其他股份认购人认购股份的情况，将股份按照一定分派方法分配给认购人。
如果认购的总额超过发行的总额，还应根据一定的原则确定分派的方式。
缴付股款和股份分派是同一活动的两个方面。
在股份分派以后，应当将股东的姓名或名称记载在股东名册上。
二）、股份的收回
股份的收回包括无偿收回和有偿收回两种。
无偿收回是指股份有限公司无偿地收回已经分派的股份。
例如，股东自愿无偿地交回已分派的股份。
有偿收回又称“收买”、“回购”，是指股份有限公司按一定的价格从股东手中买回股份。
公司减少公司资本，可能会影响该公司的股票在市场上的价格。
因此，《公司法》第一百四十三条规定，公司不得收购本公司股份。
但是，下列情况除外：
（1）减少公司注册资本；
（2）与持有本公司股份的其他公司合并；
（3）将股份奖励给本公司职工；
（4）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。
公司因减少公司注册资本、与持有本公司股份的其他公司合并和将股份奖励给本公司职工等原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。
公司收购本公司股份后，属于减少公司注册资本情形的，应当自收购之日起10日内注销；
属于与持有本公司股份的其他公司合并和股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份情形的，应当在6个月内转让或者注销。
公司因将股份奖励给本公司职工而收购本公司股份的，不得超过本公司已发行股份总额的5%；
至于收购的资金来源，应当从公司的税后利润中支出；
公司收购的股份应当在1年内转让给职工。
三）股份的设质
股份的设质是指将依法可以转让的股份质押，设定质权。
股份设质应当订立书面合同，并在证券登记机构办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。
股份出质后不得转让，但经出质人和质权人同意的除外。
经质权人同意，出质人转让股份所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或向与质权人约定的第三人提存。
但是，公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。
四）股份的注销
股份的注销是指股份有限公司依照发行程序减少公司的一部分股份。
公司股份的全部注销只有在公司解散时才发生。
另外，通过股份的回购及与持有本公司股票的公司合并等方式，也可以达到注销股份的目的。
4、股份与公司债券的异同
一、原本是否偿还方面
原本亦即本金。
股份有限公司一般不允许股东退股，所以在公司存续期间，股东不能向公司要求退还始祖股，而只有在例外情况下，才能退还始祖股；
而公司债券所体现的则是借贷关系，债券的认购人把自己的资金借给了公司，偿还期是事先双方约定的。
所以，公司债券发行后，发行公司必须如期如数的偿还本金，否则，就构成了违约，债券持有人有权依法追究发行公司的违约责任。
二、在利率是否固定方面
股东购买股票是最重要的目的就是得到股息，而各国公司法均明确规定：
股票的利率不得事先约定，不但不能在股票上事先约定，而且不能在公司章程上约定，也不允许在合同上事先约定。
事先约定的利率只具有宣传效果。
相反，公司债券的利率则是固定的，必须事先约定，并如期如数的发放。
三、在享有的权利方面
股票持有人和公司债券持有人享有的权利是迥然不同的。
股东享有参与公司经营管理的权利；
而公司的债权人却不享有公司的经营管理权。
四、发行的时间方面
股票和公司债券在发行的时间方面表现的差异最为突出。
股票一般是在公司成立之时发行，也可以在公司成立之后发行新股；
而公司债券则只能在公司成立以后发行。
五、在设定担保方面
股票无需担保，而债券则可以设定担保。
六、在购买力标的方面
购买股票时，原则上要求以现金购买，但是，也可以和其它方式购买；
而公司债券却只能用现金购买。
七、在会计科目的处理方面
发行股票的资本面值一般都要计入成本，溢额部分应计入公积金，与其相反，公司债券则计入公司债务。
八、在转让价格方面
股票的转让价格受商品市场诸因素的影响较大，因此转让价格的幅度亦较大；
而公司债券的转只受期值、期限和受益率的影响，因此，波动幅度不大。
九、在参与公司破产分配方面的原因不同
公司被宣告破产后，公司债券的持有人，即债权人，可以直接进入破产程序申报债权，参与破产财产的分配；
而股东则不得进入破产分配。
股东只有在公司终止（非破产）清算后，有剩余财产的情况下方可参与分配。
十、在公司解散方面
公司解散时，应当先偿还公司债权人的债务，偿还债务后，若有剩余财产，再对股东按比例分配。
以上诸点，便是股票与公司债券的区别与交错之处，明辩之后，对于股票和公司债券的性质和意义便可一览众山小。
5、公司合并的方式及程序
公司的合并是指两个或两个以上的公司按照《公司法》等有关法律、法规的规定，通过订立合并协议的方式变为一个公司的法律行为。
根据我国《公司法》第173条规定，公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种方式。
吸收合并又称归并，指进行合并的数个公司中的一个公司继续存在，其余公司因被吸收而不复存在。
这类合并，存续公司可保持原有公司的名称，而且有权获得被吸收公司的财产和债权，同时承担它们的债务。
新设合并指两个或两个以上的公司组合成一个新公司，这种合并以原有公司的消亡为前提。
一般来说，进行合并的公司间若实力悬殊，一方的实力明显强于另一方，则采取吸收合并的方式；
如果合并双方实力大体相当，为了防止双方利益受损，则采取新设合并的方式。
根据我国《公司法》的有关规定，公司合并的法定程序如下。
第一步，董事会提出合并方案。
有限责任公司及股份有限公司的董事会有权拟订公司合并方案。
公司合并时，首先应由进行合并的各方公司的董事会协商，通过参与合并的决议，并提出合并方案。
第二步，公司权力机构作出决议。
董事会必须将通过的合并方案提交公司权力机构作出决议。
对公司合并事项作出决议是有限责任公司的股东会和股份有限公司的股东大会的职权之一。
有限责任公司和股份有限公司的合并，必须经2/3以上拥有表决权的股东通过方为有效；
国有独资公司的合并，必须由国有资产监督管理机构决定。
其中，重要的国有独资公司的合并，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。
第三步，签订合并协议。
进行合并的各方公司的法定代表人在协商一致的基础上签订书面合并协议。
一般来说，公司合并协议应包括以下内容：
1.合并双方的名称、住所，合并后存续公司或新设公司的名称、住所。
公司名称应当与公司登记的名称相一致，并且应当是公司的全称；
公司的住所应当是公司主要办事机构所在地。
2.合并各方的资产状况及其处理方法。
3.合并各方的债权、债务的处理方法。
4.存续公司或新设公司因合并而增资所发行的股份总数、种类或者投资总数，每个出资人的出资占投资总数的比例等。
5.存续公司的公司章程是否变更，公司章程变更后的内容；
新设公司章程的拟订及其内容。
6.不同意公司合并的股东的股份或出资的处理方法。
7.进行合并的具体时间。
8.合并各方认为应当载明的其他事项。
公司合并协议不能违反《公司法》及有关法律、法规的规定，否则合并协议无效。
因合同无效而造成的损失，由过错方承担赔偿责任。
第四步，编制资产负债表和财产清单。
公司决议合并后，公司的董事会或执行董事应立即编制资产负债表和财产清单并备置于公司。
第五步，通知和公告。
《公司法》规定，公司应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在媒体上公告。
债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自第一次公告之日起45日内，有权要求公司清偿债务或提供相应的担保。
未清偿债务或未提供相应担保的公司不得合并。
为保障债权人的权益得到切实保护，《公司法》规定，公司合并时不按照规定通知或公告债权人的，责令改正，并对公司处以1万元以上10万元以下的罚款。
完成上述程序后，公司即可合并股份或出资并进行财产移交。
合并后存续的公司召开股东（大）会，公司代表人报告合并经过，必要时可变更公司章程；
合并后新设立的公司应召集创立会，由各公司推举的设立委员会报告合并经过并完成设立行为。
第六步，办理登记手续。
公司合并后，应在法律规定的期限内向工商行政管理机关提出申请，提交有关文件，分别进行注销登记、变更登记或设立登记。
公司合并从登记时起发生法律效力。
6、公司解散的原因
公司解散的原因有三大类：
一类是一般解散的原因；
一类是强制解散的原因；
一类是股东请求解散。
1．一般解散的原因。
一般解散的原因是指，只要出现了解散公司的事由公司即可解散。
我国公司法规定的一般解散的原因有：
（1）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现时。
但在此种情形下，可以通过修改公司章程而使公司继续存在，并不意味着公司必须解散。
如果有限责任公司经持有2／3以上表决权的股东通过或者股份有限公司经出席股东大会会议的股东所持表决权的2／3以上通过修改公司章程的决议，公司可以继续存在。
（2）股东会或者股东大会决议解散。
（3）因公司合并或者分立需要解散。
2．强制解散的原因。
强制解散的原因是指由于某种情况的出现，主管机关或人民法院命令公司解散。
公司法规定强制解散公司的原因主要有：
（1）主管机关决定。
国有独资公司由国家授权投资的机构或者国家授权的部门作出解散的决定，该国有独资公司应即解散。
（2）责令关闭。
公司违反法律、行政法规被主管机关依法责令关闭的，应当解散。
（3）被吊销营业执照。
3．请求解散的原因。
新修订的公司法规定，当公司经营管理发生严重困难，继续存在会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10％以上的股东可以请求人民法院解散公司。
7、清算人与清算义务人的区别
进入清算程序首先应当确定清算义务人，由清算义务人选任清算人，并由清算人接替原公司法人机关执行清算事务，清理债权、债务。
因此，清算义务人与清算人是完全不同的两个概念。
清算义务人，是指在公司解散后依法负有组织清算人对公司债权债务进行清算的责任主体，也可称为清算主体。
根据我国《公司法》第184条的规定，公司的清算义务人（清算主体）是股东、董事或者股东大会确定的人员，即有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。
清算人，也可称为清算组，是指公司解散后，由清算义务人依法成立的，从事清算事务，处理公司财产和清理公司债权债务的组织，包括社会中介机构或者个人。
我们认为，公司解散进入清算程序后，公司原有代表和执行业务的机关均丧失其职权，而由清算人代表公司行使权力。
所以，清算人是清算中公司的代表人和业务执行机关，对内执行清算业务，对外代表清算中公司。
清算组织将无权以自己名义起诉应诉
8、内幕交易的要件及效果
一般认为，内幕交易由内幕人员、内幕信息、内幕交易行为和内幕交易者的主观心态四要件构成。
其中，内幕交易者是内幕交易的主体，其范围直接体现出一国法律对内幕交易规制的严厉程度。
内幕信息更是内幕交易的实质和核心。
因而认定内幕交易、内幕交易者和内幕信息尤为关键。
1、内幕人员。
内幕人员的范围因各国法律规定不同而有所差异。
如美国将内幕人员分为传统的内部人员：
如发行公司的董事、职员或大股东；
准内部人员：
如银行证券商、会计师、律师、顾问公司、与公司有大笔交易的客户等；
公务员；
第三人。
日本列举了18项对证券价格有重大影响的内幕信息，保证了司法实践中的可操作性。
遗憾的是，如何对“重大影响”定性和定量?
认定“重大影响的标准，是以信息对证券价格构成实际的重大影响为标准还是以信息对证券价格可能构成重大影响为标准?
我国证券立法尚未做出任何解释，以致在“对证券价格有重大影响的其他重要信息”的认定面前，缺乏一个总体的认定标准，暴露出法律的困惑和无奈。
实质上，“重大影响”本身既是一个事实问题又是一个法律问题。
由于内幕信息对证券价格是否构成实际的重大影响，受到诸多因素制约，因而这种重大影响只能是一种可能性而非必然性。
但《证券法》过分强调信息与证券价格联系的必然性，忽略了信息与投资者之间的联系。
如果要求信息对证券价格实际产生重大影响。
恶意的内幕交易者就会以该信息实际并没对证券价格产生重大影响为借口规避法律。
相反，如果行为人并无主观故意，可实际上该信息却对证券价格产生了重大影响，无意中从事了内幕交易，这就使得法律丧失了预见性。
因而笔者认为，某一信息是否属于对证券价格产生“重大影响”的内幕信息，可由法官自由裁量，法院如果认定该信息可能对证券市场价格产生重大影响。
该信息就属对证券价格有重大影响的内幕信息。
2、内幕交易行为。
各国对内幕交易行为具体类型的规定不尽相同。
归纳起来有如下三种：
一是知悉内幕信息的知情人员或非法获取内幕信息的其他人员买卖该公司证券的行为；
二是上述人员泄漏该信息的行为；
三是上述人员建议他人买卖该证券的行为。
在认定内幕交易行为的判断标准上，有的学者主张以内幕人员是否利用内幕信息为标准，有的学者则认为只要能证明内幕人员占有了该信息并进行了相关证券的交易即可认定其进行了内幕交易。
我国第67条规定：
“禁止证券交易内幕信息的知情人员利用内幕信息进行证券交易。
”该条明确了只有在内幕交易人员“利用”了内幕信息进行的相关证券交易活动才是为法律禁止的对象。
美国的相关立法与我国不同。
美国在t988年制定的中规定，只要内部人在从事交易时知道内幕信息，他就应该接受处罚，而不问其交易行为是否基于他所知道的这些信息（即不问其是否利用这些信息）。
笔者认为在知悉内幕信息的人员进行“泄漏”该信息及建议他人从事相关证券交易时，必须利用了相关的信息，否则无法进行“泄漏”或“建议”行为。
问题难点在于内幕交易人员直接进行证券交易时，我们在认定该主体知悉了相关的内幕信息或通过非法途径获取了内幕信息后（即占有了相关信息），进行了相关证券的买卖，我们就可以追究其法律责任吗?
我们再假设这时该主体如果主张他之所以那时买卖该证券，并非出于知道内幕信息，而是为了还清银行的贷款或是其他原因。
此时美国的占有信息理论在认定当事人承担责任上就未免有些偏颇。
并且，在实践中认定行为人知悉或获取某一内幕信息还存在着举证困难的问题，毕竟。
当事人是否知悉内幕信息是其主观内在意识的范畴。
9、合伙企业与公司的区别
（1）成立基础不同。
公司成立的基础是公司章程，公司章程不仅对内具有拘束力，而且对外也有法律效力，有公示作用和依据作用；
合伙企业成立的基础是合伙人之间签订的合伙协议，是合伙人之间的合意，法律对此的干预较少。
（2）法律地位不同。
公司是法人企业，具有法人资格；
合伙企业是自然人企业，没有法人资格，这是二者的主要区别。
（3）法律性质不同。
公司是资本的联合，各股东的平等是在股份基础上的平等，股东依其持股数分享权利；
合伙企业强调人的联合，合伙人之间是平等的，一般都可以代表企业对外发生业务关系，而且在合伙协议没有特殊规定的情况下，合伙人对企业的管理和利润的分配有着平等的分享权。
（4）出资人承担的风险不同。
公司股东仅以其出资财产为限对公司债务承担有限责任；
而在合伙企业的财产不足以清偿企业债务时，合伙企业的合伙人应当用自己的个人财产去清偿债务，即合伙人负无限连带责任。
10、合伙企业的类型及各自的特征
1、普通合伙企业由2人以上普通合伙人（没有上限规定）组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。
2、有限合伙企业由2人以上50人以下的普通合伙人和有限合伙人组成，其中普通合伙人至少有1人，当有限合伙企业只剩下普通合伙人时，应当转为普通合伙企业，如果只剩下有限合伙人时，应当解散。
组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。
合伙企业的特征
（1）生命有限。
合伙企业比较容易设立和解散。
合伙人签订了合伙协议，就宣告合伙企业的成立。
新合伙人的加入，旧合伙人的退伙、死亡、自愿清算、破产清算等均可造成原合伙企业的解散以及新合伙企业的成立。
（2）责任无限。
合伙组织作为一个整体对债权人承担无限责任。
按照合伙人对合伙企业的责任，合伙企业可分为普通合伙和有限合伙。
普通合伙的合伙人均为普通合伙人，对合伙企业的债务承担无限连带责任。
例如，甲、乙、丙三人成立的合伙企业破产时，当甲、乙已无个人资产抵偿企业所欠债务时，虽然丙已依约还清应分摊的债务，但仍有义务用其个人财产为甲、乙两人付清所欠的应分摊的合伙债务，当然此时丙对甲、乙拥有财产追索权。
有限责任合伙企业由一个或几个普通合伙人和一个或几个责任有限的合伙人组成，即合伙人中至少有一个人要对企业的经营活动负无限责任，而其他合伙人只能其出资额为限对债务承担偿债责任，因而这类合伙人一般不直接参与企业经营管理活动。
（3）相互代理。
合伙企业的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。
合伙人可以推举负责人。
合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。
换言之，每个合伙人代表合伙企业所发生的经济行为对所有合伙人均有约束力。
因此，合伙人之间较易发生纠纷。
（4）财产共有。
合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用，不经其他合伙人同意，任何一位合伙人不得将合伙财产移为他用。
只提供劳务，不提供资本的合伙人仅有仅分享一部分利润，而无权分享合伙财产。
（5）利益共享。
合伙企业在生产经营活动中所取得、积累的财产，归合伙人共有。
如有亏损则亦由合伙人共同承担。
损益分配的比例，应在合伙协议中明确规定；
未经规定的可按合伙人出资比例分摊，或平均分摊。
以劳务抵作资本的合伙人，除另有规定者外，一般不分摊损失。
三、论述题
1．股东代表诉讼的要件、功能及问题
英美法系国家以及大陆法系国家对股东的此项诉讼权利均有规定，均赋予股东提起代表诉讼的权利。
概念
股东代表诉讼源于英国衡平法，也被称为派生诉讼、衍生诉讼和传来诉讼，它是指当公司怠于通过诉讼追究给公司利益造成损害的经营者的责任以维护公司利益时，具备法定资格的股东有权以自己的名义代表公司提起诉讼，而所得赔偿归于公司的一种诉讼机制。
经过100余年的发展，股东代表诉讼已被普通法和大陆法系的多数国家采用。
中国台湾地区的公司法也有股东代表诉讼制度。
特征
股东代表诉讼不同于股东为维护自身利益向公司或其他人提起的直接诉讼。
一般来说，直接诉讼的原告是最终受益者，而股东代表诉讼的原告只是享有名义上的诉权，胜诉后利益归于公司，提起诉讼的股东只是由于拥有股份而间接受益。
各国公司法对股东代表诉讼都设有特殊的要求和限制，这也是它有别于直接诉讼的特征之一。
2006年中国新《公司法》的出台对股东代表诉讼制度进
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