行政行为公定力与妨害公务兼论公定力理论研究之发展进路Word文件下载.docx
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民主国家的安定秩序
我国行政法学上,行政行为公定力理论迄今为止仍然较为通行,多数教材和论著还采纳之,虽然近
70
北京大学法学院副教授,法学博士。
年来关于该理论应彻底摈弃的观点渐趋增多。
①它的主要教义是,具体行政行为一经作出,②除非自始
无效的情形,③即应当推定合法有效;
在未经法律上有权机关通过法定程序和方式否却其效力之前,个
人、组织以及其他国家机关,皆需尊重之;
即便民众认定该行为不合法或不正当,也惟有寻求法律允许的
异议和救济过程;
若直接违抗,会招致不利的法律后果,甚至可能因为构成法律上定名为“妨害公务”的
违法或犯罪行为而受到制裁。
④
要义的简单陈述,已经折射出,公定力理论通过其核心的行政行为推定合法有效的观念,为本文开
篇所述制度安排进行了初步的正当化证明。
但是,很显然,这一推定有效的力量,并非具体的行政决策
或措施所固有,而是人为赋予的。
这种人为赋予又如何在民主国家获得其正当性呢?
应当承认,公定力
理论像其他理论一样,在不同国家或地区、不同时期以及不同学者那里都存在多样的变化性。
阐发者对
该理论的正当性基础、所适用的范围以及适用的具体要求,存在不少歧见。
不过,关于正当性基础的诠
释,尽管众说纷纭,然仔细审察,大致可归入两个看似对立却可在民主理论中融通的维度。
一个维度是立足于国家的,认为行政行为的公定力源于国家意思的优越效力、源于国家的权威性,
因为行政行为乃国家意思或权威的表明,故应当得到尊重;
⑤另一个维度则是立足于社会的,认为行政
行为之所以具有公定力,盖因需要保护普通民众对行政行为的信赖,或者需要保护安定的社会关系或法
律秩序,否则,社会将陷于纷乱无序之中。
⑥虽然国家威权的维度被一些学者认为与民主主义原理相
左,而屡遭诟病,甚至成为公定力概念应受摈弃的理由,⑦虽然社会的维度尤其是法律秩序之安定,似
乎更易在民主国家框架内得到认可,然而,在现代民主国家的理论视野中,两个维度却有一种融通。
依民主主义原理,民主国家的权威并非国家自身固有,而是人民委托相授,相授的目的包括（但不限
于）维系社会秩序的安定。
由是,抛开国家维度公定力理论的原初阐发,仅就该维度本身而言,其与民主
理论在逻辑上并非水火不容,与社会维度则可以并容于民主理论之中。
因为,对国家权威的尊重,实是
对人民集体的委托代理人的尊重,其隐含对人民关于安定生活秩序的集体性向往的维护与实现。
更进
一步,如果我们可以接受这样的假定,即每个个体若都可以直接对抗国家权威会使社会滑向无政府状
态,那么,对安定生活秩序的集体性向往也隐含着人人自安而非人人自危的个体主义欲求。
因为,集体
的安定秩序可以为每个个体所享用。
⑧
自然,当代民主主义是自由民主理论,它并不因为国家权威来自人民相授,而劝使每个人给予其绝
对的尊重。
在原则上,个体仍享保留的基本权利,不受国家权威及其源头人民集体意志的任意侵犯。
⑨
在经验上,有两种常见的个体基本权利遭遇侵害的可能性。
一是,所谓的人民集体意志及其衍生的国家
权威,可能是多数人而非所有人合意的决策,或者更经常地,可能是少数掌权者的决策,以至于会有侵害
少数个体或者“名为主权者实为沉默者”的大多数个体的情形;
二是,民主理论建构的、将国家权威牵于
71
①
②
③
⑤
⑥
⑦
⑨“现代民主制度的意义就在于,它保护作为一个人的个人的自由。
这种自由不能委托给他人,正如贡斯当所说,不能‘让个人屈从于
整体的权力。
’”[美]萨托利:
《民主新论》,冯克利、阎克文译,东方出版社1993年版,第291页。
“政府提供的最基本的物品和服务,如国防和治安,以及法律和规则系统,实际上是服务于国家中的每个人的。
”[美]奥尔森:
《集体行
动的逻辑》,陈郁等译,上海三联书店、上海人民出版社1995年版,第12页。
参见吴庚:
《行政法之理论与实用》（增订八版）,中国人民大学出版社2005年版,第236页的注110。
这个维度的代表者有德国的弗雷纳、乌勒、日本的杉村敏正等。
参见前引③,第71-74页。
这个维度的代表者有日本的美浓部达吉、德国的梅耶尔、福斯多夫等。
参见[日]美浓部达吉:
《公法与私法》,黄冯明译,商务印书馆
1937年版,第112页以下;
前引③,第69-70页。
“更为重要的是,因行政行为具有公定力,故对行政行为的抵抗,可能构成妨害公务罪。
”前引③,第94页。
“除非自始无效的情形”这一限定是否需要,涉及“有限公定力理论”和“完全公定力理论”的分歧,详见叶必丰:
《行政行为的效力研
究》,中国人民大学出版社2002年版,第76页以下。
本文所用“行政行为”一词皆指向行政机关作出的具体行政行为。
例见,刘东亮:
《行政行为公定力理论之检讨》,载《行政法学研究》2001年第2期;
柳砚涛:
《行政行为公定力质疑》,载《山东大学学报》
（哲学社会科学版）2003年第5期。
人民手中的“授权铁链”,在现实中是极其脆弱的,相对独立存在和运行于社会之上的国家权威,有能力
轻易地摆脱这一铁链的束缚,成为异化于人民集体意志的、侵害个体正当权利的力量。
自由民主论当然不会忽略这样的现实,作为一个不断发展的理论,其一直努力在“个体-社会-国
家”之间探索各种形式的机制,以维护处于国家权威威胁之中的个体。
其中,把国家权威分解为若干权
力形式,在这些权力形式之间、在这些权力形式和社会以及个体之间,建立强有力的复合的互相制约,始
终被认为是重要而有效的机制。
遭受国家权威侵害的个体,在这样的机制中获得异议渠道和救济归宿,
不免有“通过国家制约国家”的吊诡之处,不免因为如此的吊诡而在现实中总是出现与理论构想之间的
沟壑。
但是,相比“人人皆可直接违抗国家”的观念及其可怖后果,这样的吊诡与沟壑或许是更可以容忍
和接受的。
自由民主论选择的是有序的尽管可能是有局限的方法来制约国家、维护个体,而不是无序
的、可能对每个个体都构成危害的方法。
由此,在理论上,民主国家（而非专制国家、极权国家）的安定秩序,与对个体基本权利的尊重,是可
以融为一体的;
更为准确地说,民主国家的安定秩序,应当也可以是“个体权利基础上的安定秩序”;
尽管
在现实中,安定秩序与个体权利间会在二者具体的边界问题上发生紧张和冲突。
而行政行为公定力理
论,即便其最初的阐发者不见得一定是以自由民主论为基础的,但是,它的合法有效推定之说,以及鼓励
个体诉诸法定异议和救济过程的建议,是可以在自由民主论的框架内获得重新解说的,是可以将民主国
家安定秩序的价值作为其正当性基础的。
甚至,行政行为公定力理论的一个分支,即“有限公定力”之说,看起来更能与自由民主论相契合。
因为,通过把“无效行政行为”排除在合法有效推定所适用的范围之外,通过允许个体基于理智和良知对
此类行为的不服从和抵抗,“有限公定力”之说实质上与自由民主论尊重个体基本权利的立场是一致的,
并且至少于理论上建构出个体在行政领域行使良知自由的空间。
○10虽然依照该说,个体对无效行政行
为的不服从和抵抗是否恰当,仍然要通过国家有权机关的确认,但这也正是在赋予个体直接违抗无效行
政行为的权利的同时,对民主国家安定秩序的再一次考虑,是对“个体权利基础上的安定秩序”的又一反
映。
确实,由于个体对行政行为无效性的判断会冒不被追认的风险,所以,该说的支持者奉劝公众慎用
不服从和抵抗权利。
然而,勿庸置疑,权利不能因为很少应用而被彻底否认。
三、妨害公务:
技术规范的分析
从价值规范的角度,行政行为公定力理论及其所诠释的“不能抗拒国家公务行为,否则将招致不利
制裁”的制度,在民主国家可以获得正当性。
然而,以如此简单语言表述的,与其说是制度,不如说是制
度的原则。
为实现制度的原则及其内在的价值,仍然需要通过细致、复杂的技术规范。
公定力理论的支持者认为,直接违抗推定有效的行政行为,可能会被定性为“妨害公务”的违法乃至
犯罪行为,即便推定有效的行政行为实质上是违法的。
而质疑公定力理论的学者则以“妨害公务罪之成
立必须以公务人员的职务行为合法为要件”,驳斥“完全公定力”之说不顾违法行政行为的轻重程度,会
导致“对无效行政行为也将以妨害公务罪处置”的、否定人民抵抗暴政的宪法权利的谬论。
○11尽管“有限
公定力”之说可以回应这样的驳斥,但“妨害公务以职务行为合法为要件”的论点,在表面上看起来,甚至
也否定了“有限公定力”之说。
因为,如果从字面去理解该论点,那么,但凡职务行为确实违法,就不存在
妨害公务的情形了,“有限公定力”之说所主张的一般违法行为仍具推定有效性、直接抗拒此类行为有可
能构成妨害公务的观点,也就难以成立了。
进而,“人人皆可直接抗拒国家公务行为,只要该公务行为确
实违法”,可以合乎逻辑地被视为上述论点的隐含之意。
民主国家安定秩序的价值,似乎岌岌可危?
因此,为澄清个中的疑惑,判断符合价值规范的公定力理论（更准确地说是有限公定力理论）是否有
72
○10
○11参见前引①刘东亮文。
参见沈岿:
《法治和良知自由:
行政行为无效理论及其实践之探索》,载《中外法学》2001年第4期。
中国法学2006年第5期相应的技术规范予以支持,必需对何谓“妨害公务”进行考察。
在当前国内立法层面上,有关妨害公务的
违法或犯罪行为的规定,一般都表现为“阻碍……依法……”的法律语言。
○12简约的措辞,涵义却并不像
字面上显示的那么简单。
刑法学界关于“妨害公务罪”构成要件的学说,反映出简约立法在适用方面的
复杂性。
鉴于一般的妨害公务违法行为和妨害公务罪之间,主要是违法情节或后果的严重程度不同,于
其它构成要件上大体一致,○13故回顾刑法学妨害公务罪构成要件学说,应有助于此处所涉问题的解答。
妨害公务罪的构成是复杂的,○14然与本文直接相关的,乃该罪客观特征中的“职务行为适法性”要
件。
关于此要件,刑法学通常认为需在以下三个层面予以解析:
其一,妨害公务罪是否以职务行为的适法性（即合法性）为前提条件?
对此,域外有三种主要的学
说:
积极说,妨害公务罪的成立应以公务人员职务行为合法为必要;
消极说,本罪的成立不必以适法性为
要件,认为只要公务人员的行为依照“社会通念”可以视为职务行为即可;
折衷说,本罪的成立原则上以
公务人员职务行为适法为必要,但不能严格地解释适法性,除职务行为有明显重大瑕疵,欠缺适法性以
外,如果仅仅是在执行方式上有微小瑕疵或并未违背法律的严格规定,应解释为适法。
而积极说被认为
是许多国家包括我国的立法例、刑法学说所肯定的。
○15
依笔者之见,上述三种主张不妨归为两类:
“公务适法说”与“公务表见说”。
积极说和折衷说的区别
仅仅在于如何解释适法,而与之不同,消极说并不努力去解释适法性,而是判断公务人员的行为是否按
照一般人的观点可以视为职务行为,类似于民法学中的“表见代理”理论。
由于“公务表见说”被普遍认
为忽视了个体对“滥用职权、假公济私、专横跋扈”等违法职务行为的“依法抵制、斗争的权利”,是国家本
位主义的观点,○16故“公务适法说”遂成为通行之论。
然而,积极说和折衷说的差异,并不能简单地以积
极说得到肯定为由而轻视之,因为这触及下一个层面的“适法性”解释问题。
其二,职务行为必须具备哪些要件才称得上是适法的?
对此,亦有三种学说:
实质说,只要职务行为
在公务人员抽象权限之内,并且具备执行职务所需的一般形式,即为适法;
形式说,适法的职务行为应符
合法律要求的必备形式,而不必判断职务行为的实质正确性;
实质加形式说,职务行为在内容和形式上、
在实体和程序上都应合法,具体而言,必须同时符合三个要素:
一是职务行为必须是在公务人员抽象的
或一般的权限之内;
二是公务人员必须具有实施该职务行为的具体职务权限;
三是职务行为必须具备法
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○12
○13
○14
○16参见马克昌等主编:
《刑法学全书》,上海科学技术文献出版社1993年版,第365页;
前引○14赵秉志书,第30页;
鲜铁可、周玉华:
《论妨
害公务罪》,载《中国法学》1998年第6期;
杨彩霞:
《妨害公务罪客观方面若干疑难问题探讨》,载《山西警官高等专科学校学报》2002
年第3期;
董邦俊、龙朝双:
《公务行为合法性研究》,载《探索与争鸣》2005年第11期。
参见前引○14,赵秉志书,第29-31页。
在此范畴之下需要探索的方面有:
妨害公务罪的客体特征（包括犯罪客体和犯罪对象）、客观特征（包括行为侵犯的对象、行为的内
容、行为发生的时间场合、行为的手段）、主体特征以及主观特征（即故意）。
例见赵秉志主编:
《扰乱公共秩序罪》,中国人民公安大学
出版社1999年版,第20-51页;
陈兴良主编:
《刑法学》,复旦大学出版社2003年版,第606-610页。
《治安管理处罚法》第2条规定,“扰乱公共秩序,妨害公共安全,侵犯人身权利、财产权利,妨害社会管理,具有社会危害性,依照《中
华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的,依法追究刑事责任;
尚不够刑事处罚的,由公安机关依照本法给予治安管理处罚。
”不过,前
引○12所引《治安管理处罚法》第50条第1款第1项、第3项、第4项的妨害公务行为,是否有严重违法情节（以暴力、威胁方法）或严重
后果,以至于构成刑法上妨害公务罪,还是一个有待研究的问题。
1997年的《刑法》第277条规定,“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚
金。
以暴力、威胁方法阻碍全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依法执行代表职务的,依照前款的规定处罚。
在自然灾
害和突发事件中,以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责的,依照第一款的规定处罚。
故意阻碍国家安全机关、公安
机关依法执行国家安全工作任务,未使用暴力、威胁方法,造成严重后果的,依照第一款的规定处罚。
”2005年的《治安管理处罚法》第
50条规定,“有下列行为之一的,处警告或者二百元以下罚款;
情节严重的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款:
（一）拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令的;
（二）阻碍国家机关工作人员依法执行职务的;
（三）阻碍执行紧
急任务的消防车、救护车、工程抢险车、警车等车辆通行的;
（四）强行冲闯公安机关设置的警戒带、警戒区的。
阻碍人民警察依法执
行职务的,从重处罚。
”其中,《治安管理处罚法》第50条第1款第3项、第4项没有明确“依法”字样,第1项、第4项并不以“阻碍”为
行为特征。
律规定的必备的重要条件、方式和程序。
○17
实质说和形式说皆被认为偏执于职务行为实质要求或形式要求一端而失于另一端,故实质加形式
说在日本、台湾地区成为通说,也为大陆地区学者普遍认同。
从对适法性要求的解释来看,实质加形式
说无疑是较为严格的。
然而,这一通说也并非完全严格地解释适法性,因为,职务行为若在条件、方式和
程序上,存在违反法律任意性规定而非强制性规定的情形,以及存在轻微而非重大瑕疵的情形,都不影
响该行为的适法性。
○18换言之,在判断妨害公务罪是否成立时,这些“轻微违法行为”（为简练起见而采
取的一个笼统表述,但显然是不精确的）仍然被视为适法的职务行为。
对其进行阻碍的行为,如满足其
它要件,也将被认定构成妨害公务罪。
由此,这里所谓的实质加形式说,对适法性的解释结论,实与在第
一个层面上的折衷说几无二致。
其三,职务行为适法性依照谁的认识、以什么为基准进行判断?
在这个层面,同样存在三种学说:
主
观说,公务人员确信其行为合法,便具有适法性;
一般人标准说,以社会上一般人见解,作为适法性的判
断标准;
客观说,法院通过对法律进行解释,对适法性作出客观判断。
由于主观说不啻于允许公务人员
独断专行、恣意妄为,而一般人标准说则面临何谓“一般人”、何谓“一般人见解”的难题,故客观说被认为
比较合理,因为其具备“客观、确定等特征”,而且,法院又拥有解释法律、进行评价的资格、能力和最高权
威性。
不过,客观说又主张,在实践中,法院的判断必须以公务人员执行职务时的客观情况为基准（即“行
为时标准”）,而不能以事后之纯客观事实为基准（即“裁判时标准”）。
例如,公务员针对当时具体情状,
依职权作出事实判断,对嫌疑人进行逮捕,嫌疑人则对该公务员实施了暴力抵抗。
但后来事实证明,该
嫌疑人并非犯罪人。
虽然依行为时标准,嫌疑人的行为构成妨害公务罪,可能有失公平,但是,从保障公
务活动顺利进行的立法宗旨看,行为时标准更为合理。
○19
综合刑法学对“职务行为适法性”的三个层面剖析,可以发现目前的通说大致是:
妨害公务所针对的
职务行为应当是适法的,即符合法律对职务活动的实质和形式要求,但适法性应作相对宽松而非严格的
解释,轻微违法一般不影响适法性;
并且,职务是否适法得由法院根据职务行为发生时的情况、结合法律
解释进行认定,而不能完全以事后纯客观判断为准,换言之,这就预留了职务行为虽在事后判断属于违
法、但在事中仍被视为合法的空间。
回归本文主旨,职务行为适法性的刑法学教义,虽然未像行政法学公定力理论那样建构起合法有效
的推定,但其与有限公定力之说,具有功能上的“不完全重叠性勾通”。
二者相通之处在于:
（1）原则上,
重大明显的违法行政行为不具适法性或不具合法有效的推定,对此类行为的不服从,无论采取何种形
式,都不构成妨害公务的违法或犯罪行为;
○20
（2）对于“某些”事后判断应属违法的行政行为,但在行政
行为发生时可以视为适法或具备合法有效的推定,对这些行为的违抗和阻碍,构成妨害公务的违法或犯
74
○18
○20至于何谓“重大明显的违法行政行为”,有限公定力之说和职务行为适法性学说都只是给出了原则性判断基准。
采有限公定力之说
的西方某些国家,也只是提供了原则性的立法。
例如,德国《行政程序法》第44条第1款规定,“行政行为具有严重瑕疵,该瑕疵按所
考虑的一切情况明智判断属明显者,行政行为无效。
”参见应松年主编:
《外国行政程序法汇编》,中国法制出版社1999年版,第180
页。
参见前引○14赵秉志书,第35-36页;
前引○16杨彩霞文;
前引○17钊作俊文,第380-381页。
参见前引○14赵秉志书,第33页。
参见前引○14赵秉志书,第31-34页;
前引○16董邦俊、龙朝双文。
但是,首先,关于“实质说”,还有一种不同的表述,即“根据人们的常
识和对法律的了解来判定执行职务的活动是否符合法律要求,只要执行职务具有法律上的实质根据,至于形式上是否合法,在所不
问。
”参见钊作俊:
《妨害公务罪比较研究》,载高铭暄、赵秉志主编:
《刑法论丛》第8卷,法律出版社2004年版,第377页。
此种表述的
“实质说”与本文正文所引“实质说”,存在些微的差别。
因为,后者仅仅强调职务行为在实质上是否属于抽象权限之内,而前者的“实
质合法性”或“实质法律根据”概念的涵义似乎更为丰富。
其次,关于“实质加形式说”,也有一种不同的表述,即除了符合抽象和具体
权限以及重要条件、方式和程序外,职务行为还需出于“正当目的,并且不损害国家、集体和公民个人的合法权益。
”“假公济私、挟私
报复、强令执行对象实施不合理的行为”,就不具适法性。
参见前引○16杨彩霞文。
中国法学2006年第5期罪行为。
二者可能的差异出现在对以下问题的解答上:
究竟哪些确实违法的行政行为,可以认定在行为
发生时适法或具有效力?
有限公定力之说认为无效行政行为是自始不发生效力的,而无效行政行为除
了重大明显违法的情形外,还包括其它一些法定的情形。
○21除了无效行政行为之外,其它违法的行政行
为就从成立时即具有推定的效力。
与之相较,职务行为适法性学说或许是兼顾所有国家公务行为,故未
对不具适法性的行政行为进行详细阐述,而是让法院根据行为时的具体情况,对职务行为是否符合抽象
权限、具体权限以及重要的条件、方式和程序,作个案的判断。
可以想像,在对待具体问题时,两种学说
的适用可能会有不同的结论。
○22
也许,两种学说需要交流和一定形式的统一,以便于执法者在判断妨害公务是否构成方面有相对统
一的衡量。
然而,这个任务并非本文的主旨所在,对二者进行比较的目的,还是在于揭示,行政行为公定
力理论及其诠释的“不能抗拒国家公务行为,否则将招致不利制裁”的制度原则,不仅符合自由民主国家
“个体权利基础上的安定秩序”价值,更有关于“妨害公务”的技术规范予以支持。
职务行为适法性学说
对“适法性”的解释,在技术上保证了国家权威及安定秩序和个体抵抗之间的一种平衡。
甚至,从职务行
为适法性学说的现状看,其对公务行为的“适法性”要求似乎更为严格,给个体抵抗的空间似乎更大一
些。
四、新生:
移植与自构、原理与技术
熟悉我国行政法学公定力理论的人也许可以发现,本文选择的主题,是该理论屡屡提及但尚未充分
展开的一个细小问题。
就此而言,本文所努力的,仅仅是一项缝补的工作,成效如何还有待方家指正。
只是,笔者仍然希望藉此进一步对当前公定力理论研究中的两个主要缺憾,提出一己之浅见。
由于我国行政法学在上世纪七八十年代的复兴,主要归功于理论移植,故公定力理论也与其它行政
法学理论一样,基本上属于舶来品。
自从引进以来,该理论就一直占据着主导的位置。
然而,正如公定
力理论的质疑者所指出的那样,“在行政行为效力问题上,许多行政法教科书多蜻蜓点水,浅尝辄止,而
未作深层次的探讨
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