客观处罚条件定位论.docx

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客观处罚条件定位论

客观处罚条件定位论

在对客观处罚条件的研究中，最大的争论焦点在于客观处罚条件的体系定位问题，而这又涉及对客观处罚条件的法律性质及其与犯罪概念关系的理解。

德、日刑法学界通说认为，犯罪是该当于构成要件且违法、有责的行为，即犯罪的成立条件包括构成要件符合性、违法性和有责性。

[1]但是，在立法和司法实践中，又存在一些例外——成立犯罪并不必然予以处罚，只有在具备客观处罚条件时才予以处罚。

传统观点认为，客观处罚条件是与不法、责任无关但能够引起刑罚的一些条件和事项。

[2]那么，这里的客观处罚条件到底应归属于犯罪论的范畴，还是应归属于刑罚论的范畴？

如果归属于犯罪论的范畴，那么与三阶层的犯罪成立要件之间到底是什么关系？

是否违背了责任主义原则？

[3]如果归属于刑罚论的范畴，那么，犯罪成立时为什么还不能直接发动刑罚，立法者为什么还要设置这样一些先决性条件，这会不会割裂犯罪与刑罚之间的必然联系？

客观处罚条件与诉讼条件等刑罚阻却事由之间的关系到底如何厘清？

长期以来，这些问题极大地困扰着德日的刑法学者。

为了解决这些问题，他们也提出了各种各样的主张，以至于拉德布鲁赫（Radbruch）教授称客观处罚条件是困惑且拼凑（Verlegenheitssammelrubrik）的一章；[4]坎托罗维奇（Kantorowicz）教授则谓客观处罚条件是“刑法理论中的泥沼（Sumpfboden）”，[5]从而使客观处罚条件在整个刑法学体系中游离不定，不停地纠结于犯罪论与刑罚论之间。

一般而言，客观处罚条件是某种启动刑罚的特殊法律要件，这种法律要件的特殊性表现在，它既与三阶层的犯罪论体系中各个阶段的事由不同，又与它们有着千丝万缕的联系，而且与其他单纯的刑罚阻却事由也并不一样，导致刑法学者们在探讨客观处罚条件的归属时，既有从犯罪论的角度予以阐释的，也有从刑罚论的角度予以说明的。

本章首先从刑法教义学（解释论的立场）的角度出发，从宏观上探讨客观处罚条件在刑法教科书中的地位归属，因为犯罪论与刑罚论的机能并不一样，二者追求的目的不同，前者在于检验某个行为是否属于犯罪行为，后者主要探讨对犯罪行为是否有必要科予刑罚。

因此，在诠释客观处罚条件这种特殊的法律要件时，必须以犯罪论与刑罚论的机能作为解释的依据。

然后从微观的视角出发，探讨客观处罚条件具体的法律性质。

最后提出本书的基本立场和分析理由。

第一节刑法教义学中的客观处罚条件

法教义学是以实证法，即以法规范为研究客体，通过法律语句阐述法律意蕴为使命的一种法律技术方法。

[6]而刑法教义学[7]就是以制定法和判例为基础的学问，其研究方法的核心是对刑法的解释与体系化。

只有体系化才能摆脱司法判断的偶然与专断，德国著名的刑法学家韦尔策尔（Welzel）在论述刑法科学时指出：

“作为体系的科学，刑法学需要为平等而正义的法律判决提供理由，因为只有深入观察法律之间的内在联系，法律适用才可以摆脱偶然和专断。

”[8]刑法教义学是观察和分析各种犯罪论体系的重要维度，德日刑法中的犯罪阶层体系是一种教义学体系。

[9]在德国学者罗克辛（Roxin）教授看来，刑法信条学是研究刑法领域中各种法律规定和各种学术观点的解释、体系化和进一步发展的学科。

一般犯罪原理的体系，就是试图把受刑事惩罚的举止行为的条件，在一个逻辑的顺序中，做出适用于所有犯罪的说明。

对法定规则的系统化与对学术和司法判决所发现的知识进行系统化的科学，就是刑法信条学。

[10]因此，刑法学的核心内容是刑法教义学（信条学），其基础和界限源自刑法法规，致力于研究法规范的概念内容和结构，将法律素材编排成一个体系，并试图寻找概念构成和系统学的新的方法。

作为法律和司法实践的桥梁的刑法教义学，在对司法实践进行批判性检验、比较和总结的基础上，对现行法律进行解释，以便利于法院适当地、逐渐翻新地适用刑法，从而达到在很大程度上实现法安全和法公正。

[11]由于刑法教义学追求对刑法规定的体系化和精致化的解释，不同的刑法学者有不同的刑法体系，这些刑法学体系是通过刑法教科书或者刑法论著展现出来的，因此，刑法教科书或者刑法论著是刑法教义学的重要载体和主要体现，不同的刑法教科书或者刑法论著承载的是不同学者对刑法学体系的不同追求。

客观处罚条件主要是在德日以及我国台湾刑法中所存在的一种特殊的立法现象，也是刑法学中的一个重要概念，与犯罪概念、犯罪成立条件以及刑罚权的发动有着密切的关系。

因此，在刑法学体系的构建中，学者们都会对客观处罚条件的位置和功能做出解释和安排，不同的刑法教科书或者论著都在不同的意义和层面上对客观处罚条件进行解释和说明，体现了学者们对客观处罚条件的不同态度。

本节主要以德、日以及我国台湾刑法为主要研究对象，介绍客观处罚条件在这些刑法教科书或者刑法学专著中的归属问题。

一犯罪论中的客观处罚条件：

犯罪实体要素说

在德国，最早在犯罪论中论述客观处罚条件的是贝林（Beling），他在《犯罪论》（1906年）一书中，将作为刑法理论核心之构成要件（Tatbestand）观念进行了明确化，而且对于处罚条件的体系地位亦进行了阐明。

在贝林的犯罪论体系中，犯罪具有实质意义，具体而言，一个行为因具有可罚性而成立犯罪需要六个要件：

（1）行为；

（2）符合构成要件的；（3）违法的；（4）有责的；（5）被责任方面相应的法定刑罚威慑所包含涵盖的；（6）具有足够的法定动用刑罚威慑的条件的东西。

[12]可见，所谓的刑罚威吓条件，是行为、构成要件该当性、违法性、责任与刑罚威吓适合性之外的第六个犯罪要素，这些都是刑法中的可罚性要素。

其中，第六个所谓的“具有足够的法定动用刑罚威慑的条件的东西”就是现在所说的“客观处罚条件”。

可以看出，在贝林早期的犯罪论体系中，客观处罚条件与其他犯罪成立条件一样，属于犯罪概念的实体要素，是其中的一个可罚性要件，并与其他要件共同成为犯罪成立的条件，决定了一个行为是否成立犯罪，即“犯罪乃构成事实该当的、违法的、有责的、明定科刑的、且具备处罚条件的行为”。

[13]但是，客观处罚条件又与构成要件要素不同，前者不是犯罪故意认识的对象，与主观不具有关联性，仅需要事实上存在即可，而后者则是犯罪故意认识的对象。

同时，为了贯彻罪刑法定主义的要求，贝林的犯罪论体系中的构成要件指的是犯罪类型的轮廓，是类型化犯罪的要素总体，而客观处罚条件是基于个别化目的而设的法命题要素，它非属于构成要件要素，仅仅是刑罚威吓的条件。

这种刑罚威吓的条件又可以区分为：

（1）攸关所有犯罪的刑罚威吓条件，即绝对的刑罚威吓条件，如紧急避险状况之不存在；

（2）只攸关于特定犯罪者，即相对的刑罚威吓条件。

如德国刑法中参与斗殴罪中的“死亡结果”、破产犯罪中的“破产程序的开始”等。

[14]可见，在贝林看来，构成要件符合性、违法性及有责性是普遍的、类型化的犯罪实体要素，而客观处罚条件是法律评价所赋予的法律要件，是犯罪的特殊实体要素，普遍要素与特殊要素共同决定了犯罪的成立。

在李斯特的犯罪论体系（《德国刑法教科书》）中，他在“犯罪的特征”的篇名下，将犯罪分为三个层面意义上的犯罪，即作为行为的犯罪（第一章）、作为违法行为的犯罪（第二章）以及作为有责行为的犯罪（第三章），紧接着第四章开始论述“所谓的可罚性的客观条件”，然后再探讨犯罪论的其他问题，如犯罪的形态、正犯与共犯以及罪数形态等，但在刑罚论部分不再探讨客观处罚条件。

[15]

在德国当代犯罪论体系中占主导地位的新古典暨目的论综合阶层体系将客观处罚条件作为不法与责任之后的第三阶层犯罪成立条件，或者行为、不法与责任之后的第四阶层犯罪成立条件，或者是行为、构成要件、违法性与责任之后的第五个阶层犯罪成立条件。

[16]具体而言，例如，在耶赛克（Jescheck）与魏根特（Weigend）合作撰写的德国刑法教科书总论中，第二编是犯罪论，在故意的作为犯一章中，作者先探讨了犯罪成立的基本要件：

违法性与阻却违法性和责任与免责事由以及故意犯罪行为的诸阶段，然后在最后一节开始介绍“不法与责任”以外的应受处罚性的条件，其中就包括应受处罚性的客观处罚条件。

可见，在耶赛克教授他们看来，客观处罚条件是一种独立于不法与责任之外的实体性要件，与不法和责任共同决定了一个行为是否能够成立犯罪。

[17]但在刑罚论中他们未再介绍客观处罚条件。

在罗克辛教授的犯罪论体系中，他认为，各种应受刑事惩罚的举止行为，都表现为一种符合行为构成的、违法的、有责的，并且可能需要满足其他刑事可罚性条件的行为。

因此，各种应受刑事惩罚的举止行为就揭示了四个共同的特征：

行为、行为构成符合性、违法性、罪责，有时还需满足其他的刑事可罚性条件，其中，“其他刑事可罚性条件”就包括客观处罚条件。

上述基本的范畴就为原先互不关联的法律材料提供了一个意义重大的整理标准和共同原则的标准。

[18]这些学者均把客观处罚条件作为犯罪概念的一个实体性要素，认为其与行为构成符合性、违法性和罪责共同为认定犯罪提供了一个整理标准和判断规则，共同决定了一个行为是否成立犯罪。

另有学者不仅将客观处罚条件放在犯罪论体系中进行探讨，而且将其置于构成要件理论中，认为这是构成要件的一个附件，尽管同时认为客观处罚条件是一种在不法构成要件之外的，刑法的一些条文所规定的可罚性的客观方面的条件，但在同属犯罪论部分的刑罚阻却事由中则不再介绍客观处罚条件。

[19]

从上述介绍可以看出，在德国学者看来，尽管客观处罚条件作为一个独立的概念，与行为、构成要件、违法性以及责任相分离，不属于犯罪概念共同的实质构成要素，但是，他们一般都将客观处罚条件放在犯罪论中进行研究，并且认为，这个可罚性条件与其他普遍的可罚性条件共同决定了犯罪的成立，是一个独立的、特殊的犯罪成立条件，即第四阶层的犯罪成立条件（四阶层的犯罪论体系）。

这样，可罚的犯罪（strafbaresverhalten）属于符合构成要件的，并且是违法的，有责任的，满足各项处罚条件的行为。

其中，构成犯罪概念的共同要素是行为（Hand-hung）、构成要件该当性、违法性以及责任四种。

[20]

在日本以及我国台湾地区，也有少部分学者将客观处罚条件置于犯罪论中。

例如，日本学者西田典之教授不仅将客观处罚条件置于犯罪论体系中，而且在构成要件的要素中探讨客观处罚条件。

他认为，要成立犯罪，除了行为、结果之外，有时候必须以行为当时的状况、行为之后的事实为要件，其中能够作为处罚依据的一定的事实就是客观处罚条件。

例如，就事前受贿罪而言，仅仅将要成为公务员收受了贿赂尚不足以成立本罪，本罪还以事后实际成为了公务员作为成立条件。

[21]从这个论述中可以看出，西田教授也将客观处罚条件作为犯罪成立的一个实体的独立要件，这个条件成就与否，直接决定了一项行为是否构成犯罪。

在我国台湾地区，林山田教授在《刑法通论》一书中，以“不法与罪责以外之可罚性条件”为节名，论述了客观处罚条件，认为客观处罚条件乃是决定某一行为是否构成犯罪的实体性要素。

林山田教授认为，构成要件该当性、违法性与罪责乃具有不法内涵与罪责内涵之可罚性要件。

在原则上，绝大多数之行为，只要具有此等可罚性条件，即可构成犯罪，而需科处刑罚。

惟有例外之少数行为，除具此等可罚性条件外，尚须具备不法及罪责以外之其他条件，始能定罪科刑。

此等附加之条件，有属刑事程序法之程序要件，亦有属刑事实体法中之实体要件。

前者如告诉、请求等之诉讼要件或诉讼障碍，而涉及行为之可追诉性之要件。

后者则指包括客观之可罚性要件、个人之阻却刑罚事由、个人之解除刑罚事由等，涉及行为之可罚性要件，故刑法学乃将此三要件合称为不法与罪责以外之可罚性要件。

[22]在林山田教授与许泽天教授合著的《刑法总论》一书中，二人更是进一步明确地指出，客观的可罚性条件系指虽然与行为具有直接关系，但既非属不法，也非属罪责的情状，而是处于构成要件以外的一种犯罪要素（或者称构成要件的附加物），亦属可罚性的实体要件之一。

亦即，犯罪的成立以可罚性条件成就为前提。

例如，台湾刑法第238