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尽管经济法本身存有众多争议,但在概念方面,至少有两点是得到了共识的,即经济法是国家调节国民经济的法律。
经济法也是介于公法与私法之间的法律。
反垄断法具有一切法所共有的本质,并且它建立在国家调节的基础之上,因应国家对破坏自由竞争经济秩序的垄断和限制竞争行为的规制而产生。
因而,它也具有以“国家之手”调节社会经济生活的本质,同时也就兼有了经济法的本质。
在典型的市民社会中,垄断仅是以所有权和契约为媒介而自由形成的,这并不受民法的谴责。
但依效益、公平、自由和理性的价值标准判断,过度的垄断和限制竞争行为是低效益和不公正的,否定了自由竞争和经济民主,应当予以禁止和限制。
于是,反垄断法作为国家调节国民经济的核心法律,作为填补“法的空白状态”（注2）的竞争政策之一应运而生。
它的产生背景就决定了它的本质,也说明了它的本质。
反垄断法的出现和法律类型属性的归属,完全顺应了当代法的发展方向,即公法与私法的交融。
反垄断法调整的竞争关系是经济关系的一种,属于私法的调整对象,而反垄断法的调整方法都是公法的方法,如禁止、命令、承认、认可、指定等。
用公法的方法调整原本由私法调整的领域,这正是反垄断法乃至整个经济法之所以具有公法性又具有私法性的主要原因。
划分公法和私法,主要的依据是调整对象和调整方法。
以公法的方法调整私法领域,反垄断法为主要代表。
经济法的规制手段有私法的,也有公法的,多数经济法是同时用上述两种方法调整经济关系,而反垄断法则只有公法手段而没有私法手段。
“国家之手”以私法手段介入经济关系,方法有国家成为经济活动的主体以及国家对私人经济给予经济援助两种。
这两种方法在反垄断法中是找不到的。
反垄断法只有国家权力性的、强制性的禁止、许可、承认等调整手段。
2、反垄断法是利益机制上的由个人本位让位于社会整体效益和公共利益的演变在法律上的体现。
在资本主义初期,提倡个人自由主义,经济上则体现为自由资本主义,社会利益分配机制仍是个人本位主义。
国家在此期间只是负责警察、国防等公共事务,无力干涉私人或经济领域,国家乃是“警察国”,扮演“守夜人”的角色。
（注3）随着资本主义的发展,各种社会矛盾日益尖锐,种种社会问题都要求强化原有的国家机器,强化国家权力,经济自由化逐渐走向有限制的自由。
就整个社会而言,资本主义早期的个人本位主义随着经济基础的变化,让位于“社会团体主义”,即注重于社会整体效益和公共利益。
法律仍是社会利益的国家意志表现,现代法律制度充分体现了这种社会利益机制的转变,如行政法的产生与发展、对财产所有权的宪法性限制等。
反垄断法同样透析着这种社会利益与法律制度的对应关系。
揭示反垄断法与社会利益的关系的法理意义在于:
我们在确立反垄断法的原则、除外制度等时,务必进行利益分析和平衡,惟有此,方才是“良法”。
3、反垄断法是规制非法垄断与保护合法垄断的有机结合。
如前文所言,法律上并不禁止经济学意义上的所有垄断,因此根据垄断的合理与否,当代法学界将之分为合法垄断与非法垄断。
合法垄断指因不具有社会危害性和可受谴责性,因而为法律所承认、容忍、保护的垄断行为或状态。
因为这种合法垄断在各国的反垄断法中一般不具有主要地位,往往是以“适用除外条款”的形式或以反垄断法典的“例外法”的形式加以确认。
故又称“反垄断法的适用除外制度”,亦即本文所研究的除外制度的主要内容。
与之相对,非法垄断是指具有社会危害性而应受到法律谴责或制裁的垄断行为或状态。
当代反垄断法是规制非法垄断和保护合法垄断的双刃剑。
合法垄断之所以具有合法性,其理论依据与基础在于:
首先,竞争对经济的发展并非无懈可击,有的垄断可避免竞争对经济发展的负面作用;
其次,并非所有垄断的可责难性是确定的。
传统的反垄断法是建立在“垄断可责难性”基础上的。
然而,现代经济学认为垄断概念本身仅仅代表一种组织形式或经济状态,并无当然的可责难性。
非法垄断在反垄断法中必须予以禁止的根据在于:
有害于公正、公平、合理的竞争。
在经济学上具有破坏正常市场经济秩序的危害性,在道德伦理上具有“可责难性”,故而法律予以禁止。
反垄断法作为市场经济的调节器,势必将规制非法垄断与保护合法垄断有机地结合起来,才能实现反垄断法的内在价值,不违反法理。
二、反垄断法适用除外制度的价值取向
（一）社会公益价值
适用除外制度建立的理由在于合法垄断在经济学上的合理性,其价值目标首推社会公益价值。
在经济学看来,尽管垄断是作为竞争消极作用方面而存在的,但垄断作为竞争的对立面,在某种程度上可以说,竞争的消极方面正是垄断发挥积极作用的领域。
依照国家的产业政策和其他经济政策,在某些领域里需要避免过度的竞争。
因为,在这些领域里进行自由竞争无益于公共利益,对社会经济发展和国计民生均不利,而进行适当的反垄断则是符合公共利益的。
比如,在某些经济领域中,过分的竞争会造成巨大的社会资源浪费,牺牲了应有的规模经济效益,或者影响到一国的国际竞争力等。
在经济法上,反垄断法以“维护效益,弘扬竞争”为根本宗旨。
但某些关系国计民生且成本极高的产业,如邮电、通讯、自来水、铁路等公用事业以及银行、保险等社会影响大的产业允许存在垄断状态,这纯粹是出于“社会公益”的价值的考虑。
上述领域排斥了“过度竞争”,提倡和保护“规模经济”,让“自由竞争”和“（个体）效益价值”暂时退居次要地位。
反垄断法正是侧重于从社会整体角度来协调和处理个体与社会的关系,这必将有利于国民经济稳定和有序地运行。
我国台湾1999年《公平交易法》第14条明确将“有益于整体经济和公共利益”的“联合行动”排除在反垄断之外。
德国1998年《反对限制竞争法》第8条“部长特许”的根本理由就是“出于整体经济和公共利益的重大事由必须对竞争进行限制”。
由此可见,社会公益价值是蕴涵在当代反垄断立法中的。
（二）公平与效益价值
这里的公平指的是实质公平和社会总体公平。
社会总体公平是从社会整体来看待公平,而不是从个体的角度衡量,个体公平的总和并不必然产生总体公平。
因此,有时为了实现总体公平,必须对个体公平做一些限制甚至禁止。
这里的效率,指的是经济效率,且主要指的是社会总体经济效率。
为了总体效率,法律当然重视个体、团体效率;
但总体效率并不总是与个体、团体效率相一致,因此,为了总体效率,有时需要限制和牺牲某些个体和团体效率。
随着经济全球化的迅速发展。
反垄断法中的“效益”的内涵与外延也在不断丰富与扩展,不仅从市场主体的微观经济效益扩展成社会整体利益（尤其是广大消费者利益）,而且将“生态效益”、“国际竞争力”纳入其中。
例如,法国1987年《公平交易法》第41条“竞争危害与利益评估”中就明文规定“竞争审议委员会评估结合计划,是否对经济进步带来充分贡献,而能弥补对竞争所造成的损害。
该委员会对涉案面对国际竞争的竞争力,应予考虑。
”
在效率与公平这两者的关系上,效率优先、兼顾公平是现代法律制度的基本理念之一。
在市场经济条件下,效率与公平之间存在着既对立又统一的关系。
一方面,以效率为标准配置社会资源,提高效率,增加社会财富总量。
在此基础上才有可能实现高层次的公平,即共同富裕。
另一方面,如果把效率绝对化不考虑公平,就可能导致收入悬殊,两极分化,造成社会不稳定。
影响以至从根本上损害效率。
这种源于经济利益的价值张力必然表现为政治价值上的张力,并表现为政策选择的两难。
这就需要以法律的形式缓和二者之间的张力,增强其互补性,实现效率与公平这两种价值取向的理性平衡。
现阶段及今后相当长的时期,我国仍将处于社会主义初级阶段,我们的主要任务仍是发展经济。
因此,我国反垄断法设立适用除外制度,必须把提高效率、发展经济放在优先位置予以考虑。
正确处理好反垄断与发展规模经济的关系、反垄断与保护幼稚产业的关系,同时,还必须兼顾公平,让市场主体在平等的条件下公平竞争,以激发并保持持久的效率。
（三）伦理道德价值
从社会规范的意义上来讲,法律与道德伦理是人类社会两类基本的社会规范;
从法的价值层面上来说,伦理道德是衡量法的“良”、“恶”的价值标准。
道德与法的关系可以从上述两个方面作全面的把握,这两个方面又是相互关联的。
从第一个方面来讲,在中国古代思想家的学说中,儒家主张法律必须建立在道德的基础上。
正如孔子所言:
“礼乐不兴,则刑罚不中;
刑罚不中,则民无所措手足。
”把制约着法律的道德视为人类的普遍道德,并归纳为“仁、义、礼、智、信”。
E、博登海默认为,“尽管我们可以假定所有或大多数社会都以某种形式将法律规则与道德准则
区别开来,但并不总是能够严格而准确地划出上述两类社会规范之间的界限的”。
“法律的制定者们经常会受到社会道德中传统的观念或新观念的影响。
……这种道德中的大多数基本原则不仅已几乎不可避免地被纳入了法律体系之中,而且在那些已成为法律一部分的道德原则与那些处于法律范围之外的道德原则之间有一条不易确定的分界线。
”他进而认为美国“在不公平竞争法中,近年来由法院和立法机构所进行的一些变革,必须归因于道德感的加强与精炼,同时伴随着进行这些变革的还有一种信念,即商业社会必须依靠比道德谴责更为有效的保护手段,才能抵制某些应受指责的毫无道德的商业行为。
”基于此,我们可以得出这样的结论,在“变革”中“加强与精炼”了“道德感”的反垄断法,正是反映了法与道德的另一个方面的关系,即这时道德便成为衡量法律的价值体系之一;
这些“具有实质性的法律规范制度,其目的是保证和加强对道德规则的遵守,而这些道德（伦理）规则（的价值）乃是一个社会的健全所必不可少的”。
正是基于这种法律理性考量,当今世界许多国家都在其反垄断法中规定某些特殊组织和自由职业者,如律师、医生、会计师等应有自己的道德规则和职业操守,放弃盲目的价格竞争,认为这种竞争例外有利于维护社会伦理道德价值。
三、反垄断法适用除外制度的确认原则
适用除外的确认:
比较法的研究
（一）美国的反垄断法的适用除外制度的发展
反垄断法适用除外制度作为反垄断法的例外规定,必须有严格的范围界定,法律的稳定性和严密性要求我们确定划分合法垄断与非法垄断的界线,确认原则的设立就成为认定适用除外的基础。
一般而言,各国规定了两个确认原则:
一是本身违法原则,二是合理原则。
这两上原则都是在美国反托拉斯法实践中形成的,本身违法原则指只要的市场占有超过一定的比例或具行为属法律禁止的范畴就属非法,而无需综合考虑它们对市场的影响;
合理原则要求只有在全面衡量垄断行为和垄断状态对市场的影响之后,才能确定它们是否违法。
在某些行业和领域,美国联邦反托拉斯法并不都是一体适用。
这也是考虑到美国联邦法与州法的两层体制以及特殊行业的需求。
1.保险业、体育运动适用除外保险业豁免适用反托拉斯法,主要规定于国会制定的麦克卡兰—费古森法。
该法授权州政府对保险业进行规制,只有在州政府没有规制保险业时,谢尔曼法、克莱顿法和联邦贸易委员会法才适用保险行业。
但保险业中的联合抵制、强迫、威胁行为或协议,不能豁免适用联邦反托拉斯法。
目前,所有的州都颁布了规制保险业的规则。
从1945年起,保险业就基本上不受联邦反托拉斯法的规制。
（注4）除外适用的体育行业主要是棒球。
其他运动只是有限适用除外制度。
2.州行为适用除外州政府作为主权单位,其限制贸易行为可以除外使用联邦反托拉斯法。
这一原则开始于1943年的Parkerv.Brown案。
（注5）美国最高院认定加利福尼亚州农业分配法制定的1940年葡萄干市场分配计划没有违反联邦反托拉斯法。
它进一步认为,加州时常分配计划明显不是通过私人协议或联合力量来实施的,而是源于州政府立法的权威。
美国学者将最高法院的这一判决称为“州行为学说”。
根据该学说,那些可之于“州本身的行为”可获得反托拉斯豁免。
1975年以后,法院开始限制州行为豁免制度的适用。
20XX年,联邦贸易委员会召集了一个州行为特别工作组,对以往判例予以总结,希望制定更具操作性的标准。
3.请愿行为适用除外所谓请愿行为,是指或联合组织要求联邦政府或州政府采取措施限制贸易等游说行为。
仅仅企图影响法律的通过和实施的行为没有违反谢尔曼法。
谢尔曼法不禁止个人请求立法机关或行政机关采取某些影响竞争的法律。
立法权在于立法机关,单纯的游说活动不归于垄断行为。
这就为利益集团长期不遗余力地为各自的利益影响美国政府的政策打开了方便之门。
4.劳资争议和集体协议根据美国克莱顿法,人的劳动不是商品或商业物品,反托拉斯法不限制雇员之间以及雇主与雇员之间的劳资谈判和协议。
（二）欧盟的适用除外制度的实践
欧盟的除外适用制度分为类型豁免和个案豁免两大类。
其共同的渊源在于罗马条约第85条第3款:
“第一款的规定在下列情况下可能被宣告不适用:
—行为人之间的任何协议或者任何类型的协议;
—行为人团体的任何决议或者任何类型的决议;
—任何协同行为或者任何类型的协同行为,其有助于改进商品的生产和流通,或者促进技术或者经济的进步,同时使消费者公平分享由此产生的利益,并且:
（1）除非为实现这些目标所必需者外,对有关行为人不强加限制;
（2）对于所涉及的产品的重要部分,不给予此种行为人排除竞争的可能性。
”（注6）类型豁免是指直接规定在竞争法中的法定适用豁免的情形,方式为指定条例（regulation）,在条例中确定豁免的类型。
属于类型豁免范围的限制竞争协议自动被免除限制竞争的责任,无需再申请欧盟委员会的核准。
类型豁免通常也加有限制,包括一个撤回条款,特定条件下,欧盟委员会可以撤回该豁免。
并且豁免必须有时间限制,通常为10年,最长为15年。
类型豁免通常要符合一般的条件,这些条件通常涉及商品在成员国之间的自由流动,以及受豁免保护的这些商品之间继续存在着竞争。
根据欧洲法院的观点,对类型豁免必须加以严格解释。
只有具体协议完全准确地符合法律规定的条件,才可以使用类型豁免。
欧盟委员会规定的类型豁免主要涉及以下方面:
独家销售协议、独家购买协议、专业化协议、研究和开发协议、特许协议、保险协议、航空服务协议、海上运输协议、汽车销售协议以及技术转让协议。
个案豁免是指欧盟委员会对不属于类型豁免范围的限制竞争协议,根据个案情况认定是否符合罗马条约第85条第3款的规定而决定是否给予豁免。
于美国的合理原则相比较,差别在于欧盟委员会必须在严格的概念框架下进行操作,没有太多的激动余地,并且不是受一个单一的平衡标准的限制,而是受到上述罗马条约第85条第3款的四个独立标准的限制。
理论上四个标准需要都达到,缺一不可,而不是简单地进行利弊衡量就可以作出裁定。
（三）德国的卡特尔例外制度的新发展
卡特尔或横向限制竞争协议是限制竞争的典型形态,德国《反限制竞争法》自始就确立了禁止卡特尔的基本原则。
同时,法律在此项原则之外,还规定了许多卡特尔例外,即规定禁止卡特尔原则不适用于特定的主体、特定的经济领域或特定的经济行为。
1999年1月1日,德国新修订的《反限制竞争法》正式施行。
此次修订本着强化竞争的原则,对卡特尔豁免作了较大幅度的调整。
首先,确立了真正的卡特尔禁止原则。
修订后竞争法规定,之间订立旨在限制竞争的卡特尔协议,或实施此类协议的,直接构成违反社会秩序的行为,卡特尔当局可以径自禁止这种行为,并依法科处罚金。
这样,一方面强化了禁止卡特尔的原则,另一方面也与《欧洲共同体条约》第85条第1款确立的卡特尔禁止原则相协调。
特别值得注意的是,这次修订缩小了豁免适用卡特尔禁止原则的卡特尔例外的范围。
修订以前,卡特尔禁止原则不适用于条件卡特尔、折扣卡特尔、结构危机卡特尔、合理化卡特尔、专门化卡特尔、中小合作卡特尔、出口卡特尔、进口卡特尔和经济部长特批卡特尔。
此次修订,取消了折扣卡特尔、出口卡特尔和进口卡特尔的豁免特权。
最后,在新增设的一般豁免规范中也体现了强化竞争原则的精神。
此次修订新设了一条豁免卡特尔禁止的兜底性规范,即《反限制竞争法》第7条第1款。
根据此款规定,限制竞争的协议和决议如有利于改善商品或服务的开发、生产、分配、采购、回收或处理条件,并以适当方式使消费者分享因此产生的利益,则可以豁免适用卡特尔禁令,但以参与无法以其他方式达成这种改善效果、此种改善效果同与之相关联的限制竞争之间保持适当关系,并且限制竞争不会产生或加强支配市场的地位为限。
（注7）显然,这条新增规定意在与《罗马条约》第85条第3款的规定相衔接。
但引入注目的是,《反限制竞争法》第7条第1款并没有采用《罗马条约》第85条第3款中“促进技术进步和经济进步”的文句。
《反限制竞争法》第7条第1款拒绝将“促进技术进步和经济进步”规定为一般豁免规范的要件之一,其用意是很明确的,通过拒绝内容宽泛不明的上述表达,意在排除产业政策或公共利益方面的因素对自由竞争的限制和影响,突出和强化竞争原则。
四、对我国适用除外制度立法的建议
我国起草中的《中华人民共和国反垄断法》（草拟稿）的豁免制度的规定见于第二章禁止垄断协议的第八条但书:
但有下列情形之一的除外:
“
（一）经营者为改进技术、提高产品质量、提高效率、降低成本,统一商品规格或者型号、研究开发或者市场的共同行为;
（二）中小为提高经营效率,增强竞争能力的共同行为;
（三）经营者为适应市场变化,制止销售量严重下降或者生产明显过剩的共同行为;
（四）其它有可能排除或者限制竞争,但有利于国民经济发展和社会公共利益的行为。
”此条中列举了三种除外情形,其中的第四款是原则性规定。
首先,我国关于适用除外制度的适用范围采概括与列举相结合的体例。
这也是我国加入WTO后与国际通行的反垄断法规则接轨的需要,从上面的立法比较来看,我国的立法体例符合欧盟和德国竞争法的方式和精神相符,易于与国际惯例相统一。
但在内容的确定上还有待于进一步探讨。
首先,是关于适用除外制度的功能和定位的认识问题。
观察整部反垄断法草拟稿,显然我国的立法者认为适用除外主要是相对于限制竞争协议而言,这与我们对于适用除外的认识局限性有关。
在经济全球化、知识经济为趋势的今天,我国加入WTO,经济全球化成为不可逆转的趋势,世界也从工业经济时代迈入了以知识、信息为基础的新经济时代,这一切构成了21世纪我国经济发展的大背景。
经济全球化对竞争法的影响是:
通过竞争法来保护本国、本集团利益,竞争优势的价值倾向越来越浓厚。
（注8）适用除外的功能在于排除反垄断法的适用,同时也就对相关行业和行为的保护。
就反垄断法而言,随着经济全球化和市场全球化,美国越来越注重调查和制裁国际卡特尔,在1997年至1998年美国反垄断案件的一半被告是外国公司。
美国之所以紧紧盯住国际卡特尔,采取内外有别的反垄断政策,其目的就是要维护美国的竞争优势。
（注9）欧盟委员会认为,竞争政策在国际市场中具有双重作用,对内要保护欧盟内部大市场的公平竞争,对外则要保护欧盟进入外国市场。
（注10）因此,适用除外制度也就肩负起了在反垄断过程中,保护有利的垄断行为的政策性责任。
“有利”的判断基础是本国的经济利益。
在不违背国际法律基本义务前提下,除外适用制度为我国提供了难得的保护手段。
这一点应该引起我们高度的重视。
既然除外制度有此功能,就应定位于整部垄断法的高度予以考察,至少要包括垄断协议和滥用市场支配地位两部分（兼并也应予以申报的例外规定）。
而从目前的反垄断法大纲来看,还没有对滥
用市场支配地位的除外予以规定。
其次,除外的原则性规定“其它有可能排除或者限制竞争,但有利于国民经济发展和社会公共利益的行为。
”界定过于宽泛,实际操作中把握难度很大。
对照欧盟罗马条约85条第三款的规定和德国《反限制竞争法》第7条第1款的标准,不难看出,我国的界定太过原则,司法机关在实际裁量的时候没有可把握的具体标准。
首先“国民经济发展”、“社会公共利益”的概念就难以界定,其次有利和损害竞争的度如何衡量?
一方面,这种规定容易导致反垄断除外适用的标准过宽,任何垄断协议都可以借此名义求得除外的优待;
另一方面,加大司法机关处理具体案件的难度,同时也给予法院在裁量具体案件时过大的自由裁量权。
笔者建议增加技术革新、消费者福利增加等更为具体的指标,以增加可操作性。
观察草拟稿中的除外列举情况,只列举了技术卡特尔、中小卡特尔、萧条卡特尔三种,立法者此处似乎着重考虑了国外立法的加强竞争的趋势。
考虑到我国是一个发展中国家,反垄断法适用除外制度的立法,应当借鉴参考发达国家的先进经验,同时也要立足于本国国情。
应着重防止国外知识产权滥用,保护本国民族工业和国家经济安全。
因此,不妨根据需要多增加相关的除外卡特尔的类型,特别是主管机关特批卡特尔,在具体个案中保护具有特别意义的垄断行为和协议,增加适用时的灵活性和政策性。
同时,也可根据本国国情,适当增加一些豁免的类型。
另外,需要注意的是对于保险、航空、电信、公用事业等特殊行业的除外制度予以规定,并与相关行业法规相配套。
总的原则是优先适用特别行业法,以保障反垄断法与相关法律部门的协调一致。
再次,笔者认为应当建立我国反垄断法适用除外的审批制度。
作为反垄断法的适用除外应当是相对的、有条件的。
无论是自然垄断还是政策性垄断的领域、行业以及特定行为,法律只允许其垄断状态（市场独占地位）的豁免,而概不允许其滥用其市场优势或独占地位破坏公平竞争和损害消费者合法权益。
为此,国家就有必要建立适用除外审批制度。
根据申请反垄断法豁免的进入市场的条件、产品或服务的价格以及其他交易条件,实行政府调控和监督。
反垄断法的执行程序中也应有一整套关于反垄断法豁免的条件的规定。
从制度设计角度看,审批制度是适用除外制度的补救措施,它们一起构成一个完整周延的制度体系,使法律的严密性和安全性更有保障。
最后,我国的适用除外的范围界定既要立足国情,又要考虑国际立法的发展趋势。
具体来说,我国的适用除外应立足于自然垄断行业和政策性垄断行业,主要包括交通运输、邮电通讯、供热供电供水供气等、金融保险业、农林渔业、中小、外贸、国防军工以及知识产权的行使等领域。
在上述除外对象中,当
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