几则未按照招投标有关文件签订合同造成竣工结算审核争议案例浅析Word文档格式.docx

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案例四：

某禁闭楼建筑安装工程委托进行结算审核，在审核中发现，实际承包合同中的计价依据和结算方式与招标文件中规定的计价方式不一致，招标文件明示是固定总价合同，承包合同中明确为固定单价，而且相关单位不能出示任何证明合同主要条款变更的依据。

案例五：

某学校维修改造工程委托进行结算审核，在审核中发现，实际承包合同中的计价依据和结算方式与招标文件中规定的计价方式不一致，招标文件明示是工程量清单计价，承包合同中明确为按照现行定额计价，再按投标总价下浮率下浮结算，同样相关单位不能出示任何证明合同主要条款变更的依据。

二、案例情形处置分析讨论

显然，上述情形均不同程度导致结算审核无法正常进行。

其中同一核心问题集中在结算依据的正确评判上。

综合以上几个案例可以归结为两种情况：

1、中标资格存在严重瑕疵，但工程通过竣工验收，如何结算？

（案例一、二、三）

2、施工合同未按招标文件规定签订，如何结算？

（案例四、五）

针对这两种情形，有以下三种不同观点：

观点一：

应以施工合同为准，理由是《合同法》第八条明确规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。

”

观点二：

应以投标文件为准，理由是投标文件是要约，中标通知书是承诺，即是接受投标文件；

观点三：

应以招标文件为准，理由是按照《招标投标法》及《政府采购法》等相关法律法规均规定“按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。

招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

”由此规定推断，依据应当为招标文件。

在上述案例中，当事人各方由于所处立场不同，针对以上观点经常各执一词，很难达成共识。

三、竣工结算依据的针对分析

笔者认为，针对此类情况，在现有法律法规框架下，首先应从竣工结算的法律依据入手。

对此国家及地方均有较明确的规定。

财政部和建设部《建设工程价款结算暂行办法》（财建（2004）369号）第六条招标工程的合同价款应当在规定时间内，依据招标文件、中标人的投标文件，由发包人与承包人订立书面合同约定。

第十一条工程价款结算应按合同约定办理，合同未作约定或约定不明的，发、承包双方应依照下列规定与文件协商处理：

（1）国家有关法律、法规和规章制度；

（2）国务院建设行政主管部门、省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定；

（3）建设项目的合同、补充协议、变更签证和现场签证，以及经发、承包人认可的其他有效文件；

（4）其他可依据的材料。

《湖北省建设工程价款结算实施办法》（鄂建【2006】5号文）第十五条报送的结算资料应包括下列文件：

（1）、竣工图纸；

（2）、施工合同、补充协议；

（3）、招标文件及投标、中标书；

（4）、……

根据国家及地方有关结算依据，都明确依据依法签订的合同、补充协议等作为竣工结算的主要依据。

《合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。

当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

从上述规定可以看出，施工合同作为双方结算的主要依据是没有异议的，那么，是不是因此说可以无视招标期间的招投标文件、合同条款等而仅仅以实际签订的合同呢？

显然，办理结算所依据的合同应当是首先依法成立。

由此，合同效力的考量成为解决问题的核心。

对于合同效力问题，《合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。

《合同法》第五十二条对无效合同进行了规定，有五种情形：

（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（3）以合法形式掩盖非法目的；

（4）损害社会公共利益；

（5）违反法律、行政法规的强制性规定。

除此之外，《合同法》还确定了效力待定合同的情形，然而，作为上述案例，显然，合同均在有形市场交易场所，通过公开招标投标达成最终交易，各中标单位主体具备明确法人资格主体，因此，交易双方签订的合同是双方当时真实意思的表达，具备法定行为能力，合同不存在效力待定问题。

那么，在判定合同无效的五种情形中，本文所列案例基本可以排除1-4条情形，案例情形只要不“违反法律、行政法规的强制性规定”，就可以判定合同有效。

四、与建筑施工合同效力判定相关的强制性规定分析

《招标投标法》第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。

《招标投标法实施条例》第五十七条招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。

《工程建设项目施工招标投标办法》七部委第30号令第六十二条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。

《政府采购法实施条例》第六十七条第4款也明确将“未按照采购文件确定的事项签订政府采购合同”作为违法事项之一。

根据上述相关规定，可以明确得出如下结论：

招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同；

同时，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

显然，案例中凡是未按照招标投标相关文件实质规定而签订的合同均属于已经违反了相关法律、行政法规强制性规定。

那么，能否因此断定合同无效？

对此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条　建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

可见，违背法律强制性规定签订的合同应当判定为无效合同。

但是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（二）》对于有关合同效力问题的解释又进行了明确认定，该解释第十四条合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

由此应当认为，违背“强制性规定”的合同无效，是指的行为无效，是可以通过相关行政手段进行纠正的，因为违反此类强制性规定使得合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，而且《招标投标法》等均对此类违背“强制性规定”的行为有明确责任追究和经济处罚措施。

但案例的问题在于，违背“强制性规定”签订的理应“无效”合同已经全面履行，其结算审核该如何处置。

五、无效合同的结算审核处置分析

《合同法》第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清算条款的效力。

第五十八条“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

从中可以看出，对于已经按照合同完成相关责任和义务的，施工方有权利取得相应结算款项；

但是，鉴于招标投标、合同签订等工作瑕疵导致的结算合同条款依据分歧，笔者认为应当视同招标人、投标人均存在行为过错，即招标人没有严格通过招标评标确定中标人、投标人也没有严格按照招标文件编制投标文件，进而导致中标结果实际错误，各自理应当承担相应责任。

六、案例的处置原则分析

根据以上分析，结算审核的依据应当是双方签订的合同，合同的内容应当符合招标投标实质内容。

这应当作为结算审核的最主要基本原则。

同时，又不能否定招标文件实质规定，否则，招标投标形同虚设，如此肆意变更招标定标规则，对未中标单位而言则失于公平，更可能会对社会公共利益、当事人权益造成损害，为徇私枉法创造机会。

因此，为了保护合同当事人各方的合法权益，维护社会经济秩序，应当在审核确认过程中，对于实际中的合同条款、招投标文件出现矛盾情形进行适当灵活处置，一方面体现法律的权威，另一方面体现当事人权益的公平。

针对案例，具体的主要做法是：

对于计价方式实际合同条款与招标文件载明不一致的，按照招标文件载明的计价方式计取；

对于投标报价未按照招标清单编制的，在合同范围内容，则在投标总价不变的情况下，按照投标总价相对招标控制价的下浮比率，对照招标清单相应下浮，再按照合同计价、调价规定进行审核。

对于超过招标控制价的，则按照招标控制价相对投标报价的下浮比率，对照招标清单相应下浮，其他审核原则不变。

当然，当事人各方也可以对于上述处置方法进一步补充说明，形成新的合法有效的审核依据。

七、案例暴露问题的延伸思考

案例的产生根源主要在投标文件评审阶段，评审委员会应当全面解读招标文件内容，逐项审查投标文件，尤其是各项实质性内容。

但现阶段很多项目商务报价实行的是总价评审，由于时间关系、惯性认识等因素，大多时候评审委员会并未对投标报价的组成进行详细审查，从而未能及时发现投标清单出现重大瑕疵。

而对于投标报价超过招标控制价的极端中标现象，只能说明评审委员会的工作严重失职失责，当然也不排除存在蓄意违法可能。

显然，这些案例的情况是值得当事人深思的，不论案例所涉及的造价金额大小与否，其性质本质是一样的，暴露的问题应当引起足够重视：

1、在现阶段招标采购中，招标人项目实施前决策研究不够充分，对于招标要求、合同主要条款不够重视，法律意识淡薄，主管上存在相当然思想，甚至认为可以在签订时随意更改，从而为推进招标进度而弱化这些重要合同签订基础内容。

这些环节落实不够，必然为项目利益关联方串通违法创造可乘之机。

2、在建设项目管理过程中，特别一些基层单位由于专业技术人员的匮乏，管理的缺陷等因素往往造成管理死角，导致一些问题迟迟不能发现解决。

3、部分投标人对投标文件编制存在侥幸心理，无视招标的法律严肃性，妄图通过修改招标实质内容达到一己之私。

4、现行国家法律法规对评标专家的评审实效约束力有限性，专家职业素养、职业道德造成的评审失误无法得到及时有效监督纠正。

5、行政监督涵需加强，绝不能出现诸如中标价超过招标控制价等严重践踏法律的尊严、有失公平、公正的情形，要切实维护社会公共利益。

事实上，这些问题是完全可以在施工前期得到修正和避免。

所以，在今后此类案例时，建议至少要从以下两个方面得到改进和完善。

1、对于上述风险的最佳规避时间，应该是在评审完成后，由招标人或招标代理机构的有关专业技术人员对评标报告情况进行全面核对，将发现的问题及时汇报有关监管部门进行会商协同处置。

同时，监管部门有义务就有关实质性响应条款对中标结果进行核对，并对诸如投标报价超过招标控制价等类似明显违法中标结论进行及时纠正。

2、对于上述风险的另外一个较好规避时间，可以在合同签订前，由招标人指定的有关专业技术人员对投标文件情况，特别是投标报价进行“清标”，根据清标结论进行相应恰当的应对处置。

对于类似案例中的评审重大瑕疵要及时提请监管部门依法予以纠正。

作为造价咨询专业人员，在实际此类工作中，应当深入研究相关法律法规，特别是对争议问题进行认真剖析，溯本源、查依据、证真实，确保计量计价准确、依据判定科学、争议解决合理，真正体现咨询服务的公正性、公平性和独立性，切实维护社会公共利益。

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