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集合竞价成交量、开盘后１小时成交量成倍放大；

全天成交量大幅增长；

当日换手率明显上升；

参与买入账户明显增多；

新增买入账户成倍增加。

被告人人为影响或意图影响证券交易价格以牟取巨额私利，扰乱正常的市场交易秩序，侵害公众投资者的利益的行为违反了《证券法》第７７条第１款第４项“以其他手段操纵证券市场”的规定，构成《证券法》第２０３条所述的“操纵证券市场”行为。

按照《证券法》第２０３条的规定，对被告人已采取的行政处罚包括没收、罚款总额为２．５１亿元人民币，撤销首放公司的证券投资咨询业务资格。

根据《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪追诉标准的规定》，操纵证券交易价格非法获利５０万元以上的情形属于情节严重。

人民法院认定汪建中通过５５次操纵证券市场的行为，非法获利数额高达１．２５亿余元，属于情节特别严重。

被告人实施操纵证券市场行为的主观故意明显，其通过短线交易模式买卖证券的行为，属于《刑法》第１８２条操纵证券市场罪所禁止的行为，侵犯了国家对证券交易的管理制度，破坏了证券交易市场的公平、公正、公开的原则，人为地影响证券价格，使该证券价格不能真实反映市场的供求关系，从而对广大投资者产生误导，致使盲目跟进，损害了投资者的合法权益，具有严重的社会危害性。

被告人汪建中犯操纵证券市场罪，判处有期徒刑７年及罚金约人民币１．２５亿元。

[1]

　　被告人对于其通过短线交易模式买卖证券的行为，符合《证券法》第７７条第１款第４项的“以其他手段操纵证券市场”之行为，需承担行政责任以及接受行政处罚的事实，没有提出异议。

然而，对于检察机关的刑事指控，被告方提出了两个方面的辩护理由：

第一，被告人的行为属于《证券法》第７７条第１款第４项的“以其他手段操纵证券市场”之行为，但不属于《刑法》规定的操纵证券市场罪的行为，所以不符合《刑法》第１８２条规定的操纵证券市场罪的行为要件；

第二，“情节严重”是操纵证券市场罪的成立条件，而被告人对“情节严重”并不具有主观故意，因此，不构成操纵证券市场罪。

　　被告人提出的两个辩护理由，便成为认定操纵证券市场罪的两个重要问题：

其一，如何确定《刑法》第１８２条第１款第４项所规定的行为范围，亦即《证券法》第７７条第１款第４项的“以其他手段操纵证券市场”之行为，是否均属于《刑法》第１８２条所规定的操纵证券市场的行为？

其二，成立操纵证券市场罪以情节严重为前提，那么，是否要求行为人认识到自己的行为情节严重？

本文就这两个问题展开讨论。

　　二、客观行为的分析

　　《刑法》第１８２条第１款规定：

“有下列情形之一，操纵证券、期货交易市场，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；

（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；

（三）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；

（四）以其他方法操纵证券、期货交易市场的。

”不难看出，汪建中的行为是否属于“以其他方法操纵证券交易市场”，是本案的关键问题之一。

　　我国《证券市场操纵行为认定指引》第３０条规定：

“抢帽子交易操纵”属于《证券法》第７７条第１款第４项所指的其他操纵证券市场的手段。

第３５条对“抢帽子交易操纵”的定义如下：

“证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员，买卖或者持有相关证券，并对该证券或者其发行人、上市公司公开做出评价、预测或者投资建议，以便通过期待的市场波动取得经济利益的行为。

”被告人汪建中利用北京首放投资顾问有限公司法定代表人的特殊地位，向公众推荐证券，诱导公众在不了解事实真相的情况下做出投资决定，导致证券交易价格以及交易量发生非正常波动，被告人籍此期待的市场波动非法取得经济利益。

由此可见，被告人的行为符合《证券市场操纵行为认定指引》规定的“抢帽子交易操纵”的行为方式。

　　问题是，《刑法》第１８２条第１款第４项所规定的“以其他方法操纵证券交易市场”的行为，是否包括“抢帽子交易操纵”？

这需要根据同类解释规则以及行为的实质得出结论。

　　其一，《刑法》第１８２条第１款第１项所规定的是狭义的操纵证券交易价格或者交易量的行为，第２项与第３项规定的是影响证券交易价格或者交易量的行为。

在此意义上说，“操纵”与“影响”是两个程度不同的概念。

那么，第４项规定的“操纵证券交易市场”是否包括影响证券交易价格或者交易量的行为？

本文持肯定回答。

从《刑法》第１８２条第１款的表述就可以清楚地看出，在《刑法》第１８２条第１款中，项前的“操纵证券交易市场”与第４项的“以其他方法操纵证券交易市场”是指广义的操纵行为，包括了影响证券交易价格与交易量的行为。

一方面，该款所规定的“下列情形”包括了影响交易价格与交易量的行为，既然如此，其项前所称的据“操纵证券交易市场”当然包括了影响交易价格与交易量的行为。

另一方面，第４项“以其他方法操纵证券交易市场”的规定，清楚表明了前三项所规定的都是操纵证券市场的行为。

所以，凡是人为影响证券交易价格或者交易量的行为，即使没有达到狭义的操纵程度，从实质上说都属于《刑法》第１８２条所规定的操纵证券交易市场的行为。

被告人汪建中采取先行买入相关证券，后利用公司名义在媒体上对外推荐该先行买入的相关证券，人为影响了证券交易价格，当然属于《刑法》第１８２条第１款所规定的广义的操纵证券市场的行为。

　　其二，《刑法》第１８２条第１款第１项所规定的操纵证券交易价格或者交易量的行为，其方法表现为利用资金等优势；

第２项与第３项规定的是影响证券交易价格或者交易量的行为，则表现为欺骗方法，亦即制造某种证券交易价格上涨或者交易量大的假象，从而使其他人也购买该证券，进而影响证券交易价格或者交易量的。

在这种场合，其他人并不知道行为人之间在基于串通而相互进行证券交易，或者自我交易，因而具有欺骗性。

这种欺骗性，导致其他人不知情，进而使得行为人处于优势地位。

根据《刑法》第１８２条第１款前三项列举的行为方法和同类解释规则，其他利用各种优势或者采用欺骗性方法影响证券交易市场的行为，都属于第４项规定的“以其他方法操纵证券交易市场”的行为。

在汪建中案中，被告人一方面利用投资咨询机构的特殊地位和影响，推荐证券，影响投资者；

另一方面隐瞒自己先行买入相关证券的事实，既具有欺骗性，也使自己处于优势地位；

并且客观上影响了证券交易价格与交易量。

不难看出，被告人汪建中的行为完全符合第４项的形式与实质要求。

概言之，利用“抢帽子交易操纵”手段影响证券交易市场的行为，属于《刑法》第１８２条第１款第４项规定的“以其他方法操纵证券交易市场”的行为。

　　和大多数西方国家不同，我国将证券犯罪规定在《刑法》中，而没有直接在《证券法》中规定犯罪与刑罚。

但是，《刑法》中关于证券犯罪的规定，与《证券法》所禁止的行为具有对应性。

换言之，《刑法》中有关证券犯罪的规定，是相对于《证券法》某些条文而特别设立的刑事责任。

例如，《刑法》第１８２条规定的操纵证券市场罪的构成要件与《证券法》第７７条所禁止的操纵证券市场行为的外延完全相同，只是表述略有不同。

[2]从这两个条文的规定，以及《刑法》与《证券法》的关系可以看出，《刑法》所规定的操纵证券市场罪与《证券法》所禁止的操纵证券市场行为的外延完全一致。

因此，《刑法》第１８２条第１款第４项所规定的其他操纵证券市场的行为，在与《证券法》第７７条规定的其他操纵证券市场的行为，外延上也完全一致。

既然《证券市场操纵行为认定指引》第３５条规定“抢帽子交易操纵”属于操纵证券市场行为，那么，该行为同样属于《刑法》第１８２条第１款第４项规定的操纵证券市场的行为。

　　众所周知，国外刑法典、单行刑法与附属刑法，对于犯罪构成要件的规定没有量的标准。

例如，国外刑法对盗窃、诈骗等财产犯罪构成要件的规定没有数额起点。

再如，国外附属刑法对于经济犯罪构成要件的规定，没有情节严重的要求。

正因为如此，国外的证券法等经济法律，可以直接规定“违反本法第ＸＸ条的，处ＸＸ刑”。

我国严格控制犯罪的处罚范围，对犯罪构成要件的规定一般都有量的标准。

所以，就经济犯罪、行政犯罪而言，《刑法》一般是在分则条文中描述相应经济法律、行政法律所禁止的行为（许多条文的描述与经济法律、行政法律完全相同），然后添加数额较大或者与情节严重的规定。

在这种场合，显然只是对情节严重不同，而不意味着行为的外延不同。

我国《刑法》第１８４条关于操纵证券市场罪的规定正是如此。

质言之，我国《证券法》第７７条第１款第４项规定的“以其他手段操纵证券市场”的行为，和《刑法》第１８２条第１款第４项规定的“以其他方法操纵证券……市场”之行为，在外延上是完全相同的，只不过前者进一步要求情节严重。

被告人汪建中５５次通过短线交易模式买卖证券的行为，构成《证券法》第７７条第１款第４项规定的“以其他手段操纵证券市场”的违法行为，当然也构成《刑法》第１８２条规定的操纵证券市场罪之违法行为。

　　三、情节严重的认定

　　如上所述，我国《刑法》在操纵证券市场罪的基本要素的基础上增加了“情节严重”这一规定，使司法人员能够根据经济发展的不同时期所相对的不同的经济市场秩序，对“情节严重”做出与时并进的合理解释，使某些行为在这种特定的经济市场秩序中的违法性能够达到科处刑罚的程度，从而更能有效地维护我国社会主义经济市场管理秩序。

详言之，如果《刑法》分则对法定犯的条文规定，对罪状仅做一般性的基本描述，并不足以使行为的违法性达到科处刑罚的程度，因此，就在这些条文中增加某个要素如“情节严重”，才能使客观构成要件所象征和表述的违法性达到值得科处刑罚的程度。

例如，一般操纵证券市场的行为，违反了《证券法》的规定，具有法益侵害性，但还没有达到科处刑罚的程度，因此，《刑法》在操纵证券市场罪的条文中，增加了“情节严重”的要素。

这是因为在实践中，有许多侵害法益的行为，在一般情况下违法性没有达到值得科处刑罚的程度，但又无法预先设定某些要素，可以作为判断行为的违法性能够达到值得科处刑罚的程度，或者无法在条文中简短表述一些可以作为判断行为的违法性能够达到值得科处刑罚的程度的要素。

因此，《刑法》条文做了一个整体性的规定，“情节严重”就以犯罪论处。

[3]

　　《刑法》规定成立操纵证券市场罪以“情节严重”为要件，而违反《证券法》的操纵证券市场行为不以“情节严重”为前提，因此，决定被告人行为的罪与非罪，即被告人的行为是违反了《证券法》还是违反了《刑法》，取决于被告人的行为是否属于《刑法》规定的“情节严重”。

作为对犯罪之整体评价要素的“情节严重”，是对法益侵害性严重的客观事实评价。

２０１０年５月７日，最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定

（二）》以例示法的描述模式，规定了成立本罪的“情节严重”之八种情形：

（一）单独或者合谋，持有或者实际控制证券的流通股份数达到该证券的实际流通股份总量３０％以上，且在该证券连续２０个交易日内联合或者连续买卖股份数累计达到该证券同期总成交量３０％以上的；

（二）单独或者合谋，持有或者实际控制期货合约的数量超过期货交易所业务规则限定的持仓量５０％以上，且在该期货合约连续２０个交易日内联合或者连续买卖期货合约数累计达到该期货合约同期总成交量３０％以上的；

（三）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券或者期货合约交易，且在该证券或者期货合约连续２０个交易日内成交量累计达到该证券或者期货合约同期总成交量２０％以上的；

（四）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，且在该证券或者期货合约连续二十个交易日内成交量累计达到该证券或者期货合约同期总成交量２０％以上的；

（五）单独或者合谋，当日连续申报买入或者卖出同一证券、期货合约并在成交前撤回申报，撤回申报量占当日该种证券总申报量或者该种期货合约总申报量５０％以上的；

（六）上市公司及其董事、监事、高级管理人员、实际控制人、控股股东或者其他关联人单独或者合谋，利用信息优势，操纵该公司证券交易价格或者证券交易量的；

（七）证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构或者从业人员，违背有关从业禁止的规定，买卖或者持有相关证券，通过对证券或者其发行人、上市公司公开作出评价、预测或者投资建议，在该证券的交易中谋取利益，情节严重的；

（八）其他情节严重的情形。

　　由此可见，“情节严重”不但包含了客观行为的情节，而且包括结果内容，但仅限于客观违法方面的情节。

诚然，在刑法理论上，一般认为“情节严重”还包括动机卑鄙等主观方面的情节严重，[4]但是，犯罪的实体是违法与责任，违法与责任不是相加关系，而是阶层关系或者限制关系。

“由于行为人只应对能够归责于他的违法行为及其结果承担责任，所以，应当得出以下两个结论：

其一，如果行为本身的违法性没有达到值得科处刑罚的程度，那么，即便其主观上再值得谴责，也不应当认定为犯罪……其二，责任是对违法行为及其结果的责任，它必须与违法行为及其结果相关联，并无在内容上独立于违法性之外的责任。

例如，单纯的动机卑鄙，无论如何都是不能作为定罪根据的。

对情节严重当然也只能如此理解。

亦即，因为只有当行为人对客观的侵害法益的严重情节具有非难可能性时，才能将该严重情节归责于他。

既然如此，就不存在一种单纯的主观方面的情节严重，因而情节严重的情形。

质言之，作为构成要件要素的情节严重中的情节，是表明客观的法益侵害的情节。

”[5]退一步说，即使在其他相关犯罪中，情节严重包括主观恶性等情节，但按照上述立案追诉标准的规定，在操纵证券市场罪中，情节严重仅限于客观行为、结果等表明客观违法的情节严重。

　　纵观被告人汪建中５５次操纵证券市场的行为，在其公开推荐股票的内容发布后，相关３８只股票交易量在整体上出现了较为明显的上涨：

可见，被告人的操纵行为在客观上已造成了影响证券交易价格以及交易量之结果，属于情节严重。

　　根据责任主义原则，被告人只有在对客观的违法事实具有非难可能性时，才需要对该客观的违法事实承担责任。

操纵证券市场罪属于故意犯罪。

在本案中，可以肯定的是，被告人对操纵证券市场的基本行为与结果具有故意。

然而，要认定被告人对操纵证券市场罪的“情节严重”之客观要素，具有相应的故意，亦即，认定被告人认识到自己操纵证券市场的行为情节严重，是相当困难的。

问题是，如果不能证明被告人认识到自己操纵证券市场的行为情节严重，能否认定为操纵证券市场罪？

本文持肯定回答，亦即，操纵证券市场罪中的情节严重，虽然是表明违法性的客观要素，但属于客观的超过要素，不需要行为人对之有认识，只需要有认识的可能性。

没有疑问的是，司法机关可以根据被告人是北京首放投资顾问有限公司法定代表人，具备丰富的证券市场专业知识这些特定事实，得出被告人对自己公开推荐证券的行为会造成操纵证券市场罪中“情节严重”的结果，具备了认识的可能性这一结论。

所以，需要讨论的是，操纵证券市场罪中的“情节严重”是否为客观的超过要素？

　　犯罪构成是成立犯罪所必须具备的一切主客观要件的总和，如果行为符合犯罪构成就成立犯罪，因此，行为符合犯罪构成是认定犯罪的唯一依据。

换言之，符合犯罪的客观构成要件，就表明行为具备了违法性，如果存在与之相对应的故意内容，就成立故意犯罪。

然而，针对某些犯罪，为了适当限制处罚范围，《刑法》分则在条款中对某个或某些客观因素做出了强调或增加。

因此，构成这些犯罪，其客观构成要件除了需要具备一般客观要素，还需要具备所强调或增加的客观要素。

即以增加违法程度来达到控制处罚范围的目的。

但是，这些强调或增加的客观要素，并无与之相对应的故意内容，但如果认定为过失犯罪也不合适。

[6]要解决我国《刑法》分则这一客观存在之问题，如果依靠刑事政策或在犯罪构成体系之外寻找处罚根据，不但会不适当地扩大《刑法》的处罚范围，而且也会从本质上违背责任原则，从而违背罪刑相适应原则。

因此，《刑法》分则有关构成犯罪的问题，都应该在犯罪构成体系内寻求法理依据。

客观的超过要素之概念，就是以维护责任原则为前提；

以罪刑相适应原则为基础，在犯罪构成体系内寻求法理依据，对《刑法》分则中这一特定问题给予合理解释。

　　根据张明楷教授的观点，判断客观的超过要素的方法和标准主要有五个方面：

第一，客观要素虽然是成立犯罪不可缺少的要件，但《刑法》所规定的行为本身就是违法的，具有一定程度的社会危害性，《刑法》只是为了控制处罚范围，才要求具有该客观要素，即该客观要素必须具有限制处罚范围的性质。

第二，该客观要素在犯罪构成中不是唯一的客观要件要素，而是诸多客观要件要素之一。

如果该客观要素在犯罪构成中是唯一的客观要件要素，就不是客观的超过要素。

第三，如果将某种犯罪的危害结果确定为客观的超过要素，该犯罪的法定刑必须较低，明显轻于对危害结果具有故意心理的犯罪。

第四，将该客观要素确定为客观的超过要素时，不影响行为人主观故意的完整内容。

第五，该犯罪事实上只要求对客观的超过要素具有认识的可能性，但又不能肯定该犯罪是过失犯罪，或肯定该犯罪为过失犯罪并不符合过失的观念。

[7]

　　联系汪建中案，主张操纵证券市场罪的“情节严重”是客观的超过要素的理由如下：

　　第一，根据我国《刑法》第１８２条规定：

“操纵证券、期货交易市场，情节严重的，处……”。

被告人５５次通过短线交易模式买卖证券的故意行为，符合《刑法》第１８２条规定的操纵证券市场罪的故意行为。

因此，被告人所实施的行为本身就是违法行为，具有一定程度的社会危害性。

《刑法》为了控制处罚范围，在操纵证券市场罪中增加了“情节严重”这一规定。

可见，“情节严重”符合客观的超过要素之具有一定程度的社会危害性和具有限制处罚范围的性质之判断标准。

　　第二，“情节严重”在操纵证券市场罪中不是唯一的客观构成要件要素，只是对行为的整体评价要素。

换言之，“情节严重”是以行为人实施了操纵证券市场的行为以及发生相应的危害结果为前提的。

情节严重与否，并不影响行为是否属于操纵证券市场行为的认定。

　　第三，被告人不仅对自己５５次短线交易模式买卖证券的行为具有认识，而且对扰乱正常市场交易秩序（影响证券交易价格、交易量）与侵害公众投资者利益的结果，具有希望或者放任，所以，被告人的故意内容已经具备了《刑法》第１４条所要求的认识因素与意志因素。

换言之，将操纵证券市场罪中的情节严重作为客观的超过要素，对被告人主观故意的完整内容，不造成任何影响。

　　第四，如前所述，鉴于被告人身为北京首放投资顾问有限公司法定代表人，具有向公众推荐证券的特殊地位，对投资者的投资倾向具有相当大的影响力等客观事实，可以认定，被告人对自己人为影响或意图影响证券交易价格的行为，会导致“情节严重”结果，具备了认识的可能性。

因此，将操纵证券市场罪中的“情节严重”确定为客观的超过要素，不会违反责任主义原则。

　　第五，操纵证券市场罪是故意犯罪，但是，如果要求行为人对“情节严重”有认识，必然不当缩小本罪的处罚范围；

反之，如果认识对“情节严重”不需要有认识，进而将本罪认定为过失犯罪，则会不当缩小处罚范围。

为了避免这两种不当现象，可取的办法便是将“情节严重”这一要素作为客观的超过要素。

　　第六，作为区分罪与非罪标准之一的“情节严重”，是由司法机关判断的，而不是由行为人判断的，特别是“严重”与否的判断，不可能由行为人得出结论，否则，在以“情节严重“为前提的犯罪中，只要行为人认为自己的行为情节不严重，就不成立犯罪，这显然行不通。

　　总之，操纵证券市场罪的“情节严重”是客观的超过要素。

因此，只要本案客观上达到了情节严重的要求，即使被告人汪建中没有认识到其行为的情节严重，也不影响对其故意的判断，进而不影响其行为成立操纵证券市场罪。

　　注释:

　　[1]（２０１０）北京市二中刑初字第１９５２号判决书。

　　[2]《证券法》第７７条第１款规定：

“禁止任何人以下列手段操纵证券市场：

（一）单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券量；

（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；

（三）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；

（四）以其他手段操纵证券交易市场。

”

　　[3]张明楷：

《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社２０１０年版，第２３９页。

　　[4]陈兴良：

《规范刑法学》（上册），中国人民大学出版社２００８年版，第１９２、１９７页。

　　[5]张明楷：

《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社２０１０年版，第２４２－２４３页。

　　[6]张明楷：

《“客观的超过要素”概念之提倡》，载《法学研究》１９９９年第３期。

　　[7]张明楷：

《刑法分则的解释原理》，中国人民大出版社２０１１年版，第４８９页。