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22、下列行为中，以抢劫罪一定罪处罚的有（
A、甲采用暴力制服某首饰店门卫，劫取大量首饰后，担心被门卫认出而将其杀害
B、乙在抢劫某金店过程中，因金店门卫与之搏斗而杀死门卫
C、丙将某银行运钞车押运员打死后取走现金100万元
D、丁抢劫一重病患者的治疗费用后，该患者因无钱治病而自杀身亡
23、虚开增值税专用发票罪的行为方式有（）
A、为他人虚开增值税专用发票
B、为自己虚开增值税专用发票
C、让他人为自己虚开增值税专用发票
D、介绍他人虚开增值税专用发票
24、下列给商业秘密权利人造成重大损失的行为中，构成侵犯商业秘密罪的有（
A、以盗窃的方法获取他人商业秘密
B、以贿买的手段获取他人商业秘密
C、明知是他人盗窃来的商业秘密而收买
D、违反保守商业秘密的约定，披露他人商业秘密
25、犯罪目的在定罪中的作用有（
A、决定某些犯罪的成立
B、决定故意犯罪的既遂
C、决定某些犯罪的性质
D、决定是否成立共同犯罪
三、简答题
26、简述防卫过当的成立条件。
27、简述黑社会性质组织的特征。
四、辨析题
28、实施同样的行为就应当以同样的罪名定罪处罚，对这一说法进行辨析。
五、法条分析题
29、刑法第26条第一款规定，组织领导犯罪集团进行犯罪活动的，或者在共同犯罪中起主要作用的是主犯。
（1）试说明犯罪集团的成立条件。
（2）主犯和首要分子的区别。
六、案例分析题
30、人民法院查明犯罪人高某以下犯罪事实：
事实一：
2001年7月2日，高某在拐卖妇女过程中，将顾某强行奸淫，后又强迫其卖淫，7月9日将顾某出卖。
7月20日，高某还以出卖为目的偷盗两名婴儿，为防止婴儿哭闹，高某给婴儿喂了安眠药，因剂量不当导致其中一名婴儿死亡，另一名婴儿一直没有卖出去。
事实二：
高某听说有人向公安机关举报了自己的上述事实，便带着10万元人民币，于2006年9月2日晚到该县公安局分管刑事侦查工作的副局长任某（任某为高某父亲的战友，与高家关系甚密），请任某帮忙，任某在收到钱款后答应"
想办法"
，后来任某找了个"
理由"
让办案人员对该举报材料进行了"
技术"
处理而没有立案，不久，任某调离了公关机关，高某因"
事实"
中的行为被司法机关采取强制措施后，主动交代了向任某送钱的事实。
（1）"
事实一"
中，高某的行为应该如何定罪处罚？
为什么？
（2）"
事实二"
·
2010年研究生考试法律硕士（非法学）刑法真题
选择题答案：
一、单项选择：
1－5
BACDC
二、多项选择：
21-25
ABC
BCD
ABCD
AC
三、简答题：
25~27小题，每小题
6分，共12分。
26
简述防卫过当的成立条件
防卫过当，是指防卫行为明显超过必要限度，对不法侵害人造成重大损害。
其成立条件是：
（1）起因条件。
正当防卫的起因条件，是指存在着具有社会危害和侵害紧迫性的不法侵害行为。
（2）时间条件。
正当防卫的时间条件，是指正当防卫只能在不法侵害正在进行之时实行，不能实行事前防卫和事后防卫。
（3）对象条件。
正当防卫的对象条件，是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，不能及于第三者。
（4）限度条件：
在客观上实施明显超过必要限度的行为，并对不法侵害人造成了重大的损害。
（5）主观条件：
在主观上对过当行为及其结果具有罪过。
至于罪过的形式，只能是间接故意或者过失。
27简述黑社会性质组织的特征
所谓黑社会性质的组织。
根据全国人大常委会2002年4月28日的立法解释，是指应当同时具备以下特征：
（1）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；
（2）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；
（3）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压，残害群众；
（4）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。
四、辨析题：
28小题，8分。
要求对命题进行判断并着重阐明理由。
28
实施同样行为就应当以同样的罪名处罚，对这一说法进行辨析
（1）这种说法是错误的。
（2）以同样的罪名处罚应是以触犯了同种罪名为前提的，我国的刑法理论中触犯某一罪名应以具备了该罪的犯罪构成为前提。
（3）根据我国的犯罪构成理论，构成一罪需要具备犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面四个要件。
（4）如同样实施了盗窃行为，只有16岁以上的有刑事责任能力的自然人才能构成，16岁以下的自然人或16岁以上不能控制自己的精神病人就不能构成盗窃罪，当然不能以盗窃罪处罚。
（5）故犯罪行为只是犯罪客观方面的一部分，如只是犯罪行为相同，而犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面或是犯罪客观方面的其他部分不同，则不能以同样的罪名处罚。
五、法条分析题：
29小题，10分。
要求符合立法愿意和刑法理论。
29
刑法第26条第一款规定，组织领导犯罪集团进行犯罪涉笔成趣牟，或者在共同犯罪中起主要作用的是主犯
（1）试说明犯罪集团的成立要件；
犯罪集团是指三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，其条件是：
①犯罪主体必须是三人以上
②犯罪组织成立的目的在于实施犯罪
③犯罪人所共同建立的组织具有相当的稳定性
④犯罪分子之间相互纠合体现出较严密的组织性。
（2）主犯和首要分子的区别
主犯是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。
首要分子是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。
两种的区别主要有以下几点：
①
主犯的范围比首要分子广
主犯分为三种：
一是在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子；
二是在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。
三是其他在犯罪集团或一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。
而首要分子只有两种即一是在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子；
②
主犯与首要分子在客观行为表现形式不同
主犯要求犯罪分子在共同犯罪中起主要作用，其作用方式可表现为组织、策划、指挥、实行等；
首要份子要求犯罪分子必须是犯罪集团中起组织策划指挥作用，或是在聚众犯罪中起组织策划指挥作用。
可见首要份子认定标准较主犯的认定标准高。
③
首要分子不一定是主犯，主犯不一定是首要分子
犯罪集团中的首要分子都是主犯，但聚众犯罪是如其首要份子只有一人，且根据我国刑法分则的规定只处罚首要分子的情况下，则此时因此犯罪不具备共同犯罪的主体要件，首要分子不是主犯。
三种主犯中只有前两种是首要分子，第三种其他在犯罪集团或一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子不是首要分子。
六、案例分析题：
30小题，15分。
30、人民法院查明成年人高某以下犯罪事实：
2001年7月2日高某在拐卖妇女过程中，将顾某强行奸淫，后又强迫其卖淫，7月9日将顾某出卖。
在7月20日，高某还以出卖为目的合资两名婴儿，为防止婴儿哭闹，高某给婴儿喂了安眠药，因剂量不当导致其中一名婴儿死亡，另一名婴儿一直没有卖出去。
高某听说有人向公安机关举报了自己的上述事实，便带着10万元人民币，于2006年9月2日晚找到该县公安局分管刑事侦查工作的副局长任某（任某为高某父亲的战友，与高家关系甚密），请任某帮忙。
任某在收到钱款后答应“想办法”，后来任某找了个“理由”让办案人员对该举报材料进行了“技术”处理而没有立案。
不久，任某调离了公安机关，高某因“事实”中的行为被司法机关采取强制措施后，主动交代了向任某送钱的事实。
（1）“事实一”中高某的行为应如何定罪处罚？
①对高某应以拐卖妇女儿童罪定罪处罚。
②成年人高某（犯罪主体符合）以出卖为目的（直接故意，犯罪主观方面符合）2001年7月2日实施了拐卖妇女的行为（犯罪客观方面符合），侵犯妇女的人身自由权（犯罪客体符合），故高某构成拐卖妇女儿童罪。
同时其将顾某强奸的行为和强迫其卖淫的行为又同时构成了拐卖妇女儿童罪的结果加重犯。
③成年人高某（犯罪主体符合）以出卖为目的（直接故意，犯罪主观方面符合）2001年7月20日实施了偷盗两个婴儿的行为（犯罪客观方面符合），侵犯儿童的人身自由权（犯罪客体符合），故高某构成拐卖妇女儿童罪。
同时其给婴儿喂安眠药致一名婴儿死亡的行为，构成拐卖儿童罪的结果加重犯
④因两个犯罪行为属同种数罪，从题意中可推导出其犯罪行为是基于一个概括的犯罪故意，符合连续犯的构成特征，应以一罪从重处罚，即以拐卖妇女儿童罪从重处罚。
（2）“事实二”中高某的行为应如何定罪处罚？
①对高某应以行贿罪定罪处罚。
②成年人高某（犯罪主体符合）以谋取不正当利益为目的（直接故意，犯罪主观方面符合）2006年9月2日实施给予国家工作人员以财物的行为（犯罪客观方面符合），侵犯国家工作人员职务行为的廉洁性（犯罪客体符合），故高某构成行贿罪。
③因高某在被追诉前主动交代行贿行为，可以减轻处罚或者免除处罚。
（3）“事实二”中任某的行为应如何定罪处罚？
①对任某应以受贿罪和徇私枉法罪数罪择一重罪外断
②任某利用其县公安局分管刑事侦查工作的副局长职务的便利，接收高某财物，并为使高某逃避法律追究而对报案材料进行“技术处理”而没有立案。
其收受高某财物，并为高某谋利的行为侵害了国家工作人员的职务行为廉洁性，构成了受贿罪。
其对报案材料进行“技术”处理，使高某不被追诉的行为同时侵害了国家司法机关的正常活动与国家的司法公正，构成了徇私枉法罪。
③根据我国《刑法》相关规定，司法工作人员因受贿而徇私枉法的应择一重罪处断。
（3）"
中，任某的行为应该如何定罪处罚？
2010考研法硕（非法学）民法学真题及答案解析
法律硕士频道
更新:
2010-1-14
编辑:
小莫
八、多项选择题
51.下列现象中，属于民事法律行为的有（
）。
A。
甲被宣告死亡
B。
乙参加朋友的婚礼
C。
丙抛弃旧电脑
D。
丁参加当地人大代表的选举
52.下列请求中，不适用诉讼时效的有（）。
离婚请求权
不当得利返还请求权
分割家庭财产
53.甲发现一头牛在自家田里吃麦子，便将其牵回家喂养，后牛生病请来兽医为其治疗，一个月后，乙发现自己的牛在甲牛棚，便向甲要求返回，甲同意返回，但是要求乙支付下列费用。
乙应当支付的费用有（
拾牛报酬
麦田损失费
饲料费
牛的治疗费
54.下列行为中，侵犯专利权的有（
为科学研究和实验而使用有关专利的
从代理商处购买专利产品后，转售该产品的
从不知情而生产经营目的制造侵害专利权产品的
在临时通过中国领海的捕鲸船上，使用中国专利技术加工鲸鱼产品的
55.甲与乙在某影楼拍摄了一组婚纱照，未经甲乙许可，影楼将他们的一张婚纱照置于橱窗中招揽生意，一年后，甲乙发现影楼的侵权行为，起诉请求精神损害赔偿，人民法院确定其精神损害赔偿数额的根据为（
侵仅人的获利情况
侵权人承担责任的经济能力
侵权行为所造成的后果
受诉法院所在地的平均生活水平
九、简答题：
56.简述民事法律行为有效条件。
57.简述缔约过失责任的适用情形。
十、辨析题：
58.我国有：
嫁出去的女儿，泼出去得水的说法，请根据婚姻法，继承法中家庭成员之间的权利义务关系的规定对这种说法进行分析。
十一、法条分析题
59.《中华人民共和国担保法》第六条规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
试分析保证的特征，设定条件和效力。
十二、案例分析题
60.甲将一栋楼房出租给乙，租期三年，一年后，甲向丙借款100万元，期限为一年，以该楼房作为抵押物并办妥相关抵甲登记手续，借款期限届满，甲无力偿还债务，丙遂向法院起诉，要求拍卖该栋楼房以实现抵押权，并主张优先购买权，乙得知后也主张优先购买权，经评估，该栋楼房价值200万元。
根据上述案情，请回答：
（1）乙是否享有优先购买权？
请说明理由。
（2）丙是否享有优先购买权？
（3）如果案外人丁愿出价300万元，则丁在什么情况下可以购得此房？
参考答案：
51.AC
52.
53.BCD
54.CD
55.ABCD
九、简答题
56、答案：
民事法律行为的有效条件：
1.行为人合格
它指的是行为人应当具有相应的民事行为能力。
民事主体在实施具体的民事法律行为时必须具有相应的民事行为能力。
完全民事行为能力人从事各种民事法律行为均为合格；
限制民事行为能力人在法律允许其独立进行民事活动的范围内，进行与其年龄、智力或者其精神健康状况相适应的民事活动就是合格的。
而具体到法人，则必须具有独立的法人资格，并在自己经营的业务范围内从事民事活动，即为行为人合格。
2.行为人意思表示真实
意思表示真实是指行为人表现于外部的表示与其内在的真实意志相一致。
其要求有两点，一是内部意思与外部表示一致，二是出于行为人的自愿。
只有行为人意思表示真实，才能保证其所实施民事行为产生的民事法律后果符合行为人预期的目的。
3.行为内容合法
根据《民法通则》的规定，行为内容合法表现为不违反法律和社会公共利益、社会公德。
行为内容合法首先不得与法律、行政法规的强制性或禁止性规范相抵触。
其次，行为内容合法还包括行为人实施的民事行为不得违背社会公德，不得损害社会公共利益。
4.行为形式合法
民事法律行为所采用形式的合法性因要式民事法律行为和不要式民事法律行为的区别而不同。
根据《民法通则》第56条的规定，凡属要式的民事法律行为，必须采用法律规定的特定形式才为合法，而不要式民事法律行为，则当事人在法律允许的范围内选择口头形式、书面形式或其他形式作为民事法律行为的形式皆为合法。
57、答案：
依照我国《合同法》第42、43条规定，缔约过失行为主要有以下四种类型：
1.假借订立合同，恶意进行磋商。
假借是指行为人根本没有与对方订立合同的意思，与对方进行谈判只是个借口，目的是损害订约对方当事人的利益。
恶意必须包括两个方面内容，一是行为人主观上并没有谈判意图，二是行为人主观上具有给对方造成损害的目的和动机。
2.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。
此种情况属于缔约过程中的欺诈行为。
欺诈是指一方当事人故意实施某种欺骗他人的行为，并使他人陷入错误而订立的合同。
3.泄露或不正当地使用商业秘密。
所谓泄露是指将商业秘密透露给他人，包括在要求对方保密的条件下向特定人、少部分人透露商业秘密，以及以不正当的手段获取的，其披露当然是违背权利人的意思的。
所谓不正当使用是指XX而使用该秘密或将该秘密转让给他人。
无论行为人是否因此而获取一定的利益，都有可能构成缔约过失责任。
4.其他违背诚实信用原则的行为。
包括除了前三种情形以外的违背先契约义务的行为。
在缔约过程中常表现为，一方当事人未尽到通知、协助、告知、照顾等义务而造成对方当事人人身或财产的损失的情形。
十、辨析题
58、答案：
这种说法不完全正确。
“嫁出去的女儿，泼出去的水”的说法是指女儿嫁出去之后，就与父母没有任何权利义务关系了。
首先，“嫁出去的女儿，泼出去的水”的说法有一定的正确性。
嫁出去的女儿与丈夫及夫家的父母组建了新的家庭，根据《婚姻法》第20条：
夫妻有互相扶养的义务。
《婚姻法》第21条子女对父母有赡养扶助的义务。
出嫁女儿有扶养丈夫、赡养公婆的义务等等。
从这个角度来说，嫁出去的女儿如泼出去的水，又形成了新的家庭权利义务关系，出嫁女儿与自己的父母的权利义务关系有一定的变更。
其次，“嫁出去的女儿，泼出去的水”又是片面的。
我国《婚姻法》第21条规定子女对父母有赡养扶助的义务。
子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。
这里的子女包括婚生子女、非婚生子女、养子女、继子女。
因此已婚的女儿也属此列，仍应履行对父母的赡养义务。
我国《继承法》第9条规定继承权男女平等。
继承权平等原则是社会主义民主、平等观念在继承制度中的反映。
继承权男女平等，对于被继承人而言，其不分性别地享有于生前以遗嘱的方式处分自己遗产的权利；
对于继承人而言，继承人的范围、继承顺序、遗产的分配、代位继承等均不受性别的影响。
我国《继承法》第10条规定遗产按照下列顺序继承：
第一顺序：
配偶、子女、父母。
从以上法条可以看出，已婚的女儿享有继承权，可以平等的继承父母的遗产。
通过以上分析可以看出，“嫁出去的女儿，泼出去的水”的说法不完全正确，已出嫁的女儿与新的家庭建立了新的权利义务关系，但女儿与父母之间仍然存在一定的权利义务关系，享有父母遗产的继承权，承担赡养父母的义务。
59、答案：
保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
（一）保证的特征
作为一种担保方式，保证具有以下特征：
1.保证是合同当事人以外的第三人担保债务人履行债务的担保方式，保证人是合同以外的第三人。
保证人须具有代偿能力，即具有债务人不履行债务时代为履行的能力。
我国《担保法》规定，国家机关，除经国务院批准为外国政府和国际经济组织贷款进行转贷外，不得为保证人；
学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，不得为保证人；
企业的分支机构未经法人书面授权的，也不得为保证人。
2.保证是以保证人的信用为基础的担保方式，属于人的担保。
债权人并不要求保证人提供财产作为担保，债权人之所以接受保证，是基于对保证人的代偿能力的信任。
3.保证具有从属性和补充性。
从属性，是指保证以所担保的主合同债务的合法有效存在为前提，主合同债务无效或变更、消灭，保证也随之无效或变更、消灭。
补充性，是指保证人只在主债务人不履行债务时才承担保证责任。
（二）保证的设定条件
1.保证合同有效。
保证依保证合同而设立。
保证合同应采取书面形式，保证合同的内容应包括：
（1）被保证的主债权种类、数额。
（2）债务人履行债务的期限。
（3）保证的方式。
（4）保证担保的范围。
（5）保证的期间。
（6）双方认为需要约定的其他事项。
2.主合同有效。
保证合同属于从合同，除须具备主合同的有效成立前提条件外，保证合同本身还须具备合同的有效条件才能成立。
（三）保证的效力
1.当债务人不能履行或不履行债务时，债权人有权请求保证人在保证范围内承担保证责任。
保证范围，是指保证人所担保的债务，一般包括主债务、利息、违约金、损害赔偿金和债权人实现债权的费用。
当事人可以在保证合同中对保证人的担保责任范围加以约定，如无约定或约定不明确的，保证人应对全部债务承担责任。
2.债权人请求保证人承担保证责任的，应在保证期间行使其权利，否则保证人免除责任。
在一般保证时，债权人须在合同约定的保证期间对债务人提起诉讼或仲裁，否则保证人免除保证责任。
在连带保证时，债权人须在合同约定的保证期间要求保证人承担保证责任，否则保证人免除责任。
3.保证人对债权人承担保证责任后，取得代位求偿权。
即保证人有权以自己的名义，在其代为履行债务的限度内，代位行使债权人的权利，向债务人追偿。
60、答案：
（1）乙享有优先购买权。
《合同法》第230也规定：
出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。
乙为承租人，故其享有该栋房屋的优先购买权。
（2）丙不享有优先购买权。
丙是抵押权人，该楼房作为抵押物已经办理抵押登记手续，抵押权人享有优先受偿权，但不享有优先购买权。
故本题中不存在承租人的优先购买权与抵押权的竞合问题。
（3）丁取得房屋所有权的条件是：
丁所支付房价较高，且代替甲清偿债务以消灭抵押权。
《合同法》第230条规定：
乙享有优先购买权的条件是在同等条件下，即所付房屋价款相同数额的情况下可优先购买。
所以丁只有支付房价高于乙时才可能取得房屋所有权。
《物权法》第191条规定：
抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
本题中抵押权期限届满，丁若想取得房屋所有权还需代替甲清偿债务以消灭抵押权。
因此丁取得房屋所有权要满足两个条件，一是丁所支付房价高于乙，二是代甲清偿100万债务以消灭抵押权。
2010年硕士研究生统一入学考试
法律硕士（非法学）专业学位联考综合课试题
简答题：
1.法律规则的构成。
2.简述全国人民代表大会常务委员会组成人员的有关规定和意义。
3.简述清末的领事裁判权制度？
案例分析：
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