国家统一法律职业资格考试之司法考试四及答案1141Word下载.docx
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再根据《担保法解释》第54条第2款的规定，共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。
因此本题中，该抵押行为.无效。
第3题：
丁厂拒绝交车是否合法?
合法，因为丁厂作为承揽人可行使留置权或同时履行抗辩权。
留置，是指依照法律规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
依据《担保法》第84条的规定，因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。
本案中，王某请丁厂修理汽车，两者形成承揽合同法律关系。
其根据在于我国《合同法》第251条明确规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检
第4题：
王某应否对李某的继承人承担支付赔偿金的责任?
为什么？
应当，因为王某与李某之间成立运输合同关系，王某应承担违约责任或侵权责任，对李某的赔偿实行无过错责任原则。
运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点,旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。
《合同法》的第302条规定，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。
在本案中。
李某与王某之间形成了运输合同法律关系，王某作为承运人应当对运输过程中旅客李某的死亡承担损害赔偿责任，且李某的死亡依据案情显然不是其自身原因或其故意、重大过失造成的。
鉴于李某已经死亡，王某应对李某的继承人承担支付赔偿金的责任。
根据《合同
第5题：
法院对客车采取财产保全措施是否合法?
合法，因该客车所有权虽然属于甲公司，但王某支付了大部分价款对该车享有一定的权益，该车属于与案件有关的财物。
《民事诉讼法》第93条明确规定，利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。
申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。
第94条规定，财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。
在本案中，王某与甲公司约定:
“王某付清全款之前该车所有权仍属甲公司”:
但是，王某支付了大部分价款时该车享有一定的权益，该车属于与案件有关的财物。
依据《民事诉讼法》第94条的规定，法院所采取的财产保全措施是合法的。
第6题：
唐某应否承担刑事责任?
唐某应当承担刑事责任，因唐某违章驾驶，造成l人死亡的严重后果，构成交通肇事罪。
《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第l款规定:
“交通肇事具有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑或者拘役:
（一）死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的;
（二）死亡三人以上，负事故同等责任的;
（三）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任.无能力赔偿数额在三十万元以上的。
”在本案中，货车驾驶员唐某违章驾驶，造成死亡一人的交通事故，并且其应对此事故负全责。
所以。
唐某的行为构成交通肇事罪，应当承担刑事责任。
甲公司签发金额为1000万元、到期日为2006年5月30日、付款人为大满公司的汇票一张，向乙公司购买A楼房。
甲乙双方同时约定:
汇票承兑前，A楼房不过户。
其后，甲公司以A楼房作价1000万元、丙公司以现金l000万元出资共同设立丁有限公司。
某会计师事务所将未过户的A楼房作为甲公司对丁公司的出资予以验资。
丁公司成立后占有使用A楼房。
2005年9月，丙公司欲退出丁公司。
经甲公司、丙公司协商达成协议:
丙公司从丁公司取得退款1000万元后退出丁公司;
但顾及公司的稳定性，丙公司仍为丁公司名义上的股东，其原持有丁公司50%的股份，名义上仍由丙公司持有40%，其余10%由丁公司总经理贾某持有，贾某暂付200万元给丙公司以获得上述10%的股权。
丙公司依此协议获款后退出，据此，丁公司变更登记为:
甲公司、丙公司、贾某分别持有50%、40%和10%的股权;
注册资本仍为2000万元。
丙公司退出后，甲公司要求丁公司为其贷款提供担保，在丙公司代表未到会、贾某反对的情况下，丁公司股东会通过了该担保议案。
丁公司遂为甲公司从B银行借款500万元提供了连带责任保证担保，同时，乙公司亦将其持有的上述1000万元汇票背书转让给陈某。
陈某要求丁公司提供担保，丁公司在汇票上签注:
.“同意担保，但A楼房应过户到本公司。
”陈某向大满公司提示承兑该汇票时，大满公司在汇票上批注:
“承兑，到期丁公司不垮则付款。
”
2006年6月5日，丁公司向法院申请破产获受理并被宣告破产。
债权申报期间，陈某以汇票未获兑付为由、贾某以替丁公司代垫了200万元退股款为由向清算组申报债权，B银行也以丁公司应负担保责任为由申报债权并要求对A楼房行使优先受偿权。
同时乙公司就A楼房向清算组申请行使取回权。
第7题：
丁公司的设立是否有效?
有效。
甲公司以未取得所有权之楼房出资仅导致甲公司承担出资不实的法律责任，不影响公司设立的效力。
《公司法》第28条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。
股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户;
以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。
股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。
因此，甲公司以未取得所有权之楼房出资，应当承担出资不实的法律责任。
但是，丁公司的设立符合《会司法》第23条规定的各项条件，（一〕股东符合法定人数;
（二）股东出资达到法定资本最低限额;
（三）股东共同制定会司章程
第8题：
丙退出丁公司的做法是否合法?
不合法。
丙公司的行为实为抽逃公司资金。
《公司法》第36条明确规定，公司成立后，股东不得抽逃出资:
，本案中，丙公司从丁公司取得退款1000万元后退出丁公司。
违反了上述规定。
所以，丙公司的做法是不合法的。
第9题：
丁公司股东会关于为甲公司提供担保的决议是否有效?
无效。
该担保事项应由无关联关系的股东表决决定。
我国《公司法》第16条对公司对外提供担保做出如下规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;
公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。
该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
根据上述规定，丁公司为本公司的股东甲公司提供担保，须经股东会决议，并且甲公
第10题：
陈某和贾某所申报的债权是否构成破产债权?
陈某的申报构成破产债权。
丁公司时汇票的保证有效;
大满公司实为拒绝承兑，陈某对丁公司享有票据追索权。
贾某的申报不构成破产债权。
贾某的200万元是对丁公司的出资，公司股东不得以出资款向公司主张债权。
破产债权，指于破产宣告前成立的，只能通过破产程序才能得以公平清偿的债权。
我国《票据法》第48条规定，保证不得附有条件;
附有条件的，不影响时汇票的保证责任。
“同意担保，但A楼房应过户到本公司。
”根据上述规定，虽然丁公司在为该汇票提供保证时附有条件，但这并不影响时汇票的保证责任。
所以，丁公司要对汇票承担保证责任。
陈某在丁公司破产时，申报的债权构成破产债权。
《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第61条中规定，破产企业的股权、股票持有人在股权、
第11题：
银行和乙公司的请求是否应当支持?
B银行申报破产债权的申请应当支持，但无权优先受偿。
丁公司与B银行签订的担保合同有效，故B银行破产债权成立;
但该担保是保证担保，B银行不享有担保物权，无权优先受偿。
乙公司的请求应当支持。
乙公司仍是A楼房的产权人，故其可依法收回该楼房。
别除权，是指债权人不依破产程序，而由破产财产中的特定财产单独优先受偿的权利。
别除权是担保物权在破产程序中的转化形式。
而在本案中，丁公司为甲公司从B银行借款500万元提供了连带责任保证担保。
保证担保不是担保物权，因此B银行无优先受偿权。
另外，丁公司决议的担保行为虽无效，但是公司内部行为不能对抗善意第三人B银行，银行可以向丁公司主张担保责任。
《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条中规定，债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产，不属于
第12题：
各债权人若在破产程序中得不到完全清偿，还可以向谁追索?
他们各自应承担什么责任?
债权人可以向甲公司、丙公司和某会计师事务所追索。
甲公司虚假出资，丙公司非法抽逃资金，应对债权人承担连带责任;
某会计师事务所明知丁公司设立时甲公司出资不实，仍予验资，应在其虚假验资的范围内承担责任。
《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第66条规定，债务人的开办人注册资金投入不足的，应当由该开办人予以补足，补足部分属于破产财产。
甲公司在设立丁公司时，出资不足，应当承担法律责任。
所以各债权人有权向甲会司追索。
《公司法》第31条规定，有限责任公司成立后，发现作为设立会司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额;
公司设立时的其他股东承担连带责任。
据此，丙公司应对各债权人承担连带责任，《公司法》208条规定，承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的
老方创作的纪实小说《村支书的苦与乐》，以某县吴村村支部书记吴某为原型进行创作，其中描述了他与村霸林申（以林甲为原型）之间斗智斗勇的冲突场面。
小说在《山南海北》杂志发表后，林甲认为小说将村支书作为正义的化身进行描述，将自己作为“村霸”进行刻画，侵犯其名誉权。
林甲起诉老方，请求赔偿经济损失2万元并赔礼道歉。
法院受理本案后，追加杂志社为共同被告。
由于林甲死亡，法院变更其子林乙为原告，其后又准许林乙将请求赔偿经济损失的数额变更为3万元。
一审过程中，被告提出了当地镇党委处理林甲相关问题的决定（档案材料）作为证据，证明小说的描述有事实根据。
一审判决认为，镇党委办公室虽然给老方提供了处理决定（档案材料），但并未明确同意可据此创作小说，故该材料不能作为证据;
同时认为，杂志社编辑与作家老方和林甲虽不认识，难以核实有关事实，但也不能免除侵权责任，故认定老方和杂志社构成侵权，判决赔偿经济损失3万元，并在《山南海北》上刊登小说情节失实的声明以消除影响。
判决未涉及赔礼道歉的问题。
林乙、老方和杂志社均提出了.上诉，二审法院经过书面审查，未接触当事人，直接裁定撤销原判发回重审。
一审法院经过重审，判决支持了原告的全部诉讼请求，双方当事人均未再提出上诉。
老方和杂志社在判决确定的期限内履行了赔偿义务，但拒绝赔礼道歉。
第13题：
林甲起诉后能否申请法院责令杂志社停止本期的发行?
依据何在?
可以。
适用民事诉讼法关于先予执行的规定。
《民事诉讼法》第97条规定:
“人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行:
（一）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的;
（二）追索劳动报酬的;
（三）因情况紧急需要先予执行的。
”《民诉意见》第107条规定:
“民事诉讼法第九十七条第（三）项规定的紧急情况，包括:
（l}需要立即停止侵害、排除妨碍的;
（2）需要立即制止某项行为的;
（3）需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的;
（4）追索恢复生产、经营.急需的保险理赔费的。
”根据上述规定，林某在起诉后，判决做出前，为了立即制止杂志社的侵权行
第14题：
林乙在诉讼结束后能否另案起诉，请求老方赔偿精神损害?
不可以。
当事人在诉讼中未提出的请求，诉讼结束后又基于同一事实另行起诉的，法院不予受理。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第6条规定:
“当事人在慢权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求，诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。
所以，林乙在诉讼终结后不能另行提起诉讼要求老方承担精神损害赔偿责任。
第15题：
如何评价法院在一审程序中的做法?
不应当追加被告，法院应根据原告的起诉确定被告;
林乙作为继承人有权承担林甲的诉讼权利义务，法院变更为原告是正确的;
林乙有权对诉讼请求进行变更，法院应予准许。
《民事诉讼法》第11条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。
同时依据最高人民法院《关于审理名誉权案件若千问题的解答》第6条的规定，本案中法院不应当追加被告，应根据原告的起诉确定被告。
第13条第1款第
（一）项规定，一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的，人民法院应当中止诉讼。
《民诉意见》第44条规定:
“在诉讼中，一方当事人死亡，有继承人的，裁定中止诉讼。
人民法院应及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。
”据此，法院在林甲
第16题：
如何评价法院一审判决?
一审判决认为镇党委的档案材料不能作为证据是不正确的，该证据具有真实性、合法性和关联性，可以作为证据;
一审判决消除影响超出了起诉请求，是错误的;
一审判决遗漏了赔礼道歉的起诉请求，是错误的。
证据是指在民事诉讼过程中能够证明案件事实的各种客观事实材料。
证据必须与待证事实具有关联性，并且要符合法律要求，应当具有合法性;
证据是客观存在的事实，要具有客观性。
《民诉证据规定》第64条对审判人员知何认定证据做出了明确规定。
“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德。
运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行利断，并公开判断的理由和结果。
”一审法院认为，镇党委办公室虽然给老方提供了处理决定，但并未明确同意可据此创作小说，故不将该材料作为证据的做
第17题：
本案二审当事人的诉讼地位应当如何确定?
如何评价二审法院裁定发回重审的程序?
二审应将林乙、老方和杂志社都确定为上诉人。
直接发回重审欠妥，可以就赔礼道歉的起诉请求一并调解，调解不成的才应当发回重审。
《民诉意见》第176条规定:
“双方当事人和第三人都提出上诉的，均为上诉人。
”林乙、老方和杂志社均提出了上诉，据此，该三人均为上诉人。
《民诉意见》第182条规定:
“对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。
”据此，二审法院可以就赔礼道歉的起诉请求，根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的发回重审。
第18题：
若林乙对赔礼道歉的判决内容申请强制执行，法院对本案义务人可采取哪些措施?
可以责令支付迟延履行金;
可以罚款、拘留;
可以采取公告、登报等方式，公布判决主要内容，费用由被执行人负担。
《民诉意见》第231条规定:
“对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。
”法院做出判决后，老方和杂志社在判决确定的期限内履行了赔偿义务，但拒绝赔礼道歉。
林乙对赔礼道歉的判决内容申请强制执行时，法院有权根据上述规定，将判决的内容在有关报纸上刊登，其费用由义务人承担。
《民事诉讼法》第232条规定:
“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间展行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
被执行人未按判决
2002年7月，某港资企业投资2.7亿元人民币与内地某市自来水公司签订合作合同，经营该市污水处理。
享有规章制定权的该市政府为此还专门制定厂《污水处理专营管理办法》，对港方作出一系列承诺，并规定政府承担污水处理费优先支付和差额补足的义务，该办法至合作期结束时废止。
2005年2月市政府以合作项目系国家明令禁止的变相对外融资举债的“固定回报”项目，违反了《国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》的精神，属于应清理、废止、撤销的范围为由，作出“关于废止《污水处理专营管理办法》的决定”，但并未将该决定告知合作公司和港方。
港方认为市政府的做法不当，理由是:
其一，国务院文件明确要求，各级政府对涉及固定回报的外商投资项目应“充分协商”、“妥善处理”，市政府事前不做充分论证，事后也不通知对方，违反了文件精神;
其二，1998年9月国务院通知中已明令禁止审批新的“固定回报”项目，而污水处理合作项目是2002年经过市政府同意、省外经贸厅审批、原国家外经贸部备案后成立的手续齐全、程序合法的项目。
第19题：
运用行政法原理对某市政府的上述做法进行评论;
该市政府的行为是违法的，从根本上说违背了诚信政府的基本品质与对公民信赖利益的保护。
港商之所以在合作项目中注入巨资，有一个很重要的原因就是相信政府，因为该项目经过各级政府和主管部门同意，手续齐全、程序合法。
市政府还专门制定了《污水处理专营管理办法》。
应该说，港商对政府文件和当事人之间签署的合作合同的合法性深信不疑。
制定和撤销、废止行政规章是政府的法定职权。
特别是当市政府发现自己制定的规章与国家法律、法规不一致时，出于国家法制统一和公共利益的需要，可以废止已经生效的规章和其他规范性文件。
但是，必须看到，废止文件不单是政府一家的事情，而是涉及千家万户的大事，必须遵照依法行政和合法信赖利益保护原则谨慎定夺，而不能仗着政府权大，或者一切个人利益必须让位于公共利益的老思路任意妄为。
表面上看，本案市政府是在贯彻上级指示，严格依法行政，纠正不当文件。
而实际上，该行为已经侵犯了相对人的信赖利益。
首先，该项目是否属于国务院政策明令禁止要求妥善处理的事项并不清楚;
其次，即使《污水处理专营管理办法》违反了国务院的规定，属于必须废除的文件，责任也完全在政府本身，而不是毫无过错的投资人。
第三，即使该文件确属需要废止的违法不当文件，也要经过正当程序，依法补偿信赖利益道受损失的投资商，而不能置投资人的合理期待与信赖利益于不顾，随意“废止”自己制定发布的文件，更不能未经对方同意，单方面撕毁合作合同。
如果政府为了“依法行政”，废止已经生效的文件，执意收回自已的承诺，改变原来的行政行为，那么，就必须证明这种做法所获得的公共利益必然大于信守原来承诺给相对人带来的利益。
如果能够做到这一点的话，政府可以改变或者收回其承诺，但也必须时相对人由此遭受的损失承担补偿责任。
第20题：
结合上述事件论述依法治国和公平正义的法治理念。
依法治国的精义在于依法行政。
该事件折射出来的就是政府不能依法行政，则依法治国的效果就要大打折扣，而公平正义的理念也就无法实现。
依法行政的基本要求与目标在于:
（l）合法行政。
行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行;
没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。
本案中的政府随意废止规范性文件而不履行告知和补偿的义务，就是在程序和实体上都有违法的情况。
（2）合理行政。
行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。
要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。
行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰;
所采取的措施和手段应当必要、适当;
行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。
本案中政府行为应该确保相对方的合理期待得到保证，应该遵守比例原则的（3）程序正当。
行政机关实施实行行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见;
要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相时人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。
行政机关工作人员履行职责，与行政管理相时人存在利害关系时，应当回避。
具体到本案，政府废止规范性文件，必须首先履行告之的义务，这是对于基本的程序正义的要求。
（4）诚实守信。
行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。
非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定;
因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。
对信赖利益的漠视是本案政府最大的违法之处。
政府诚信的关键就在于对于相对人的受益不能随意剥夺，以免破坏相对人的合理预期。
（5）权责统一。
行政机关依法履行经济、社会和文化事务管理职责，要由法律、法规赋予其相应的执法手段。
行政机关违法或者不当行使职权，应当依法承担法律责任，实现权力和责任的统一。
依法做到执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。
本案中，政府不能只行使公权力，对于生效的规范性文件一撤了之，而不承担任何补偿责任。
《行政许可法》第8条实际上已经明确规定，即便因为合法原因废止相关许可或规范性文件，政府对于公民都
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