民事诉讼中推定的理解与适用.docx

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民事诉讼中推定的理解与适用民事诉讼中推定的理解与适用民事诉讼中推定的理解与适用内容简介：

推定是一种重要的证据制度，本文旨在考察推定的含义、分类，探讨事实推定、法律推定、过错推定及妨碍举证推定的应用，更好地解决纠纷。

关键词：

推定事实推定法律推定推定反驳推定冲突正文：

德国学者卡尔拉伦兹在法学方法论中，将案件事实分为事实上发生的案件事实即客观事实、作为陈述的案件事实即主观事实和法律上的事实。

事实上发生的案件事实具有不可回复性；作为陈述的案件事实，则具有多变性，不同的人、不同的时间、不同的地点对同一事实的陈述就可能不一样。

唯有法律上的事实是通过诉讼程序最终认定的事实，具有可接受性。

依照完善的证据立法和科学的证据规则就可以实现法律事实与客观事实在一定程度上的重合。

当事人必须按照法律或者法官事先分配的证明责任进行举证证明，法官通过证据去查明和认定法律中规定的案件事实，证据成为认定案件事实的关键。

在民事诉讼中一般遵循谁主张，谁举证的原则，但是，随着诉讼进程以及查明的事实变化，举证责任在不断地发生转移或被重新分配，会出现案件事实没有直接证据证明，用实证的方法也不能证明的情况，法官根据确定的基础事实，运用合理的逻辑关系及知识经验，推定法律事实。

推定不是证据，是重要的证据制度，推定法则是举证责任分配的重要规则之一。

实践中如何掌握和适用推定法则，对于当事人正确行使诉权、法院正确行使审判权，公正、高效地处理案件具有十分重要的意义。

一、推定概述推定作为法律概念，基本表述方式为：

推定是一种法律规则，根据法律或者经验法则、判例，由已知的事实推断未知的结果事实存在，允许或不允许当事人反驳的一种证明法则。

其中已知事实称为基础事实，未知事实称为推定事实、结果事实。

推定属于法官对事实的认定，是一种寻求正当性证明的推理，是一种实践理性，无须再行质证。

推定的根据在于：

（1）人们通过实践，取得了认识基础事实与推定事实之间存在着合理性、逻辑性或法律上内在联系的丰富经验，逐渐形成一种经验法则，是民事推定赖以存在的理论基础，正如休谟所言因果之被发现不是凭借理性，乃是凭借于经验；

（2）当事人通过对基础事实的证明基而达到对推定事实的证明，从而不仅方便了证明，也促进了诉讼进程；（3）推定能够解决案件事实无法证明的困境。

推定的适用应遵循如下原则：

（1）符合逻辑法则。

正确认识事物发展一般规律，科学分析事物现象之间的因果关系，把握住推定的三段论式的逻辑结构，保证推断结果的正确。

（2）符合社会一般理念。

民事推定符合社会公共常识和价值准则，特别是对基础事实与推定事实间常态联系的判断，符合节约诉讼成本、提高办案效率、实现诉讼经济的目标的一般理念和要求。

（3）符合现代司法理念。

推定的运用过程，是法官自由心证的过程，它在个案中所体现的法律价值尤为突出，往往对案件的裁判结果起着决定性的作用，直接影响到当事人的实体权益，有利于实现程序正义。

推定理论最早是由17世纪法国的法学家让o多马提出的，并在1804年的法国民法典中得以体现，这被认为是成文法律对推定的最早定义，此后随着法国民法典的传播为各国所普遍接受和借鉴。

法国民法典第3章第6节第3目第1349条规定：

推定为法律或审判员依已知的事实推论未知的事实所得的结果。

推定在立法上往往被作为一般原则外的例外弥补措施，其目的在于完善法律制度以适应复杂多样的民事关系。

国外学者对于推定的基础研究的较多，大致把推定存在的基础概括为7项：

（1）通过免除当事人对某些特定事实的提供证据的责任，而方便诉讼；

（2）在某些案件中，推定对避免诉讼走入死胡同是必要的；（3）有些推定以优势盖然率为基础；（4）在某些案件中，推定是用来减轻获得合格证据之困难的一个重要因素；（5）另外一些推定可以归因于这样的事实，即当事人一方有接近证据的特定的方法或者拥有关于案件事实的特定信息；（6）同时许多推定表达了这样的结果，法院按照社会的愿望创制推定；（7）最后，如果不是大多数，至少也可以说是许多被普遍承认的推定都为一个或多个以上的理由所支持。

推定可以被界定为一种程序规则，按照该规则，除非特定的具体的条件能够满足，基础事实一旦被证实就要求法官确认推定事实的存在。

基础事实与推定事实之间的联系，大陆法系国家的法律和理论将其称为经验法则，英美法系国家的法律和理论将其称为盖然率。

正是因为因果关系的确定性，才要求法官根据基础事实推导出推定事实，免除主张推定事实存在的当事人的提供证据的责任和证明责任。

同时由于因果关系的不确定性和可以被证伪、被推翻的特点，法律允许当事人提供相反的证据反驳推定。

推定能够转移案件的证明责任。

法律推定其实就是对证明责任的一种分配，亦即它属于证明责任规范。

在美国法律推定能够转移说服责任的观点由证据法学者摩根提倡和支持，并为美国模范证据法所采纳。

其后在制订联邦证据规则时，证据规则起草委员会也力主采取摩根的观点，但联邦证据规则最终采纳了泰勒的观点，规定一般情况下法律规定的推定都是事实推定，不产生转移证明责任的效果，只有在国会制定法或联邦证据规则有例外规定的情况下，才产生证明责任的转移。

当然在诉讼过程中推定为其带来不利的当事人，可以提出能够证明推定事实不存在的本证，并最终使法官确信推定的事实不存在。

推定在两大法系的适用有细微的差异。

在英美法系，法官与陪审团在案件的审理过程中各有不同的职能，其中法官负责法律的适用，陪审团负责事实认定。

为了保证陪审团能够正确地认定事实，法官有权力和义务就案件中的法律问题和证据规则，包括推定及其结果、证明责任、证明标准等向陪审团告知。

而大陆法系国家不采陪审制，且一般都采用职权主义。

在整个诉讼过程中，法官不仅负责法律的适用，同时负责事实的认定，因此也就不存在法官的告知问题。

二、推定的分类英美法系国家采用三分法，把推定分为不可反驳的法律推定、可反驳的法律推定和可反驳的事实推定；法国民法典（第1350-1353条）将推定分为法律上的推定和非法律上的推定。

研究推定的分类应当注意以下几个问题：

（一）、广义推定与狭义推定的关系。

广义推定既包括狭义推定，又包括法律拟制和不可反驳的推定。

英美法学者也正是以这种广阔的视角研究推定，并在此基础上把推定分为三类。

大陆法系学者对推定的分类与英美法国家的学者几乎得出了相同的结论，意大利民法典为代表的大陆法系国家采用这种含义，以德国民法典为代表的大陆法系国家采用狭义上不包括法律拟制的法律推定。

狭义推定是指对证明责任和举证责任的分配产生影响，并因此需要证据法对之调整和规制的推定。

本文研究的对象不是所有的推定，仅是其中的狭义的推定。

（二）、推定（presumption）与推理（inference）之间的关系。

推定和推理之间有一定的相似性，特别是事实推定，两者都体现为法官以一定的基础事实推导出结论性的要件事实，是法官认定事实的一种方法和手段；推定和推理成立时都会对不利的一方当事人产生一定的影响，促使对方当事人提供相反的证据。

但推定作为一种程序制度其对法官具有一定的强制性。

而推理完全属于法官自由心证演绎的范围，由一定的基础事实推导出法律要件事实，对于法官不具有强制效力。

（三）、在研究推定的分类时，不能以是否由法律规定作为划分推定的依据。

法律也规定了某些事实推定。

基于以上几个方面的考虑，把推定可分为两类，其一是法律推定；其二是事实推定。

（一）法律推定的概念与适用法律推定是法律明文确立下来的推定，当出现符合有关法律推定的规范要件事实时，直接依据该规范必然推定出推定事实。

如民法中规定的过错推定，民事诉讼法中规定的公文书推定为真实，婚姻关系存续期间所生子女即是婚生子女等。

法律推定的成立条件主要有：

（1）符合有关法律推定的前提事实已经得到证明；

（2）无与推定事实冲突事实的出现。

法律推定，有别于法律拟制，常常用推定、视为、以.论等用语作为标志。

我国民法通则第66条规定：

本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认的，视为同意。

另外留置视为送达、原告未经法庭许可中途退庭的按撤诉处理、宣告死亡、完全行为能力人推定、妨碍举证推定等。

法律推定一旦成立，主张该推定的当事人对据以推定的前提事实承担举证责任，免除对该权利状态或法律关系的举证责任。

法律推定可以用下列方法排除：

1、对法律所规定的推定效果发生的前提事实，提出必要的反证；2、证明与被推定的权利状态互不相容的权利状态存在，以否定权利推定的存在；3、基于非诉讼事件所做的权利推定，据以推定的前提事实因一定主体对其行为事实予以撤销或变更，从而否定权利推定效果的存在。

法律推定有两种，一种为有关事实的法律推定，另一种为有关权利的法律推定。

有关事实的法律推定，是指法律规定以某一事实的存在为基础，推断待证事实存在的推定。

有关权利的法律推定，是指法律就某权利或法律关系于现在是否存在加以推定，例如各共有人的应有部分不明的，推定其为均等。

推定作为实体法的重要内容，必然和其他的法律规范一样体现国家的政策，并努力实现国家的政策。

法律推定，随社会变迁和人类知识的进步，可能有所变迁，在适用和解释时，应当予以适当注意。

如关于婚生子女的推定，随着科技的发展，通过亲子鉴定技术可以识别出子女是否为婚生或亲生。

我国合同法上的推定采用的是广义概念。

（1）、合同法中第78条出现了当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。

一语，规定的是合同未变更的推定；合同法第15条、第16条、第45条、第47条、第48条、第158条、第171条、第211条、第215条、第232条、第310条都使用了视为这一概念。

（2）、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第75条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。

即妨碍举证推定的规定。

常见的当事人拒绝提供证据的行为大致可以分为以下六类：

1、拒不提供其控制下的会计帐簿、记帐凭证及有关资料的查询。

2、丢失、伪造、篡改、污损其持有或控制下的证据。

3、拒绝提供其持有或在其控制下的证据或其它证件的原件。

4、拒不提供本人笔迹或故意改变字体书写习惯。

5、拒不服从对本人身体的某个部位进行法医学鉴定。

6、拒不服从对其控制下的物体、场所进行勘验或测量。

妨碍举证推定法则的适用须符合以下条件：

（1）与本案有关，且为案情所必须。

必须要有正当的必要性，为避免当事人的民事权利长期处于不确定状态，避免诉讼陷入僵局，事实审判者可以采取据情裁判的措施，对案件作出合理的判决以期保护善意一方当事人的民事权益。

（2）有证据证明另一方持有该证据。

（3）该证据内容不利于证据持有人。

法官应根据该证据的形式、名称、性质、形成时间等因素，判断主张人主张该证据的内容是否存在，在推定中排除当事人提出的那些根本不可能存在于争议证据之中的内容和虽然可能存在但不应受法律保护的内容，（4）必须是持有方无正当理由拒不提供。

如果持有方有相反证据能够证明该证据已经灭失、转移控制或根本未持有等状态，则应当视为完成举证责任，不能适用推定。

为防止妨碍举证推定在审判实践中被滥用，损害司法公正,应完善如下几点：

（1）加强妨碍举证推定适用研究，摒弃司法实践中的盲目性和随意性，防止以妨碍举证推定的适用为借口，损害证据持有人的合法权益。

（2）完善举证责任分配制度，包括证据灭失规则和证据取得不能规则。

将法官自由裁量权力的行使限制在公平、正义和合理的法律价值范围内。

（3）赋予当事人对适用推定的知情权，法官应予以释明。

在启动该推定程序时，应当组织当事人就推定适用依据的基础事实及其与待证事实之间的联系进行质证，并将有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供的认定及其后果明确告知该当事人，防止法官擅断和突袭裁判地产生。

同时规范当事人的诉讼行为和人民法院的审判行为，真正发挥妨碍举证推定法则所特有的司法价值功能。

（二）事实推定的概念与适用事实推定又称非法律上的推定，本质上属于推论，是指法院依据经验法则，进行逻辑上的演绎，由已知事实得出待证事实真伪的结论。

这种推定基于法官的自由裁量权和自由心证，当事人可以提出反证推翻所推定的事实或权利状态、法律关系，但法