引入判例法 促进司法改革.docx

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引入判例法促进司法改革

引入判例法促进司法改革

　　关键词：

判例法/中国法制/司法改革

　　内容提要：

中国近年来对判例的研究逐步深入。

本文认为中国有必要认识清楚判例法在普通法国家的生成基础，并引进判例法制度。

引进该制度对正在进行的司法改革，对法官素质和能力的培养，对判决的更加透明化等会有积极的促进作用，同时也符合世界上两大法系交融和统一的趋势。

中国建立判例制度要有统一的思想和步骤，首先应当集中进行，有关地方法院不应该各行其是。

　　一、引言

　　国内学者大都同意这样一个结论：

中国自古开始就对判例研究具有悠久的历史。

张晋藩教授认为，中国历史上用判例来辅助实施法律经历了这样几个阶段：

汉以前是简单的援引阶段；由汉迄唐，是判例适用的成熟阶段；至明清，是判例的发展阶段。

[1]“尽管自清末修律以后，我国完全继受大陆法，走上法典化道路，但民国以后判例仍然具有拘束力。

”

　　但是，有些学者将中国古代和近代重视先前判例的情况简单地用西方普通法国家的“判例法”命名之，恐怕也是值得商榷的。

按照沈宗灵教授的观点，中国要研究判例法，必须首先分清“判例法”和“判例”这两个术语之间的区别。

判例法出现并流行在西方普通法国家，其主要精髓是法官创制法和解释法，而遵循先例则是判例法得以延续的关键所在。

中国法律史上不乏遵循先例的例子，但是，中国并不存在近代西方意义上的判例法制度，因为中国缺乏法官创制和解释法律的土壤和传统。

　　那么，与大陆法系渊源深厚的现代中国法律制度中在今天是否可以给判例法“一席之地，”并使之成为现代中国法律渊源之一呢？

这正是国内目前激烈讨论的问题，也涉及中国司法改革的方向；国内有的地方法院已经在实施“遵循先例”的原则，甚至实施“判例法”制度。

在此情况下，讨论要不要引入判例法的问题似乎已经没有讨论如何引入判例法的问题来得重要。

笔者的立场是：

中国应当广泛探讨引进判例法的制度，以促进中国有关司法制度的改进；引入判例法也符合世界上两大法系交融和统一的趋势。

但是，中国建立判例法制度必须先解决一些具体的基础问题。

这也是本文所要探讨的关键问题。

　　二、判例法在中国的探讨和实施情况

　　自改革开放以来，国内对是否应该引入判例法的探讨一直没有停顿过。

虽然这方面的讨论目前尚无定论，但是，中国对判例的研究却已经呈现出蓬勃发展的景象：

许多法学院开设了判例研究的课程；许多法学杂志和网页也对判例制度的研究进行系统的讨论。

　　特别是近几年，人们对引入判例法的呼声日益高涨。

例如，由于证券法方面仍然缺乏清晰的法律指引，人们再次呼吁判例法可以在国内先行。

据介绍，1999年7月1日《证券法》生效后，一些股民对有关公司的责任人提出民事诉讼，但由于缺乏相应的司法解释，法院将这些诉讼案一一驳回、不予受理。

2001年9月最高法院发出暂不受理涉及虚假陈述、内幕交易、操纵市场等三类民事赔偿案件的通知。

2002年1月15日，最高法院发布了《关于受理虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》；2003年1月9日，最高人民法院颁布了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》。

这些规定看上去已经为证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案的审理和判决提供了法律依据。

然而，紧接着频频传来的是原告因不符合该规定中有关因果关系认定的条件而纷纷撤诉的消息。

原因是在虚假陈述与损害结果间的因果关系上、损害计算方法、诉讼方式等方面还存在许多疑问。

　　为此，有人提出以下的问题：

在中国社会与经济日新月异的情况下，为什么还要坚持这种漫长的成文法运作模式呢？

为什么不可以在证券法等领域先尝试按判例法运作模式给法官们一些自由裁量权，让他们在审理具体案件中去探索、掌握有关证券法规的运作呢？

并因此提出：

像《证券法》、《公司法》等这些专业性强并又是全新领域的法律，应减少成文法运作模式的成分，应当更多地依据判例法精神在实践中积累经验，在审案过程中也应广泛邀请相应专家的出庭作证或作为专家审判员。

对诸如损失计算、侵权行为与损失间之因果关系等问题，让那些证券专家们来提供意见与建议。

　　一些地方法院为了争做司法改革“第一”而纷纷推出了“遵循先例”的做法：

日前，天津市高级人民法院公布了一起借款合同案件的判例，在民商事审判领域开始实施“判例指导制度”。

天津市高级人民法院民二庭庭长田浩为认为，民商事审判中实施判例指导制度，在我国省级法院中尚属首例。

判例指导制度，就是选择典型的案例判决作为判例，为法官审理案件提供借鉴和指导，今后有类似事实的案件，在适用法律以及裁量幅度上，都可参照相关判例进行判决。

田浩为还认为，判例是对法律最具体、最生动的解释，可以帮助人们正确统一理解法律，进而保证审判活动的稳定与连贯。

同时，判例给法官审理案件提供了重要的范例和参照依据，有利于防止一些法官由于经验不足或受到外力干扰而在适用相同法律条款审理同类案件时作出差异很大甚至截然相反的判决。

但是，田浩为本人也承认，判例不具有法律上的约束力，不能替代法律条文本身，而是在现有法律基础上树立起正确适用法律的“样板”。

这种做法，比较类似普通法国家对不具有约束力的过往案件的处理方法。

如果这种做法在我国尚且能够接受的话，那么，下面一个事例可能说明了司法改革的“出格”。

　　据报导：

河南省郑州市中原区法院为推进司法改革，开始试行一种先例判决审判制度。

对于先例判决，中原区法院的解释是，“经过某种程序被确认的生效判决对本院今后处理同类案件具有一定的拘束力，其它合议庭或独任审判人员在处理同一类型、案情基本相同的案件时，应当遵循先例作出大体一致的判决。

”当地法学界人士认为，该制度“不仅有利于增加法院审判的透明度和权威性，而且有利于促进司法公正和提高审判效率。

”但是，中原区法院这种具有“约束力”的判例做法，显然是在效仿英美判例法的做法。

[10]其主要问题是缺乏这样做的法理基础，也与我国目前的法律制度不相符。

　　事实上，人们对这种判例法的实践提出了截然相反的意见。

赞同天津市高级人民法院做法的观点是：

该“判例指导制度”的适用范围被局限于民商事审判领域，是明智的做法，因为民商事法律领域的法律变化较大；在适用法律以及裁量幅度上，“参照”判例进行判决，强调“指导”意义，目的在于当法律不够清晰时，对审判有所借鉴——这显然不是要求以判例作为指导依据，因此跟英美法系的“判例制”是有明显区别的。

[11]赞同中原区法院“先例判决”制度的人认为：

其最大的现实意义在于打破法院判例的封闭状态，充分开发利用了“判例”这一长期被闲置和浪费的司法资源，有可能成为建构中国特色的判例制度的序曲和前奏。

[12]

　　反对者则提出疑问，认为中国不存在与判例法相适应的历史传统。

在他们看来，判例法在英美法系国家的存在少说也有近十个世纪的历史，在这个漫长的过程中，形成了与判例法相适应的丰厚的历史传统，如对先例的忠诚，对法官的信赖，对法律崇高精神的追求等。

相反，中国自清末开始，已经从德、法等欧洲大陆国家那里学到了制定法的模式，并且经过近一个世纪的努力，已经培育了与制定法相适应的法律文化。

因此，既然德国人和法国人能够通过制定法开出法治之花，中国也可以通过制定法结出法治之果，而不必改弦易辙。

[13]有的甚至断言：

西风东渐之际，要求中国实行英美判例法，扩大法官自由裁量权的呼声不绝于耳，具体设想更是层出不穷。

长远来说，中国或许应该从判例法中汲取营养，以弥补传统成文法之不足。

但这必须基于一个合适的平台，那就是我国的突进型改革已经深刻影响到社会理念这一底层，以及通过统一司法考试等多种手段大幅度提高法律从业人员的素质。

在未来几十年，中国不可能也不应该跨越历史与国情的限制，仓促出台中国版的判例法制度。

[14]

　　三、判例法存在的基础：

兼比较中国的情况

　　诚如有人指出，从历史国情来看，判例法源出英国，是以英国渐进型的社会改革和高素质的法官为基础，经过长期积累而缓慢发展而来的。

[15]美国判例法也源于英国的判例法。

但是，美国在独立后的短时期内，就开始建立独特的判例法制度：

美国的法院虽然采纳英国有关先例的理论，即认为法院必须跟随同类案件以前的判例，但是，美国法院往往重新解释先例而使法律能够适应变动中的客观情况，因而更富有创造性。

而且，美国法院也不接受英国认为最高法院绝不能推翻本身以前的判例的那种理论。

[16]此外，美国虽以判例法为基础，但其建国初期就显示出比英国更加重视制定法的倾向。

[17]

　　事实上，英美国家的两大法律支柱可以描述为判例法和衡平法。

判例法占主导地位，而衡平法的出现是为了弥补判例法的不足，因此是判例法的补充。

[18]就判例法而言，其精髓之处是法官创制并解释法律，且坚持“遵循先例”的原则：

即法官在审判过程中应当遵守以前同类案件判决所确立的法律原则；上级法院的判例对下级法院在类似案件的审判具有约束力。

　　还有一个关键的问题，就是判决意见的全面披露。

有关判例一般会提供三种意见：

第一是法官判决中的“主流判决意见”，即多数派法官的意见。

第二是部分法官的并存意见，提出并存意见的法官虽然赞成多数派法官的判决意见，但是提出不同的推论或理由。

因此可见，即使全体法官都同意判决结果，不同法官对问题的解释或推理也会有所不同。

第三是部分法官的反对意见。

这种判决的形式是判例法的精髓之处。

　　值得注意的是，法官虽然超越党派，独立审判，但其个人的政治思想、立场见解均会影响其个人对判决的结果。

诚如有学者指出，美国联邦最高法院的大法官均有其政治成见，总统提名也总要考虑其政治立场。

[19]另外，虽然判例法具有法官创制法律和遵循先例的特色，但是，判例法国家已经逐步出现成文法，并且强调在成文法与判例法发生冲突时，一般以成文法优先，以体现对立法机关的尊重。

[20]不管是普通法制度或大陆法制度，大多奉行议会至上的原则，民选立法议会享有最高权力。

[21]

　　英美判例法的发展到今天，固然与其本身的法律文化发展密不可分，但是，更为主要的是对法官的挑选，以及法官的独立性、法官对先例的忠诚和法官对法律崇高精神的追求等。

　　在普通法国家，法官是从具有丰富实践经验的律师中通过竞争方法挑选的，[22]因此，他们对法律的理解和运用能力一般是值得信赖的。

相对而言，中国司法机构的来源较单一，选拔和考核的方法也相对简单，尤其缺乏一支高素质的涉外专业法官。

[23]这说明中国的法官尚存较大的提升空间。

　　由于法官本身的素质，以及他们对法律的创制和解释权，普通法国家的人们对法官的信赖程度要超过对法学教授的信赖程度。

相反，在大陆法系国家，由于法学教授的学理解释在立法过程中扮演的重要角色，而法官角色仅是执行法律，人们对法学教授的尊敬要比对法官的多。

在中国，由于“文化大革命”的冲击，法院的功能完全丧失；虽然在改革开放过程中法院的威信逐步建立，但是，人们至今未能建立起对法官的足够信赖。

但是，随着我国对法官队伍的重新构建和完善，对法官的信赖以及法官在审判中发挥执行法律功效是会提高的。

况且，中国现有的架构已经为法官有限度的解释法律提供了平台。

从最近最高人民法院的一系列司法解释的积极出台情况看，其试图在法律解释方面发挥重要作用是不容忽视的。

[24]

　　英美国家的法官一般为“终身制”，在高等法院的法官更是如此。

以香港为例，其法官的任期是受到保障的，可以一直任职至退休为止。

[25]香港司法人员的任命方式和任期保障对确保司法独立提供了基础。

[26]在香港，法官在审理案件时不受任何方面的干涉、管束，特别是比受任何行政部门或个人的干涉，即使是上级法院也不能任意过问下级法院的审判，而只能根据诉讼程序，当案件上诉到上级法院的时候，才有权对该案发表意见，作出新的判决。

相反，内地主张法院独立审判，但没有实行严格意义上的司法独立制度。

法官在审理案件时也不能真正独立。

这主要表现在三个方面：

一是党员法官必须服从党的领导，服从党的组织纪律；二是法官一般情况下不能独立审理案件，而必须组成合议庭共同审理案件；三是合议庭在一定情况下必须服从法院内部的审判委员会的领导和决定。

因此，尽管法律规定法官在审理案件过程中不受其它组织、个人和团体的“非法”干扰，但是他们却