国家统一法律职业资格考试之司法考试四及答案728文档格式.docx
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严甲的诉讼请求是否合理?
医疗费可以支持，耽误的营业收入和精神损害赔偿不予支持。
《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条规定：
因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。
对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。
第2条规定：
被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。
医疗费属于直接损失，要求是合理的；
耽误的营业收入属于间接损失，和精神损害赔偿按照我国目前规定不予支持。
第5题：
一审法院的审理有无不当之处?
一审法院不应调解，不应适用简易程序。
《刑事诉讼法解释》第203条规定：
对于刑事诉讼法第一百七十条第（三）项规定的案件，不适用调解。
第219条规定：
告诉才处理的案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件，人民法院可以适用简易程序。
但刑事诉讼法第一百七十条第（三）项规定的案件除外。
第6题：
周乙的父母能否代为赔偿?
周乙的父母可以代为赔偿。
《刑事诉讼法解释》第87条规定：
附带民事诉讼的成年被告人，应当承担赔偿责任的，如果其亲属自愿代为承担，应当准许。
第7题：
严甲在本案审结后，能否以周丙为被告提起自诉?
为什么?
不可以，其明知周丙亦为侵害人，在提起自诉时没有提起，视为放弃对侵害人的权利。
《刑事诉讼法解释》第193条规定：
自诉人明知有其他共同侵害人，但只对部分侵害人提起自诉的，人民法院应当受理，并视为自诉人对其他侵害人放弃告诉权利。
判决宣告后自诉人又对其他共同侵害人就同一事实提起自诉的，人民法院不再受理。
共同被害人中只有部分人告诉的，人民法院应当通知其他被害人参加诉讼。
被通知人接到通知后表示不参加诉讼或者不出庭的，即视为放弃告诉权利。
第一审宣判后，被通知人就同一事实又提起自诉的，人民法院不予受理。
但当事人另行提起民事诉讼的，不受本解释限制。
永固建材有限公司是一家国有企业，为国家授权投资的机构出资设立的国有独资公司。
公司没有设立股东会，由董事会行使股东会的部分职权。
董事会成员有5人，全部是国家投资的机构任命的干部，无一职工代表，董事长索相私下还兼任另一有限责任公司（从事图书发行事业）的负责人。
该企业于2000年12月设立一子公司，该子公司在重庆，为一有限责任公司。
企业对此子公司投资1000万元，该子公司自有资产2000万元，加上公司投资全部资产为3000万元。
在某一大型投资活动中，该子公司投入资金2000万元，再加上从银行的贷款1000万元，由于投资决策失误，最终血本无回，全部亏损3000万元。
后来在上级机关的调查中发现董事长索相曾经自己购进一批进口建材，并就这批货与仁达学校签订买卖合同，索相获利近10万元。
第8题：
该国有独资公司董事会的组成在哪些方面违反了《公司法》的规定?
并简要说明理由。
该国有独资公司董事会的组成，直接违反了我国《公司法》的有关规定。
根据《公司法》的规定，国有独资公司董事会成员中应当有公司职工代表。
董事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。
而该公司董事会无一名职工代表，是不符合法律规定的。
《公司法》规定，国有独资公司的董事长、副董事长、董事、经理，未经国家授权投资的机构或者国家授权的部门同意，不得兼任其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经营组织的负责人。
该公司董事长索相的行为也是违反法律规定的。
《公司法》第68条：
国有独资公司设立董事会，依照本法第46、66条规定行使职权。
董事会每届任期为3年。
公司董事会成员为3人至9人，由国家授权投资的机构或者国家授权的部门按照董事会的任期委派或者更换。
董事会成员中应当有公司职工代表。
董事会设董事长1人，可以视需要设副董事长。
董事长、副董事长，由国家授权投资的机构或者国家授权的部门从董事会成员中指定。
董事长为公司的法定代表人。
第70条规定，国有独资公司的董事长、副董事长、董事、经理，未经国家授权投资的机构或者国家授权的部门同意，不得兼任其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经营组织的负责人。
第9题：
该国有独资公司是否应对重庆子公司的全部债务承担连带责任?
该国有独资公司不应对重庆子公司的债务承担连带责任，而是仅以其1000万元的出资额为限承担有限责任。
因为根据我国《公司法》的规定，公司可以设立子公司，子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。
本题中该国有独资公司与重庆子公司是两个相互独立的法人，子公司应以其全部资产对其债务负责，该国有独资公司则以其对子公司的投资额为限承担责任。
《公司法》第13条规定，公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。
公司可以设立子公司，子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。
请注意分公司与子公司的区别和联系。
第10题：
索相买卖进口建材的行为是否合法?
应当如何处理?
索相的行为不合法，违反了竞业禁止义务，所得收入应当归公司所有。
《公司法》第61条规定，董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。
从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。
董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。
题中，索相作为公司董事长，自己从事与任职公司同类的营业，违反了竞业禁止义务。
所得收入应当归公司所有。
第11题：
索相与仁达学校的合同是否有效?
该合同应当有效。
公司法对这样的合同的效力没有规定，但根据民法原理，应当保护善意第三人，该合同应当成立有效。
参见《民法通则》第55条，民事法律行为应当具备下列条件：
①行为人具有相应的民事行为能力；
②意思表示真实；
③不违反法律或者社会公共利益。
《合同法》第8条规定，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。
当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效。
第52条规定，有下列情形之一的，合同无效：
①一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
②恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
③以合法形式掩盖非法目的；
④损害社会公共利益；
⑤违反法律、行政法规的强制性规定。
[案情]甲地的甲工厂与乙地的乙公司签订了一份租赁合同，合同约定租期3个月，合同约定履行地在丁地。
甲工厂依约将租赁物交给乙公司在丙地使用。
乙公司在租赁期第2个月付清租金款项。
付款期限届满，乙公司拖欠租金。
甲工厂多次找乙公司请求其支付租金，并赔偿损失，但乙公司认为甲工厂提供的租赁物不合格，坚持不付租金。
双方遂起纠纷。
问题：
第12题：
甲公司如果起诉，其应当向哪个（些）地方的法院起诉?
应当向乙地或丁地法院起诉。
因为合同纠纷案件可由被告住所地、合同履行地人民法院管辖，而乙地正是被告住所地；
合同约定的履行地为丁地，租赁物使用地为丙地，但在租赁合同中以当事人的约定确定合同履行地，因此丁地作为合同履行地，丁地人民法院有管辖权。
《民事诉讼法》第24条：
因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。
《民诉意见》第21条：
财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。
第13题：
假设甲公司向乙地法院起诉后，乙公司决定提起反诉，反诉应当在何时提出?
向哪个法院提出?
乙公司的反诉应当在举证期限内提出，而且只能向受理本诉的乙地法院提出。
《民诉证据规定》第34条：
“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。
对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。
但对方当事人同意质证的除外。
当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。
” 而且，既然是提起反诉，当然应当向受理本诉的乙地法院提起。
乙地法院基于牵连管辖取得管辖权。
第14题：
假设后来双方经协商达成书面仲裁协议，双方在纠纷发生后达成的书面仲裁协议是否成立?
成立。
因为仲裁协议在形式上只要求是书面的，至于在纠纷发生之前达成仲裁协议，还是纠纷之后达成仲裁协议，均是有效的。
《仲裁法》第16条第1款规定：
“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。
”因此，双方当事人在纠纷发生后达成的书面仲裁协议成立。
第15题：
达成3项中的协议后，甲工厂向协议中约定的仲裁委员会申请仲裁，乙公司则去合同履行地人民法院提起诉讼。
本案中谁应受理此案?
仲裁委员会应当受理本案。
因为本案中作为合同纠纷，双方当事人约定仲裁以后，人民法院就不应当受理本案。
本案应由仲裁委员会受理。
因为《仲裁法》第5条规定：
“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。
”本案中双方已达成仲裁协议，人民法院不应受理。
第16题：
假设仲裁庭作出了裁决，甲公司申请强制执行，乙公司申请撤销仲裁裁决，那么法院应当如何处理?
受理强制执行申请的法院应当裁定中止执行。
《仲裁法》第64条：
“一方当事人申请执行裁决，另一方当事人申请撤销裁决的，人民法院应当裁定中止执行。
人民法院裁定撤销裁决的，应当裁定终结执行。
撤销裁决的申请被裁定驳回的，人民法院应当裁定恢复执行。
力乾电子有限责任公司在日光灯管、照明器械及装置、电饭煲、个人电风扇、消毒碗柜等相同类别商品上申请了注册商标"
泰丰"
，该商标的有效期至2002年6月2日。
2000年8月，力乾公司与广采公司签订了注册商标排他使用许可合同，许可广采公司在其生产的燃气灶、燃气热水器上使用"
商标；
广采公司每年向力乾公司支付商标使用费10万元。
2001年1月，工商部门查处了该合同，并对力乾公司给予了罚款。
2003年2月，由于未按期向商标局申请续展，"
商标被依法注销。
2004年8月30日，煌润电器公司在相同类别的商品上申请注册"
商标并被核准。
2005年1月，煌润公司市场调查人员发现，力乾公司从未停止过在其生产的同类商品上使用"
注册商标标识。
第17题：
力乾公司与广采公司签订商标使用许可合同是否有效?
合同无效。
商标权人许可他人使用注册商标，是使用注册商标的一种方式，但是商标权人应当在核准使用的商品类别上使用注册商标。
力乾公司与广采公司签订的商标使用许可合同，许可将注册商标用于未经核准的商品类别，违反了《商标法》对注册商标合法使用的规定，因此合同无效。
第18题：
力乾公司应当在哪一期间内申请续展注册?
2001年12月2日至2002年12月2日。
根据《商标法》第38条第1款的规定，商标权人应当在注册商标有效期满前6个月内申请续展注册；
在此期间内未能提出申请的，可以给予6个月的宽限期。
第19题：
力乾公司在2003年2月至2004年8月30日之间使用"
商标的行为应如何认定？
冒充注册商标行为。
注册商标失效后，仍作为注册商标使用，应当视为冒充注册商标行为。
第20题：
2004年8月30日之后，力乾公司使用"
商标的行为应如何认定?
侵犯注册商标专用权行为。
根据《商标法》第46条规定，注册商标期满不再续展被注销1年后，商标局可以核准与该商标相同的商标注册申请。
因此，"
商标被煌润依法注册后，煌润公司享有商标专用权，力乾公司未经权利人许可擅自使用，侵犯了他人的注册商标专用权。
2001年8月，王华因生意需要向赵明借款5万元，约定一年后归还。
债务到期后，赵明多次向王华催还，但王华因生意亏本无力归还，只好拖延搪塞，赵明极为恼火。
2002年10月14日，赵明再次向王华索债未果，便带人将王华的全部高档电器搬走，王华未加阻拦。
同年11月15日，王华带某市合作区公安局一民警来到赵明位于某市前卫区的家中，将赵明拘留。
11月16日，合作区公安分局以赵明实施抢夺行为为由正式将赵明拘留。
赵明不服拘留，于11月19日向市公安局申请复议，市公安局复议裁决维持合作区公安分局的拘留决定。
赵明仍不服，于2002年12月21日向前卫区人民法院起诉，要求撤销合作区公安分局的拘留决定。
前卫区人民法院经审查后受理了此案，并于12月30日将起诉状副本送达了合作区公安分局，要求被告于2003年1月14日以前提出答辩状。
2003年1月10日，合作区公安分局两位领导来到赵明家中，就实施拘留不当一事向赵明表示道歉，并同意赔偿经济损失1万元。
赵明对合作区公安分局表示谅解，申请撤回起诉。
第21题：
前卫区人民法院对此案有无管辖权?
赵明能否向合作区人民法院起诉?
前卫区人民法院对此案有管辖权，赵明也可以向合作区人民法院起诉。
因为《行政诉讼法》第18条规定：
对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。
根据《行诉解释》第9条的规定，这里的"
原告所在地"
包括原告的住所地、经常居住地和被限制人身自由所在地。
前卫区是原告赵明的住所地，合作区既是被告合作区公安分局所在地，又是赵明被限制人身自由地。
因此前卫区人民法院和合作区人民法院对本案均有管辖权。
第22题：
赵明能否在对合作区公安分局提起行政诉讼的同时提起行政赔偿诉讼?
如果能，是否必须在起诉时一并提出?
根据《行诉解释》的规定，赵明既可以在提起行政诉讼的同时一并提起行政赔偿诉讼，也可以在诉讼过程中提起行政赔偿诉讼。
第23题：
如果本案进入审理阶段，合作区公安分局所作拘留决定是否合法的举证责任应由谁来承担?
该拘留决定的合法性应由合作区公安分局证明。
因为《行政诉讼法》第32条规定：
被告对作出的具体行行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。
第24题：
法院应对此案作出何种判决?
前卫区人民法院应作出撤销合作区公安分局对赵明所实施的拘留决定的判决。
本案中，赵明没有违反《治安管理处罚条例》的行为，赵明与王华之间的纠纷属于民事纠纷性质，合作区公安分局对赵明作出拘留处罚属于超越职权的行为，根据《行政诉讼法》第54条的规定，前卫区人民．法院应作出撤销判决。
第25题：
如果赵明单独就损害赔偿提出要求，前卫区人民法院应否受理?
如果赵明早独就损害赔偿提出请求，前卫区人民法院不应受理。
根据《行政诉讼法》第67条的规定，单独就损害赔偿提出请求的，应该先由行政机关解决。
对行政机关的处理不服的，可以向人民法院起诉。
所以如果赵明单独就损害赔偿提出请求，应先由合作区公安分局解决。
第26题：
前卫区人民法院要求合作区公安分局于2003年1月14日以前提交答辩状是否合法?
不正确。
根据《行政诉讼法》第43条的规定，被告合作区公安分局应当在收到起诉状副本之日起十日内向前卫区人民法院提出答辩状，而不是前卫区人民法院要求的十五日。
第27题：
前卫区人民法院对赵明的撤诉申请是否应准许?
法院应准许赵明撤诉。
赵明撤诉系出于自愿，是基于合作区公安分局改变其违法的具体行政行为的情形，没有违背社会公共利益和他人的合法权益，因此前卫区人民法院应当裁定准许赵明撤回起诉。
第28题：
设前卫区人民法院裁定准许赵明撤诉，赵明反悔，又向前卫区人民法院起诉，前卫区人民法院应否受理?
根据《行诉解释》第44条的规定，前卫区人民法院裁定准许赵明撤诉后，原告赵明又起诉的，前卫区人民法院不予受理。
分析题
第29题：
2005年5月6日国有企业Z市糖厂由于经营管理不善，不能清偿到期债务，糖厂厂长决定向本企业所在区的人民法院申请宣告破产。
法院在征得其上级主管部门同意并受理后，决定由糖厂厂长召集并主持债权人会议，该企业的最大债权人是L市的捷讯公司，法院指定有财产担保未放弃优先受偿权的债权人潘某担任债权人会议主席，并裁定糖厂所有的债务保证人均为债权人会议成员，享有表决权。
后经占无财产担保债权总额20%以上的债权人请求，法院召开了第二次债权人会议。
此后经过一段时间的审理，法院作出裁定宣告该国有企业破产，破产企业由其上级主管部门接管并进行清算。
[问题]
该国有企业破产过程中，有哪些违法之处?
该国企破产程序中有以下违法之处：
（1）厂长自行申请企业破产不合法。
根据《企业破产法（试行）》第8条第1款规定：
“债务人经其上级主管部门同意后，可以申请宣告破产。
”所以本案中，作为国有企业的糖厂要申请宣告企业破产，应先经其上级主管部门同意，才可以申请宣告破产，而不应自行向法院提出申请。
（2）由糖厂厂长召集并主持债权人会议不合法。
根据《企业破产法（试行）》第14条规定：
“第一次债权人会议由人民法院召集，应当在债权申报期限届满后15日内召开。
以后的债权人会议在人民法院或者会议主席认为必要时召开，也可以在清算组或者占无财产担保债权总额的1/4以上的债权人要求时召开。
”所以，本案中由破产企业厂长主持、召集债权人会议是不合法的，法院应占无财产担保债权总额的1/5以上的债权人要求召开债权人会议，也于法不符。
（3）由潘某担任债权人会议主席不合法。
根据《企业破产法（试行）》第13条第2款的规定：
“债权人会议主席由人民法院从有表决权的债权人中指定。
”而本案中，作为债权人会议主席的潘某是有财产担保而又未放弃优先受偿权的债权人，在会议中是没有表决权的，所以也就不能成为债权人会议主席。
（4）所有的保证人均为债权人会议成员，享有表决权不合法。
依《企业破产法（试行）》第13条第1款之规定，债务人的保证人在代替债务人清偿债务后可以作为债权人，享有表决权。
所以本案中，不区分各个保证人的情况，统统作为债权人会议成员并享有表决权，是欠妥当的。
（5）法院召开第二次债权会议的程序不合法。
（6）由破产企业上级主管部门主持清算活动不合法。
根据《企业破产法（试行）》第24条第1款规定：
“人民法院应当自宣告企业破产之日起15日内成立清算组，接管破产企业。
”而本案中，破产企业由其上级主管部门接管并进行清算活动，是不合法的。
清算组成员应由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。
清算组对人民法院负责并且报告工作。
破产法兼具实体法与程序法双重特征，应注意复习其程序规定。
通过本题作答，考生应对破产程序有一个基本的印象：
国有企业申请宣告破产，应首先经其上级主管部门同意，之后向有管辖权的人民法院提出申请。
法院受理后，依法发出公告，通知债权人申报债权，由全体债权人组成债权人会议，并由债务人的上级主管部门提出对该企业进行整顿的申请。
整顿如期完成，破产程序终止；
整顿不成功，则由法院宣告企业破产，组成清算组，对破产企业的财产、债权进行清理，按破产清偿顺序对有关债权人进行清偿，结束破产程序。
法律文书题
第30题：
[案情]凌某，男，34岁，系甲市乙县丙乡武装部长。
凌某性情刁蛮。
其妻史某32岁，系该乡政府会计，她难以忍受凌某的坏脾气，屡次提出离婚，均遭凌某殴打、责骂。
史某不敢再提离婚，却与无固定职业、以做小生意为生的宋某勾搭成奸。
一次，宋某希望史某帮忙筹一笔钱做化肥生意，史某便挪用公款给宋某。
后来，乡政府发现了史某挪用公款一事，因此对她进行审查。
在凌某的，追问下，史某在解释挪用公款的用途时，被迫讲出了与宋某通奸的事实。
凌某大怒，决心杀死史某和宋某。
凌某利用职务方便，偷出民兵训练用的步枪一支，子弹一百发，回家后，先是对史某进行毒打。
史某大声哭喊，邻居前来劝阻。
凌某端起枪对邻居说：
“你们别管闲事，我今天就是要打死她!
她和姓宋的给我戴绿帽子，一个也跑不了!
你们谁管闲事，我就杀了谁!
”邻居们不敢再劝。
有人怕出人命，就去向派出所报告。
凌某将史某毒打后，朝她开枪射击。
打中了她的双腿和腹部，致命的一枪打在头部。
邻居听到枪声，有人去派出所报案，有人给宋某送信，让他快跑。
但是当先前接到“凌某毒打其妻史某，并持有步枪，可能杀人”报告的派出所干警赶到现场时，史某已被枪杀。
有群众反映，凌某骑着摩托车，背着枪，往宋某家去了。
干警们立即驱车追赶凌某。
当凌某来到宋某家时，宋某已得到他要来行凶的消息，正准备外出躲避。
凌、宋两人相遇，发生激烈搏斗，凌某踢断了宋某三根肋骨。
正在这时，干警们来到宋某家。
凌某来不及杀死宋某，抓起枪就逃跑，干警们遂在后紧追。
凌某跳进路边一辆卡车，用枪逼住司机何某，令其立即开车。
何某被逼开车向邻县驶去。
干警们驱车追赶的同时与邻县有关部门联系，邻县的公安干警和武装警察立即出动，在半路阻截。
凌某行到半路，见前面有武警阻截，便将何某作为人质，要求干警放他过去。
武警喝令其放下枪投降。
凌某开枪向武警射击，武警被迫还击，击中何某大腿，何某丧失了驾车能力。
凌某打昏何某，
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