国家统一法律职业资格考试之司法考试四及答案111.docx

国家统一法律职业资格考试之司法考试四及答案111.docx

《国家统一法律职业资格考试之司法考试四及答案111.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《国家统一法律职业资格考试之司法考试四及答案111.docx（14页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

国家统一法律职业资格考试之司法考试四及答案111

国家统一法律职业资格考试之司法考试（四）及答案111

简析题

某年1月，甲市北方文化艺术中心与乙市江南音像出版公司在丙市签订合同，双方商定联合制作以歌颂残疾人自强不息为主题的60分钟歌曲录音磁带一盘，由北方文化艺术中心收集曲目、进行必要的艺术处理，并解决有关版权问题，由江南音像出版公司制作发行。

后北方文化艺术中心收集歌曲12首，在本单位进行艺术处理并制成母带。

江南音像出版公司因设备发生故障，便请丁市文化馆协助，江南音像出版公司黄伟等人去丁市文化馆利用其设备制作磁带，文化馆还派职工李荣国等人参与制作工作，事后，江南音像出版公司付给丁市文化馆2万元设备磨损和劳务费。

该盘磁带取名为"强者之歌"，在戊市、己市发行销售。

此后，白云乐队认为"强者之歌"中的第2、3两首歌曲版权应归其所有，红土地出版社认为"强者之歌"中的第5、6、7三首歌曲版权应归其所有，两单位发现"强者之歌"署名单位为北方文化艺术中心和江南音像出版公司，提出交涉，未能解决争议，便提起诉讼。

  一审法院将白云乐队和红土地出版社列为原告，将北方文化艺术中心和江南音像出版公司列为被告，经过审理，判决确认被告行为构成侵权。

法院于4月15日将判决书送达双方当事人。

此后连降暴雨，交通不便，直到5月2日两被告才以"事先曾与白云乐队和红土地出版社打过招呼"为由，不服判决，到邮电局向法院寄发了上诉状。

  本案经第二审法院调解，双方达成协议，被告当即按协议对原告进行了赔偿，并口头表示道歉。

法院在此情况下制作了调解书，法院送达调解书时，原告对调解书中的措辞提出异议，拒绝在送达回''证止签字。

在此种情况下，法院采取了留置送达的方式。

事后，双方当事人未再提出任何意见，法院就此结案。

请问

第1题：

1如果合同约定，合伙企业在超过约定的交货期50天仍不能履行合同时，×公司享有解除权，后合伙企业超过50天不能交货，×公司行使合同解除权。

则×公司能向合伙企业主张哪些权利______×公司最多能从合伙企业要回多少款项______

参考答案：

1×公司有主张赔偿损失的权利，而没有主张违约金与定金罚则请求权。

最多能要回2+2=4万元。

详细解答：

《合同法》第93条"当事人协商一致，可以解除合同。

  当事人可以约定一方解除合同的条件。

解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。

"  第97条"合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

"  依此，合同双方可以约定单方享有解除权的条件，在×公司行使解除权以后，合同解除，尚未履行的不再履行，但由于合同被解除，而不能适用定金和违约金条款，当事人可以要求赔偿损失，并可以要求返还定金，即可以要回2（损失）+2（定金原数额）=4万元。

第2题：

什么地方的法院对本案具有管辖权______为什么______

参考答案：

甲市、乙市、丁市、戊市、己市法院有管辖权。

因为本案属于因侵权行为引起的诉讼，根据我国《民事诉讼法》第29条，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。

详细解答：

管辖权是民事诉讼法中的重点，对此一定要熟悉法条的规定。

管辖分为地域管辖和级别管辖，另外还有移送管辖和指定管辖。

《民事诉讼法》第二章专门规定了这个问题，《民诉意见》对管辖也作为一个问题作了专门的规定。

本题主要考查地域管辖问题。

地域管辖分为一般地域管辖、特殊地域管辖和专属管辖。

地域管辖中确定被诉争议的性质是确定管辖法院的一个重要问题。

  本题的争议是侵权纠纷，《民事诉讼法》第29条"因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。

"依照该条的规定，本案应当由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖，本案的被告所在地有甲地和乙地，这两个法院无疑是有管辖权的。

因为是因侵权行为提起的诉讼，除了被告所在地法院有管辖权外，侵权行为地也有管辖权。

根据《民诉意见》第28条规定"民事诉讼法第二十九条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。

"侵权行为地包括侵权行为实施地、侵权结果发生地，在本题中侵权行为实施地是丁地，侵权结果发生地是戊市和己市。

因此，依照规定，丁地、戊市和己市也是有管辖权的。

  综上，甲地、乙地、丁地、戊地和己地人民法院对于该案有管辖权。

  丙地是北方文化艺术中心和江南音像出版公司签订合作合同的合同签订地，依照民事诉讼法的规定，如果北方文化艺术中心和江南音像出版公司因该合同发生纠纷，合同签订地人民法院将享有管辖权。

而在相对独立的对第三人的侵权行为引起的诉讼中其没有理由享有管辖权。

第3题：

如果本案一审判决作出后，江南音像出版公司一家提出上诉，理由是事先有合同的约定，版权问题由北方文化艺术中心负责解决，故构成侵权，应由北方文化艺术中心进行赔偿和道歉，在这种情况下，二审当事人如何列明______

参考答案：

上诉人江南音像出版公司；被上诉人北京文化艺术中心；原审原告白云乐队、红土地出版社。

详细解答：

依照前引法条的规定和分析，标的是共同的共同诉讼是必要共同诉讼。

本题中，两原告虽然起诉要求分别保护他们的著作权，对于原告，诉讼标的是同一种类的；但是对于被告来说，因为他们是共同侵权行为，每一个原告起诉的诉讼标的都是共同的，因此，本案对于被告是必要共同诉讼。

《民诉意见》第177条"必要共同诉讼人中的一人或者部分人提出上诉的，按下列情况处理  1.该上诉是对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明；  2.该上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明；  3.该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的，未提出上诉的其他当事人均为被上诉人。

"题中，必要共同诉讼的一方仅对于共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益，那么未上诉的同一方当事人即北京文化艺术中心为被上诉人，而对方当事人依原审诉讼地位列明即白云乐队和红土地出版社列为原审原告。

第4题：

如果第二审程序中，江南音像出版公司提出反诉，第二审法院在程序上应如何处理______

参考答案：

第二审法院可以进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。

详细解答：

《民诉意见》第184条"在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原告被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。

"依此，二审法院可以根据当事人自愿原则对原审被告的反诉进行调解，调解不成的告知当事人另行起诉。

第5题：

如果本案几家法院都具有管辖权，原告向其中一家有管辖权的法院起诉，立案受理后，被告要求将此案移送给另一家有管辖权的法院，先立案的法院是否有权按被告的要求移送______为什么______

参考答案：

无权移送。

因为根据我国《民事诉讼法》第36条，先立案的法院移送管辖必须以本法院无管辖权为前提。

详细解答：

移送管辖是指先立案的人民法院认为自己没有管辖权而将案件移送给有管辖权的法院的民事诉讼行为。

《民事诉讼法》第36条"人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。

受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。

"可见，移送管辖的前提是立案法院认为自己没有管辖权；而且移送管辖是人民法院的职权活动，并不因当事人的请求而进行。

所以说，先立案的有管辖权的法院不能根据被告的要求将案件移送给其他的法院。

第6题：

丁市文化馆李荣国应当作为何种诉讼参与人______为什么______

参考答案：

丁市文化馆李荣国可以作为证人。

因为李荣国与本案无法律上的利害关系，但了解案情。

详细解答：

首先明确丁市文化馆的李荣国只是根据文化馆的指派为磁带的制作提供了劳务，而磁带制作者也对其劳务支付了劳务报酬，他对于磁带并不享有著作权。

因此，他与本案没有法律上的利害关系，不会成为被告、原告或第三人。

但是依照《民事诉讼法》第70条规定"凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。

有关单位的负责人应当支持证人作证。

证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。

不能正确表达意志的人，不能作证。

"李荣国是知道案件情况的个人，其在必要的时候有义务出庭作证，他的诉讼地位是证人。

第7题：

白云乐队和红土地出版社可否分别单独起诉______为什么______

参考答案：

可以分别起诉。

因为白云乐队和红土地出版社是普通的、非必要的共同原告，二者的诉讼请求属可分之诉。

详细解答：

《民事诉讼法》第53条"当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。

  共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力；对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。

"其中，若诉讼标的是共同的，该共同诉讼是必要共同诉讼；若诉讼标的是同一种类的，他们起诉要求分别保护他们受侵犯的著作权，所以对于原告来说，该共同诉讼是普通共同诉讼。

本题中，白云乐队和红土地出版社作为原告，他们的著作权分别受到了侵犯，他们的诉讼标的只是同一种类的，而不是共同的，因此，该诉讼只是普通共同诉讼，两原告是普通共同诉讼的共同原告，他们本来实质就是两个诉讼，因而当然可以分别起诉。

第8题：

如果在一审判决作出后的上诉期间内，被告声明要上诉，但并未实际提出上诉，在此情况下，有转移、销售库存"强者之歌"磁带的行为，是否可以由法院采取财产保全措施______

参考答案：

人民法院可以采取财产保全措施；应由第一审法院采取。

详细解答：

《民事诉讼法》第92条"人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。

  人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。

  人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。

"根据这样的规定，被告在上诉期间有转移、销售磁带的行为，使判决不能执行或难以执行的，人民法院可以依原告的申请或依职权裁定采取财产保全措施。

  《民诉意见》第103条"对当事人不服一审判决提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取财产保全措施的，由第一审人民法院依当事人申请或依职权采取。

第一审人民法院制作的财产保全的裁定，应及时报送第二审人民法院。

"因此，本案中的情形应当由一审人民法院采取财产保全措施。

马某（19岁）和李某（17岁）两人是同班同学，二人都不好好学习。

一日，马某发现学校附近有一个建筑工地里堆放着许多电缆，且看管不严，便打起了偷电缆卖钱的主意。

马某将此想法与李某商量，二人一拍即合。

为保证偷得电缆后顺利脱手，二人在行动之前专门去一个五金商店打听是否收购电缆。

五金店老板许某一看二人神情，便已心领神会，但故意不动声色，只装作不知情。

在经过一番讨价还价之后，双方谈妥了收购价格。

因见马某和李某年少鲁莽，二人离开时，许某特意叮嘱，晚上12点之后才能送货过来。

马某和李某当天晚上就开始了行动，因恐人少行动太慢，马某又叫上了表弟夏某（15岁）帮忙望风。

三人偷得电缆后，在送往五金店的途中被几名巡逻的警察发现。

警察偷偷跟踪至五金店外