论城市房屋拆迁中对违章建筑的界定与处置如皋市政府法制办 何福平詹文天Word文档格式.docx
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笔者以为，“由于人们在认识能力、认识水平上的差别，也由于人们利益与动机的差别，因此会对同一法律规定有不同的理解，特别是对法律规定中的一些专门术语有不同的理解”[5]，引发纠纷的根源正在于人们对违章建筑这一术语的不同理解上，因此要从根本解决拆迁中的这一矛盾，就必须正确理解拆迁条例中所规定的“拆除违章建筑不予补偿”的涵义。
一、拆除违章建筑不予补偿涵义辨析
要正确理解《拆迁条例》中拆除违章建筑不予补偿的涵义，首先必须理解违章建筑的涵义。
（一）《拆迁条例》中违章建筑的涵义
目前对违章建筑涵义的理解上，学界主要有以下几种解释：
第一种观点认为：
违章建筑是指在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证的规定建设，严重影响城市规划的建筑[6]。
第二种观点认为：
违章建筑是指违反各种制度规定的建筑物，它不仅包括违反法律法规的规定所建造的建筑物，还包括违反除法律法规之外的行政规章和各种制度之规定所建造的建筑物。
狭义的讲是指违反国家关于建设管理的各项法律规定而修建的建筑物[7]。
第三种观点认为：
违章建筑是指违反《土地管理法》、《城市规划法》、《村庄和集镇规划建设管理条例》等相关法律法规的规定动工建造的房屋及设施[8]。
然而稍加分析，就可以看出上述三种观点均有不妥之处：
第一种观点将未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证的规定建设，但非严重影响城市规划的建筑排除在违章建筑之外显然不妥。
第二种观点中将违反各项制度所建造的建筑物纳入违章建筑的范畴，是用社会上对违章建筑的认识来定义法律概念，是社会理念替代法律概念的表现，是没有理论支撑的；
其狭义的定义又将违反《村庄和集镇规划建设管理条例》等行政法规而修建的建筑物排除在违章建筑外，亦属不妥，故第二种观点的（广义）定义过于宽泛，其狭义上定义又过于窄小。
第三种观点采用了列举加概括的方法来定义，但“等相关法律法规”中是否包括地方法规，从一般意义上理解应当包括地方法规，但为何又将地方规章排除在外?
作者未能说明，故此观点是一种易引起争议的观点。
笔者以为，要理解《拆迁条例》中的违章建筑一词的涵义，当从国务院及其前身政务院所发布的行政法规、决议等文件中去寻找答案，其关键是找出违章建筑的涵义。
“违章建筑”作为一种法律术语何时出现，难以考证。
根据笔者所查到的资料，“违章建筑”一词出现在国务院的文件中是1980年的事，在当年4月国务院《批准中央气象局关于保护气象台站观测环境的通知》中明确：
“凡事先未征得气象部门同意，在气象台站附近进行建设而造成观测环境破坏的，应按违章建筑处理，情节严重者应追究责任，严肃处理。
”其后不久，在1981年8月国务院在《批转水利部、国家城市建设总局关于城市防洪问题的报告的通知》中指出：
“必须严格禁止填堵行洪河道，强占江河滩地进行违章建筑。
”但违章建筑的涵义，上述两通知并未明确。
“违章建筑”一词出现在国务院自身制定的行政法规中是1984年的事。
国务院于1984年1月颁布并施行的《城市规划条例》第五十条规定：
“城市规划主管部门对本行政区域内违反本条例的组织和个人，可以分别给予以下行政处罚：
（一）对违反本条例规定侵占土地的，应当责令其退出违章占用的土地，或者吊销其用地许可证，并可给予警告或者罚款。
（二）对违反本条例规定进行建设的，责令停止违章建设行为，吊销其建设许可证，或者责令其拆除违章的建筑物、构筑物，并可给予警告或者罚款。
”第五十一条又规定：
“当事人对城市规划主管部门给予的责令退出违章占地、拆除违章建筑物、吊销许可证和罚款的处罚决定不服，可以在收到决定书之日起十五日内，向人民法院起诉；
逾期不起诉又不履行的，由城市规划主管部门申请人民法院强制执行。
”从上述条文的内容来看，此处的违章行为既不是指违反规章制度的行为，也不是指违反法律、行政法规的行为，而是特指违反该条例的行为，即违反行政法规的行为。
违反该条例所建设的建筑物（为简明起见，本文除引用的法律原文外，以下将建筑物、构筑物简称为建筑物）就是违章建筑。
因《城市规划条例》公布施行时，全国人大及其常委会所制定的法律尚未就此作出规定，因此在确定违章建筑的涵义时，应当以《城市规划条例》所确定的涵义为准。
虽然当时已有部分地方法规或规章对违章建筑也作了一些规定，但就效力而言，应以行政法规为准。
此后国务院所颁布的一些行政法规中也涉及到了违章建筑，如1985年的《风景名胜区管理条例》、1989年的《石油、天然气管理保护条例》等。
因此，我们可得出这样一个结论，在《城市规划法》出台前，国务院行政法规中的违章建筑就是指违反行政法规的规定所建设的建筑物。
1990年实施的《城市规划法》第四十条规定：
“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；
影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。
”在这里首次出现违法建筑的概念。
1991年《拆迁条例》中并没有使用违法建筑而仍然使用的是违章建筑，这并不是立法上疏漏，而是违章行为可以指违反法律和违反行政法规的行为，同时为了强调在城市规划法实施前违反《城市规划条例》的违章建筑在城市拆迁中的地位，仍沿用违章建筑一词是有道理的，即这里的违章建筑既包括违反《城市规划条例》所建设的建筑物，也包括违反《城市规划法》所建设的建筑物。
由此，我们可以得出这样一个结论：
1991年《拆迁条例》中的违章建筑是指违反法律和行政法规的规定，所建造的建筑物。
2001年的《拆迁条例》中的违章建筑与1991年《拆迁条例》中的违章建筑相比，其概念并没有发生变化，只不过是其与此相关的法律和行政法规更加丰富，如《电力法》、《公路法》、《村庄和集镇规划建设管理条例》等。
考虑到《立法法》已正式确立了我国的法律表现形式，一些地方法规和规章也对违章建筑作了相应的规定，故法律意义上的违章建筑可作两种理解：
一是狭义上的违章建筑，即为违反法律、行政法规的规定，所建造的建筑物。
二是广义上的违章建筑，是指违反法律、法规和规章的规定，所建造的建筑物，这也就是我们通常所说的违法建筑的概念。
在这里要说明的是：
违章建筑是一个专有名词，有着特定的内涵，它不是违章与建筑两词的简单组合，不能完全根据违章的涵义来推断违章建筑的涵义。
其关键在于对违法建设行为，是应予以法律制裁的；
而违反规章制度建设的行为除造成某种特定的后果外，是不应当受到法律制裁的。
由于到目前为止，没有一部法律、法规、规章将违章建筑规定为违反规章制度建造的建筑物。
故此，认为违章建筑是违反规章制度建设的建筑物或认为违章建筑就是没有相关批准手续的建筑物的观点只能是一种社会理念，其作为法律概念不仅没有理论支撑的，而且也没有实证依据。
笔者之所以认为拆迁条例中所述的违章建筑是狭义上的违章建筑，除了上述论据外，还有下面两个重要理由：
第一，这一判定符合《行政许可法》规定的精神。
该法规定了法律可以设定行政许可；
尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可；
尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；
尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，省级政府规章可以设定临时性的行政许可。
而关于城市建设，《城市规划法》已设定了行政许可；
对于农村建设，《土地管理法》、《村庄和集镇规划建设管理条例》也设定了行政许可并规定了具体的程序，故地方法规及规章已无必要再就此事项设定行政许可，只能就实施行政许可作出细化的规定。
若当事人的建设行为不违反法律和行政法规的规定，而只是违反了地方法规及规章的，就不应当认定为违反法律和行政法规的行为，其建筑物也不应当认定为违章建筑。
第二，这一判定也符合依法行政的基本要求。
国务院在《全面推进依法行政实施纲要》中提出行政机关不仅要合法行政，还要合理行政。
由于建筑物的拆除不仅是当事人物质财富的损失，同时也在某种程度上减少了全社会的财富，其是否拆除与补偿多少涉及到当事人的根本利益。
在法律上未对违章建筑作出明确的界定前，行政机关不得作出对公民、法人或其他组织不利的解释，同时应当遵循公平、公正的原则，避免损害当事人的权益。
故此，对拆迁条例中违章建筑应作严格意义上理解，而不应作扩大的解释。
（二）拆除违章建筑不予补偿的涵义
在法律上直接规定在拆迁过程中对违章建筑不予补偿，是上世纪八十年代的事。
如1982年江苏省人大颁布的《江苏省城市建设用地管理和房屋拆迁安置试行办法》第十五条规定：
“拆除违章建筑和临时性建筑不予补偿。
”此后各地出台的拆迁管理办法中都有类似的规定。
笔者以为，此种规定是有其历史背景的。
一方面当时的拆迁主要是政府行为，而非市场行为，对房屋的拆迁和对违章建筑的拆除主体实质上一致的，政府作为房屋的拆迁人同时又是对违章建筑实施管理的行政机关，有权决定违章建筑的命运。
另一方面，在当时对违章建筑的处置没有补办手续一说，只有予以拆除。
这在《城市规划条例》中可以得到印证。
该条例规定对违反其规定进行建设的，对违章建筑的处置只有拆除，而无其他处置方法。
但2001年拆迁条例中的拆除违章建筑不予补偿的涵义已经发生了变化，其理由是两点：
第一，1990年的《城市规划法》第四十条对违章建筑的处置除规定了拆除外，还规定了两种处置方式即没收及限期改正。
即对违章建筑不再是一拆了事，而是分类处置。
在这一点上，《城市规划法》比之《城市规划条例》有了很大进步。
此后各地出台的办法中对限期改正进行了细化，限期改正实际上已成了补办手续的代名词。
如2005年10月25日公布的《西安市城市规划管理条例》第四十一条规定：
“未取得建设工程规划许可证进行建设，影响城市规划，尚可采取改正措施的，由规划行政主管部门责令停止施工，限期改正，补办手续，并按下列规定对建设单位或个人予以处罚：
……”第二，2001年《城市房屋拆迁管理条例》中对拆迁人有了新的规定，行政机关在一般情况下不再是拆迁人，而作为拆迁人的更多的是房地产开发商等企业，拆迁成为市场行为，拆迁人和被拆迁人是完全平等的主体。
作为民事关系一方，在拆迁双方达成一致意见之前，拆迁人是无权决定是否拆除被拆迁人的违章建筑的。
据此，笔者认为2001年的《拆迁条例》中“拆除违章建筑不予补偿”的涵义是：
在城市房屋拆迁过程中，拆除依法应当拆除的违反法律和行政法规而建设的建筑物和构筑物的，不予补偿。
由此，我们可以得出结论：
在城市房屋拆迁中对违章建筑进行处置时，并非全部拆除不予补偿，而是应当根据具体情况分门别类依法予以处理。
对依法应当拆除的，予以拆除并不予补偿；
对于拆迁公告前可以补办手续的违章建筑或手续不全的房屋等，则应查明事实，妥善处理，应予补偿的则予以补偿。
以下将对在拆迁中如何处置违章建筑进行探讨。
需要说明的是：
1.本文以下所提及的违章建筑若无特别说明，是指广义上的违章建筑，即违法建筑。
至于只是违反了规范性文件的规定，而不违反法律、法规、规章的建筑物，应为合法建筑并予以补偿，拆迁入或行政机关不应以其缺少规范性文件所规定的手续为由，拒绝补偿。
故此类建筑物不在本文以下的研究范围之中。
2.本文只涉及作为违章建筑业主的当事人，而不涉及违章建筑的施工方。
因为对施工方只存在依法处罚的问题，不存在补偿的问题，故其不在本文研究范围。
二、拆迁中对违章建筑的处置原则及若干问题
根据上述对拆迁条例中拆除违章建筑不予补偿涵义的辨析，我们就可以正确处理在城市房屋拆迁范围内的违章建筑问题了。
这里有三种情形必须排除在外：
第一，在拆迁公告之后所建设的建筑物等。
对此类建筑因其违反了拆迁条例等规定，应无条件拆除，不予补偿。
第二，行政执法机关已对违章建筑作出查处决定的。
对此类问题在拆迁过程中就应按查处的结论去处置，若行政执法机关已作出拆除决定，但未执行的，不予补偿；
如行政执法机关已作出没收决定的，但尚未没收的也不予补偿；
对行政机关责令改正，补办手续的，但当事人尚未补办的，应督促当事人补办手续，对当事人不愿补办手续的，可参照合法建筑适当补偿。
第三，拆迁人与被拆迁人已就违章建筑的补偿达成一致意见的，行政机关在拆迁裁决过程中不应以拆除违章建筑不予补偿为由，而否定拆迁双方已达成的拆迁安置补偿合同的效力。
在此种情形中若是国家建设项目或市政工程拆迁，则另当别论。
（一）拆迁中对违章建筑的处置原则
笔者以为，国家建设项目、市政工程等公益拆迁行政机关在作出房屋拆迁安置裁决时对违章建筑的处理应遵循以下原则。
1.实事求是的原则
这一原则也是《关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》所确立的原则，是解决拆迁范围内由于历史原因造成的手续不全房屋（包含违章建筑在内）的基本原则。
故此，行政机关在处置违章建筑时应当查明违章建筑形成的时间、原因、用途等因素，妥善处理。
2.合法行政、合理行政的原则
作为《全面推进依法行政实施纲要》所明确的依法行政的两项原则，应当贯穿于行政机关处理拆迁问题的始终。
由于最高人民法院《关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法院应否受理问题的批复》（法释（2005）9号）进一步明确了拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议，应当向行政机关申请裁决。
故此，行政机关更应遵循公平、公正的原则，要平等对待拆迁人与被拆迁入及相关当事人，不偏私、不歧视，针对违章建筑采取必要、适当的措施和手段。
3.宽严相济、充分保护被拆迁人合法权益的原则
由于形成违章建筑的原因比较复杂，且在实际生活中，违章建筑已成为一部分低收入家庭的主要收入来源，成为其维持基本生活的保障。
故此行政机关应当分门别类，宽严相济，针对不同的具体情况，采取不同的措施，充分保护被拆迁人的合法权益。
（二）处置违章建筑应当解决的几个问题
要在城市房屋拆迁中妥善处置违章建筑，就应当解决违章建筑的起因、违章建筑当事人在拆迁中的法律地位、当事人对违章建筑享有的权利、行政机关对违章建筑的追诉时效等问题。
笔者现就上述问题作一初浅的探讨。
1.违章建筑形成的原因
尽管形成违章建筑的原因很多，但改革开放以来违章建筑的形成原因却可以归纳为三点：
第一点，计划经济指导下的城乡发展观与市场经济条件下城市化的迅猛发展之间不适应是造成改革开放以来违章建筑大规模爆发的根本原因。
界定违章建筑的主要因素之一就是其是否违反规划，而城乡规划的编制是与人们对当时国民经济发展水平和城乡发展的认识水平分不开的。
在改革开放初期，人们仍习惯于用计划经济思维方式来考虑和编制城市总体规划，其后果就是城市规划总是落后于城市发展速度，修编成为常事。
在编制城市规划中最明显的失误就是对城市人口增长的估计不足，作为城市规划中最基本的元素，对人口规模的预测决定了编制城市规划的成败。
但事实上，在当时很少有一个城市能正确地估计自己城市将来人口的规模，经济快速发展所引发的城市化进程远远超出了当初人们的想象。
以北京市为例，改革开放前对城市人口规模的估计是到2000年城市常住人口将会达到1000万人，但是实际情况却是到了1990年时，北京常住人口就已经突破了这个数字[10]。
一方面是大量外来人口的涌入，农业人口迅速向城市集中，对住房和就业用房等房屋的巨大市场需求在短时间内迅速形成；
而另一方面是住房制度及房地产市场的改革相对滞后，原有的房屋远不能满足市场的需求。
在巨大的供需差距面前，政府管理部门计划经济时代的指挥棒已失去了效用，而调控市场无形的手尚未形成，所实施的管理也只能是被动应付式、效用低下的管理，不能从根本上解决问题。
巨大的市场需求与无序的规划管理的结合必然会导致房地产业的畸形发展，其后果之一就是违章建筑愈演愈烈，从而成为拆迁中的难点和焦点。
因此有专家说：
拆迁之痛，是伴随快速城市化和个人住房产权改革出现的阶段性矛盾[11]。
第二点，经济利益驱动是当事人敢于违法建设的主要原因，经营需要早已代替生活需要成为违章建筑的主要动机。
在计划经济时代，社会对个人的住房条件改善关注不够，有不少家庭的居住条件极差，一家数口蜗居一室甚至两家同居一屋都是常见的事，于是人们便偷偷摸摸地在自家院内搭建棚房居住，以解决家庭生活基本需要。
可以说此时的违章建筑最主要的动因是人们解决生活特别是居住困难。
但随着改革的深入，城市人口的迅速膨胀，对房屋巨大的市场需求产生了巨大的利润空间。
违法建设从小偷小摸式迅速向大张旗鼓式转变，于是老百姓在违章建房出租，大公司在违章建房开发销售。
就是党政机关也不甘落后，充分利用手中权力和地理位置优势（党政机关往往占居着城市的最好地段），在院前屋后违章建房，用于出租给他人营业和居住，借此改善小团体的福利待遇。
受此影响，在农村人们也在圈地搞房地产开发。
虽然法律禁止利用集体土地搞房地产开发，但基层党委政府却乐此不疲，大搞房地产开发，搞政绩工程，其所留下的众多问题一直在困扰我们的社会。
上述现象的根本原因在于经济利益的驱动，据统计我国的房地产业被公认为是最大的盈利行业，企业利润一般都在15％至40％，远高于世界房地产业5％左右的平均利润率，在城市边缘，违规开发利润就更为丰厚[12]。
第三点，行政执法机关执法不公、处罚不力是违章建筑泛滥的另一个主要原因。
由于判别建筑物是否违反规划（以下若无特别说明，所述规划包括城市建设规划、村镇建设规划、土地利用规划等规划），是否严重影响规划，是以详细规划即详规为标准判断的。
而在当时，详规要么很粗糙，要么根本没有，人们特别是领导干部中不少人对城乡规划特别是详规的法律效力一无所知，随意变更规划是常见的事。
由于没有详规，或虽有详规却得不到严格执行，这就给行政执法机关判定建筑物是否违反规划、是否严重影响规划留下了非常大的自由裁量空间，而对这一自由裁量权却无约束机制。
于是在同一地段，对类似的建筑，对甲认定为严重影响规划，决定拆除，而对乙则认定不严重影响规划，不予拆除。
此类执法不公现象，不一而足。
同时由于部分行政执法机关工作效率低下，对当事人刚实施违法建设行为时不能及时制止和查处，等到当事人建筑完工后才去查处，不仅加大了查处难度，也增加了执行难度。
而此时的查处又有不少是以罚代拆，这又从一定程度上滋长了当事人违法建设的气焰。
2.违章建筑的分类
对违章建筑的分类最常见的是从表现形态上划分，如认为违章建筑主要包括：
未申请或申请未获得批准，未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证而建成的建筑；
擅自改变建设工程规划许可证的规定建成的建筑；
擅自改变了使用性质的建筑；
擅自将临时建筑建设成永久性的建筑[13]。
此种分类方法也是一些地方法规规章所采用的方法，如1987年的《深圳市人民政府关于特区内违章用地及违章建筑处理暂行办法》、1993年的《上海市整治违章搭建和违章建筑的若干规定》就有类似的规定。
此外，还有以是否有土地使用权为标准划分、以被侵害对象为标准划分等分类方法。
笔者以为从有利于处理的角度出发，可分别按违法行为的构成、违章建筑对规划影响的程度、实际用途等为标准进行划分。
以违法行为的构成为标准，可将违章建筑划分为单一违法行为的违章建筑和数个违法行为的违章建筑。
前者如居民在已有的手续齐全的二层楼上无证加建一层，后者如在公路红线控制区内未经批准占地建房。
前者一般仅涉及违反建设规划，而后者除涉及到建设规划外，还涉及到土地、公路管理等，存在数个违法行为。
之所以这样分类是考虑到对违章建筑是否可以补办手续及如何补办手续的问题。
以违章建筑的对规划的影响可分作三类，一是严重影响规划，二是（不严重）影响规划，三是不影响规划。
如广东省人大常委会颁布的《广东省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》就采取了这一分类方式。
此种分类是考虑到对违章建筑是否可以行政处罚及行政处罚的种类问题。
以违章建筑实际用途为标准可将违章建筑划分为生活用、生产经营用、其他用途。
作这一分类是考虑对居住人的安置、补办手续时的税费等事项（经营用房是要缴纳营业税和所得税的）。
3.当事人对违章建筑享有何种权益
因《民法通则》规定了当事人的财产只能是合法财产，全国人大所公布的《物权法》草案也认为法律上所说的财产是合法财产，故可以确定的是：
当事人对违章建筑不享有所有权。
但违章建筑毕竟是当事人用其合法财产建设的，具有一定功效，当事人的违章建筑是有相应的权能的。
第一，当事人享有对违章建筑的建筑材料的所有权。
虽然违章建筑不具有合法性，但当事人对其建筑材料还是有所有权的，无论是自行拆除违章建筑的，还是强制拆除违章建筑，其建筑材料还是归当事人所有的。
若行政机关对违章建筑决定没收的，此时没收的对象表面上看是建筑物，但所涉及的权利并不是当事人对建筑物的所有权，而是当事人对建筑材料的所有权。
这在司法实践可以得到印证。
人民法院在审理损害违章的民事纠纷中，屡有判决损害人对被损害人承担赔偿责任，其理由就是当事人对违章建筑虽然不享有所有权，但对违章建筑的建筑材料享有所有权[14]。
第二，当事人对违章建筑享有事实状态上的占用、使用、收益的权能。
当事人对违章建筑的占有是客观存在的事实，但这里的占有只是一种事实状态而非一种法权，“占有是主体对于物基于占有的意思进行控制的事实，占有首先是对物的一种事实上的控制……不管占有人对物的控制是否具有据为已有的意思，只要客观上的控制状态形成就可以构成占有[15]。
”“占有可以是有本权的占有，也可以是无本权的占有。
而在建筑人对违章建筑物，虽不享有所有权（本权），但由于其实际的管理与控制，也形成了一种占有，并受法律的保护，他人不得随意侵犯[16]。
”因占有而派生出来的是对违章建筑的事实上的使用和收益。
当然这种使用和收益是受到法律限制的，与合法房产的使用和收益是有区别的，但并不是完全不受法律保护。
最高人民法院1993年颁布的《全国民事审判工作座谈会纪要》明确规定：
“因违章建筑妨碍他人通风采光或因违章建筑的买卖、租赁、抵押等引起的民事纠纷，人民法院可以受理
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