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学界对该制度的争议很多，研究得也比较深入，文章将在当前研究的基础上，对取得时效制度的有关的法律问题及相关的法律制度进行评析综述。

关键词：

取得时效；

必要性；

法律制度；

立法选择

SummarizationontheUsucaption

StudentmajoringinlawCHENShanshan

TutorZHOUZhongjian

Abstract：

Afterobtainingtheeffectivenesssystemisrefersto,peaceindependently,blatantlyholdsotherpeople'

smovableproperty,therealestateorotherpropertyrightsfactconditionpassesthroughcertaindeadline,willobtainthismovablepropertyeithertherealestatepropertyrightsorotherpropertyrights.Inanachievementcivillaw'

simportantsystemaswellasthepropertyrightsorotherpropertyrightsobtainoneofways,obtainstheeffectivenesssystemtogiveinthelegislationtobeestablished,hastheveryvitalsignificance,butsofarthissystemlegislatedinourcountryonstilltobeattheblankcondition.Theeducationalworldaremanytothissystem'

sdispute,studiesisalsoquitethorough,thearticleinthecurrentresearch'

sfoundation,towillobtaintheeffectivenesssystem'

srelatedlegalmatterandtherelatedlegalregimecarriesontheevaluationsummary.

Keywords:

Usucaption；

Necessity；

Systemoflaw；

Legislativeoption

前言

时效制度包括取得时效与诉讼时效（消灭时效），我国《民法通则》只规定了诉讼时效，而没有规定取得时效。

对于物权立法是否有必要建立取得时效制度，2007年3月第十届全国人民代表大会通过的《中华人民共和国物权法》采用了回避的态度，没有规定取得时效制度。

原因主要是要确定是否以所有人的意思公然、和平的占有，举证十分困难。

同时，不动产因为有登记，很难适用取得时效，更何况设立该制度会遇到观念上的障碍，如认为不劳而获有法律依据等。

对于不动产物权来说，善意取得制度已经对善意取得人的利益进行了保护，恶意取得则视为侵权行为，由消灭时效调整。

取得时效因而也没有存在的必要。

对于我国立法上的空白，从理论到实践，都存在很大的争议。

那么，取得时效作为民法的重要制度以及物权的取得方式之一，在我国目前的法治、人文、经济等各种环境下，到底有没有存在的必要性，该以怎样的形式存在呢？

本文结合已有的研究成果，并综合各家观点，从取得制度本身的价值、其与现有法律制度间的衔接、联系及如何确立该制度等方面出发，全面综述和评析该制度，以期把取得时效制度引入更为深入的探讨。

一、关于取得时效制度的概述

（一）时效制度的起源

时效制度源起于罗马法，取得时效发生在前，消灭时效发生在后。

惟此二者仅为后世注释家创造，罗马法正文则没有规定。

《十二铜表法》有“usucaptio”，其中“‘usus’是使用的意思，‘capere’则为取得，两者合起来就是指因使用而取得之意。

”[1]消灭时效起于裁判官之命令。

至中世纪，注释法学派与教会法始将消灭时效与取得时效混合为一。

后为大陆法系各国民事立法所效仿。

梅因在《古代法》中曾言，“在一切法律中，现代人最不愿使它产生合法效果的原则，就是罗马人所知的‘时效取得’和在‘时效’名义下一直传到现在法律学的原则，虽然这个原则是有它有利的性质的。

”[2]这实在是对取得时效之历史和现实的精辟评价。

取得时效自诞生之日起，它在成为私法上“用以防止过于繁杂的一种让与制度所有的各种害处”[3]之重要制度的同时，也成为人们争论千年的问题之一。

（二）取得时效的概念

所谓时效，是指一定的事实状态，持续一定的期间，而发生一定法律效果的制度。

根据一定事实状态的经过是否导致取得某种权利还是丧失某种权利，可将时效分为取得时效和消灭时效两类。

消灭时效又称为诉讼时效，它是指一定的事实状态经过一定的期限以后，将导致请求权或胜诉权消灭的法律后果。

对于取得时效，王利明教授认为取得时效又称为占有时效，它是指占有他人的动产、不动产或其他财产权的事实状态经过一定的期限以后，将取得该动产或不动产的所有权或其他财产权。

谢在全教授认为取得时效，指无权利人以行使某种权利的意思持续行使该权利，经过一定期间而言。

在传统民法上，因取得时效，可使无权利之占有人或持有人径行取得其权利。

对于取得时效的概念界定，虽然表述不同，但可以看出对于取得时效的本质，学术界对此基本不存在争议。

（三）取得时效的构成要件

1、占有，所谓占有，是指占有人对于物有管领力的事实状态，单纯的占有并不构成取得时效制度中的占有，这里的占有应该包括以下内涵：

其一，自主占有。

所谓自主占有，是指以自己所有的意思而占有标的物，此为取得时效的核心要件。

[4]　

其二，和平占有。

所谓和平占有，即占有人非以暴力或胁迫方式取得或维持占有。

和平占有仅需对标的物的所有人为和平即可，而对第三人即使有强暴胁迫，仍不失为和平占有。

例如，乙以所有的意思和平占有甲之所有物为丙强取而去，此时丙对乙虽为强暴占有，然对甲仍是和平占有。

[5]

其三，公然占有。

所谓公然占有，是指不带隐秘瑕疵的占有，即将对标的物的占有事实向社会公开，不加隐瞒。

[6]

2、占有经过一定的期间，即物的占有人对物的现实占有必须经过一定的期间才能主张权利。

3、需以他人的财产或他人财产的权益为取得权利的客体。

自己的财产、无主财产所有权不明的财产不适用取得时效。

国家或经济组织所有或使用的公有财产不适用取得时效。

[7]

二、关于我国取得时效的立法状况及其缺陷

我国古代法律体系属诸法合体，民刑不分，以刑为主，严格地讲没有规定民事时效制度。

在中国法制史上，真正在法律条文中正式规定取得时效制度的，是1909年清末修律期间制定的《大清民律草案》，在该民律草案的总则中，正式规定了取得时效制度"

后来由于清政府的垮台，该民法草案尚未正式颁布施行。

真正形成一项系统完善的制度并予以施行的是中华民国政府颁布的《中华民国民法》，当时仿德国、瑞士民法典体例将取得时效制度规定在该法典的物权编中，分为动产所有权的取得时效、不动产所有权取得时效和所有权以外其他财产权的取得时效，规定得比较详细。

1949年中华人民共和国成立以后，我国大陆地区废除了国民党“六法全书”在民事法律方面，效仿《苏俄民法典》有关时效制度的规定，只采用单一的诉讼时效制度即消灭时效，未采纳取得时效制度，1986年4月12日颁布的《民法通则》亦未加以改变。

但随着经济的发展，自上个世纪年代以来，关于取得时效的取舍问题，在我国法学界展开了长期激烈的争论。

我国当时在立法上之所以拒绝规定取得时效制度，一方面是受前苏联立法的影响，认为无偿取得他人物的所有权或其他物权是鼓励不劳而获，与社会主义国家所倡导的“物归原主、拾金不昧”等道德观念相违背，不符合社会主义伦理：

另一方面，大部分学者认为，随着土地法的独立，不动产物权登记制度的普及、动产善意取得制度的广泛适用以及消灭时效的规定，使得取得时效失去了适用余地。

因此，反对建立取得时效制度的观念也一度占据上风。

当然这些也仅限于学术界的争论，在法律实务上并无明确规定。

只有最高人民法院发布的《关于适用关于贯彻执行民事政策法律若干问题意见》第五十八条的批复中指出：

“1984年《意见》下达后，典期届满己逾十年或未定典期经过三十年，才提出回赎的，应当按《意见》规定原则上视为绝卖。

”这是理论界认为在司法解释中仅有的我国取得时效的规定。

多年来，在司法实践中，人民法院在处理房屋典赎纠纷时，就是按此规定处理的。

再一个就是1992年7月31日《最高人民法院关于国营老山林农场与渭昔屯林木土地纠纷如何处理的复函》，被学术界普遍认为是在司法实务上运用了取得时效。

随着社会经济发展与法学上逐步摆脱前苏联法学的影响，目前越来越多的学者主张建立取得时效制度，甚至原来反对建立取得时效制度的学者也转而要求建立取得时效制度，反映在立法上，先后有梁慧星、王利明等组织编写的物权法草案建议稿面世两部建议稿均规定了取得时效制度。

2001年12月提交全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法草案》对这一制度也加以规定。

[8]

但是，在全国人大法工委2004年8月形成的物权法室内稿中，取得时效制度被取消。

有学者提出质疑，所得解释是因有同志认为“取得时效应当与诉讼时效接轨，故物权法上无须规定”。

很多学者表达不同意见，但在同年10月正式提交全国人大常委会的审议稿中，意见并未被采纳。

其后，于2005年6月再次提交全国人大常委会的物权法（草案）审议稿中，取得时效制度仍未予规定。

直至2007年3月份《物权法》通过，宣告了取得时效制度规定于《物权法》中，这一立法期待的破灭。

我国《民法通则》已经确认了诉讼时效，但取得时效却处于立法的空白状态。

，从取得时效制度本身的价值功能和它所赖以存在的逻辑空间来看，该制度是我国物权立法中不可或缺的重要组成部分，它的缺位不得不说是目前立法的遗憾。

三、在我国确立取得时效制度的必要性

依罗马法学家的观点，取得时效存在的理由在于：

防止占有与所有长期属于不同的人及因此产生的法律不安定状态。

取得时效制度的设立被梅因称为罗马“法律天才”的创造，因为它提供了“一个自动的机械，通过了这个自动机械，权利的缺陷就不断得到矫正，而暂时脱离的所有权又可以在可能极短的阻碍之后重新迅速地结合起来”。

[9]通说认为，罗马法以来，取得时效的作用在于“促使原权利人善尽积极利用其财产之社会责任，并尊重长期占有之既成秩序，以增进公共利益，并使所有权之状态，得以从速确定”。

“时效取得制度亦具有保护所有权的机能，即动产所有人于难以证明其系所有人时，得主张其因时效取得其所有权。

”[10]

近现代各国民法上的取得时效，其价值与功能与罗马法大致相同，我国法学界对取得时效存在的必要性大体有以下观点：

（一）取得时效制度的功能和社会价值

1、确立取得时效制度具有确定财产归属、定分止争的功能

首先，无权利人以所有的意思公然、和平地继续占有他人的物并经过相当长的期间后，人们便相信这与真实的权利关系相符，从而与其在该物上建立各种法律关系。

若将业已建立的法律关系推翻，势必造成社会经济和法律秩序的混乱。

其次，依取得时效取得权利也是人们经过利益衡量后做出的正确选择。

对财产享有权利的人长期不行使其权利，而对财产没有权利的人却长期积极地对财产加以管理和利用，两种情形相比较，显然与其保护长期消极不行使权利、财产的有无对其无关紧要的原权利人利益，不如保护与财产休戚相关的实际支配人的利益，更能发挥财产的社会经济效益。

依照取得时效制度，使长期不行使权利的人丧失其权利，这既可以督促权利人积极行使其权利，又能够避免法律关系和经济关系处于不确定状态，从而稳定整个社会秩序。

现行立法承认诉讼时效，但仅有诉讼时效并不能解决在诉讼时效届满以后的产权归属问题。

因为诉讼时效的后果只是使权利人丧失了胜诉权，但义务人是否当然取得了对其占有财产的所有权和其他物权，在法律上仍然是不确定的。

例如，一方请求另一方交付其长期占有的某项财产，对方以诉讼时效届满为由提出抗辩，法院在查实诉讼时效确已届满以后，只能宣布该项请求法院不予保护，但该财产究竟应归谁所有，法院不能予以回答。

这样，财产关系仍然处于不确定的状态。

取得时效的设定使长期占有该财产的非财产权人取得该财产的所有权或其他物权。

也就是说，原权利人丧失了该实体权利，而实际占有人取得了该实体权利，从而确定了财产归属。

[11]

2、促进物尽其用，充分发挥财产的利用效率

王利明教授认为现代民法在价值取向上，既要保护所有权又要促进物的有效率的利用，当两者发生冲突时，民法的一些制度如时效制度更倾向于后者。

时效本身就体现了“法律保护勤勉者，不保护懒惰者”的原则。

财产的权利人虽然享有权利，但其长期“睡眠于权利之上”，不主动行使权利，则不利于物尽其用。

无论是诉讼时效还是取得时效都具有促使权利人积极行使权利从而提高物的使用效率的功能。

取得时效在实现物尽其用方面的作用表现在：

一方面，该制度能有效地促使权利人积极行使权利，减少资产的浪费和闲置，从充分发挥资产的利用效率。

相反，如果没有取得时效，物和权利的拥有者可以躺在权利上睡眠，长期不行使其权利或者使其财产长期闲置不用，这将使物不能得到有效率的利用。

另一方面，因为取得时效允许占有人在一定条件下取得占有物的所有权，就使占有人敢于把占有物投入流通，参与民事流转，尽可能充分地发挥物的效用。

物的占有人和权利的行使者如果能够经过一定的期限而取得其权利，就有可能努力增加其占有物或所行使权利的价值。

3、维护社会秩序和交易的安全

时效制度设立的目的，就在于维护社会秩序的安定。

如果权利的拥有者在相当长的时间内不行使权利，而由他人在其财产之上行使某种权利，这种事实状态经过一定的期限，就形成了一定的秩序，法律为了维护这种秩序，就有必要设立取得时效。

如果将这种事实状态予以推翻，不仅会影响到财产秩序的稳定，而且将会彻底否定对这种依赖利益予以保护的可能性，这就会严重影响到一种新的秩序的形成，妨害交易的安全。

因此，立法者在衡量现有的事实状态予以维护的必要性与保护所有人利益之间进行权衡，认为前者比后者更为重要，从而形成了取得时效。

设定取得时效的另一个重要原因在于维护交易安全。

在社会生活中，一定的事实状态的继续必然会产生一定程度的社会信赖，并据此形成了一种信赖关系。

占有人占有某项财产经过了一定合理的时间，除非有相反的证据证明其占有是恶意的、非法的，他人对该占有人的占有将形成一种合理的依赖。

如果占有人将其占有的财产转让给他人，第三人基于对占有人享有权利的信赖，而与占有人从事了交易行为，法律对此种交易应当予以保护。

然而，法律保护对权利外观的信赖，这就应当确认取得时效制度。

在设立取得时效以后，交易当事人直接可以根据占有人占有某种财产经过相当时期的事实状态，便可以相信占有人具有权利，从而可以放心地与占有人从事交易。

[12]

4、方便法院审理案件，及时解决纠纷

梁慧星教授认为取得时效制度的设立，使事实代替证据，避免了当事人举证与法院查证的困难与烦累，有利于正确、合法、及时地结案，保护当事人的合法权益。

从权利存在的概然性上看，长久存在的事实状态通常与真实的权利关系一致，而且证明真实权利所需的证据往往会随着岁月的流逝而散失不易获得，或纵能获得，也往往难辨真假。

举证问题无论在罗马共和国末叶还是当今，都是困扰司法机关及时处理民事纠纷的核心问题，“以长期的一定事实状态之存在作为证据，并使之变为权利关系”，则确保了法院结案依据的可靠性。

某项财产因为占有的时间过长，一旦发生纠纷，将就权利的真实性造成取证方面的困难，即使能够取证，也存在伪造证据的可能性。

依据这些证据难以判断当事人所有权或占有权的真实性。

如果要求当事人举证和法官查证，则往往在花费了大量的人力物力以后，未必能够找到具有一定证明价值的证据。

由于法律设定了取得时效，因此只要确定占有人的占有经过一定的时期，符合取得时效规定的条件，法院就可以据此直接确定权利的归属，不需要再就权利的归属问题进行进一步的调查取证。

这就有利于证据的收集和判断，并及时解决纠纷。

[13]

但柳经纬教授认为方便法院审理案件不足以构成时效制度的存在理由。

因为，所谓案件因年代久远而证据灭失导致查证的困难，只是一种理论假设。

它可能符合某些案件的实际情况，但并非所有的案件都因年代久远而证据灭失，即便证据灭失也并非都无法查明事实。

在诸多适用消灭时效尤其是短期消灭时效的案件中，年代并非久远，也并非事实不清、法律关系不能确定，权利人只是因为超过时效期间行使权利就导致败诉。

[14]

（二）取得时效制度与我国传统道德观念不违背

取得时效制度的设定并不违背我国的传统道德，因为一方面，该制度是以不背离社会的公序良俗为其出发点的，各国或地区的法律均只有同时具备自主占有、和平占有、公然占有并且持续占有达到法定期间，占有才能因时效取得占有财产的所有权或其他财产权，暴力占有、隐秘占有均不发生时效占有。

这就从根本上排除了不法之徒用盗窃、哄抢、受贿、抢劫、抢占等非法手段占有公私财产，从而利用取得时效制度取得合法权利的可能性。

这就不存在为不法占有财物提供法律“空隙”和悖于我国传统美德的问题。

另一方面，随着社会经济的发展，社会道德观、价值观也在发生着变化。

现代道德观、价值观影响下的法律趋向，放弃了所有权绝对的观念，否定了一味保护“权利上的睡眠者”造成社会财富的浪费的做法，而是倾向通过取得时效制度维护既定的事实状态，促使权利人积极行使权利，促进经济的发展。

在这种情况下，取得时效的设定更符合现代道德观、价值观影响下的法律趋向。

[15]

四、关于取得时效制度与其他制度的联系区别

（一）取得时效与诉讼时效相辅相成

法国当代学者马洛里（Ph.Malaurie）指出，取得时效和消灭时效两种制度均基于时间的经过而发生法律效果，但时间经过本身即一定期间的届满并不可能单独引起权利的得失，除时间的经过外，还必须存在债权人的不行为（消灭时效），或同时存在真正所有权人的不行为及希望通过时效而获得所有权的自主占有人（取得时效）。

[16]

诉讼时效与取得时效虽然同为时效制度，但二者是两种不同的制度，不可相互替代，二者的区别主要有：

1、二者的适用对象不同

诉讼时效主要适用于请求权，包括基于合同债权的请求权、基于侵权行为的请求权、基于无因管理的请求权、基于不当得利的请求权以及其他债权请求权。

通说认为物权和所有物返还请求权原则上不应适用诉讼时效。

2、适用的条件不同

诉讼时效适用的条件是权利人不积极行使权利并经过了法定期限。

而取得时效适用于以自己所有的意思，公开、和平、持续地占有他人的动产或不动产，达到一定的期限而依法取得所有权和他物权。

3、二者的法律后果不同

诉讼时效期间届满后，权利人丧失的是向人民法院请求保护民事权利的权利，称为胜诉权。

也就是说，此时权利人仍然享有实体权利，只是不得请求法院强制义务人履行义务；

而债务人虽然取得了永久抗辩的后果，但却不能因此而获得该项实体权利，如果财物已由债务人占有，法院也不能以诉讼时效届满为由，确认债务人对该财物享有所有权，所以诉讼时效并不具有确认产权归属的功能。

而取得时效制度设立的目的就在于确定产权的归属。

在取得时效届满后，法律为稳定社会关系，需要赋予长期占有该财产的非财产权人取得该财产的所有权或其他物权。

消除了在诉讼时效届满后出现的财产权利与具体权能相分离的状态。

[17]

可见，两种时效制度互为补充，互不可替代，共同构成时效制度的整体。

（二）取得时效制度与善意取得制度不具有可替代性

我国司法实践中历来承认善意取得制度，但立法上真正确定善意取得制度是2007年3月通过的《物权法》第一百零六条的规定。

所谓善意取得有称即时取得，无权处分人在不法将其受托占有的他人之物（动产或不动产）转让给受让人的，如受让人取得该物的所有权系出于善意，则受让人取得所有权，原权利人丧失所有权。

1、二者联系

善意取得制度和取得时效一样都具有维护交易安全和促进物的有效利用的功能。

一方面，两项制度都有利于维护商品交换的正常秩序。

在广泛的商品交换活动中，从事交换的当事人往往并不知道对方是否有权处分财产，也很难对其在市场上出售的商品逐一调查。

这两项制度都保护交易的相对人的信赖利益。

另一方面，两项制度都有利于充分发挥物的经济效用，促使权利人积极行使权利或利用其财产。

[18]

2、二者区别

第一，取得时效制度维护的是客观上存在的一种时间持续的状态，而善意取得制度强调的是一种主观状态的善意。

或者说取得时效更注重客观事实，它虽然重视占有人的占有是否形成了一种自主占有的状态，但并不完全考虑主观状态的是否善意。

因为在有一些国家的民法中承认在恶意状态下，经过一定的期间也可以取得权利。

而且，对占有人的主观状态是否具有为自己所有的意思进行占有常常采用推定的办法。

[19]

第二，取得时效则不限于通过交换而占有，还包括无偿转让行为以及交易以外的赠与、继承、共同关系等行为而发生的情况。

而善意取得必须发生在有偿交易中，一般适用于通过买卖、互易等有偿行为来进行的交易。

第三，善意取得适用于善意受让人与无处分权的转让人之间的关系，受让人不直接与动产的所有权人发生关系;

而取得时效是善意占有人与财产所有权人之间的关系，不直接涉及第三人。

在所有人与占有人之外，一般不涉及第三人。

第四，在善意取得制度中，动产的真正权利人可以向无权处分的占有人主张不当得利、侵权损害赔偿等，即法律对占有人所作的仍然为否定性评价；

而在取得时效制度中，占有人取得占有物的所有权，转让占有物为有权处分，法律实际上对占有人所作的为肯定性评价。

[20]

（三）取得时效制度与不动产登记制度均以公信原则为基础

物权的公信原则是物权法上的一项重要原则。

公信的内容主要包括两个方面：

一是就不动产而言，登记记载的权利人，在法律上只能推定其为真正的权利人;

任何人因为相信登记记载的权利而与权利人从事了转移该权利的交易，该项交易应当受到保护。

二是就动产而言，占有具有公信力。

占有人之间的交易也应当是有效的，应当受到物权法的保护。

占有人在法律上推定为权利人，占有人与他人就其占有的财产发生交易，他人基于对占有的信赖而完成了交易，此种交易应当受到保护。

对于动产取得时效制度，动产占有人经过一定的时期的自主、公然、和平和继续占有可取得该动产的所有权，从而矫正权利与其表征不符的状态，这当然也是公信原则之所求。

对于不动产取得时效制度，如不动产登记发生错误，将非权利人的占有人登记为不动产的所有人，德国民法规定该登记权利人可依法定条件经过法定期间取得该不动产的所有权，与动产取得时效同理也不违反公信原则。

五、关于在我国确立取得时效制度的立法选择

关于取得时效制度存在的必要性及其与已有制度的衔接问题，虽然学者们的有些观点不同，但对于取得时效有存在的必要性、其与已有制度的衔接也不存在问题，学界