高铭暄 第5版 总则 笔记Word下载.docx

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76年粉碎四人帮后，对刑法33稿进行修订

二、完善

97年刑法典特色

1.实现了刑法的统一性和完备性

2.贯彻了刑事法治原则和加强刑法保障功能

3.立足本国国情与适当借鉴国外先进经验相结合

对97刑法的修改完善的特点

1.及时回应经济和社会发展的需要，注重对当前经济和社会领域中重要问题的刑法规制

2.确立了刑法修正案作为刑法修改方式的基本地位

第三节刑法的根据和任务

一、刑法的根据

（一）制定刑法的法律依据--宪法。

（二）制定刑法的实践根据--我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况。

二、刑法的任务

（1）惩罚犯罪

（2）保护国家和人民的利益，保护社会主义社会的关系，保障社会主义建设事业的顺利进行。

表现在以下几个方面：

①保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度。

这是我国刑法的首要任务。

②保护社会主义的经济基础。

我国社会主义的经济基础直接关系到政权和制度的巩固及社会生活的正常与繁荣，因此，保护社会主义的经济基础是我国刑法的重要任务。

③保护公民的人身权利、民主权利、财产权利和其他权利。

④维护社会秩序。

刑法是维护社会秩序，稳定社会环境的强有力的法律武器。

第四节刑法的体系和解释

一、刑法的体系

刑法的体系，即是指刑法的组成和结构。

我国修订后的刑法典分为总则、分则和附则三部分。

刑法总则，是关于犯罪、刑事责任和刑罚的一般原理原则的规范体系，是认定犯罪、确定刑事责任和适用刑罚所必须遵循的共同的规则。

刑法分则，是关于具体犯罪和具体法定刑的规范体系，是解决具体行为定罪量刑的标准。

二、刑法的解释

刑法的解释，是指对刑法规范含义的阐明。

刑法的解释两种分类:

（一）根据解释的效力，刑法的解释可以分为立法解释、司法解释和学理解释。

1、立法解释，就是由最高立法机关对刑法的含义所作的解释。

2、司法解释，就是由最高司法机关对刑法的含义所做的解释。

3、学理解释，就是由国家宣传机构、社会组织、教学科研单位，或者专家学者从学理上对刑法含义所做的解释。

（二）按照解释的方法，刑法的解释可以分为文理解释和论理解释。

1、文理解释，是对法律条文的字义，包括单词、概念、术语，在文理上所作的解释。

2、论理解释，是按照立法精神，联系有关情况，从逻辑上所作的解释。

论理解释又分为当然解释、扩张解释和限制解释。

①当然解释，是指刑法规定虽未明示某一事项，但依规范目的、事物属性和形式逻辑，将该事项当然包括在该规范适用范围内的解释。

②扩张解释，是根据立法原意，对刑法条文作超过字面意思的解释。

③限制解释，是根据立法原意，对刑法条文作狭于字面意思的解释。

第二章刑法的基本原则

第一节刑法基本原则概念和意义

一、刑法基本原则概念

刑法的基本原则，是指贯穿于全部刑法规范，具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法的意义，并体现我国刑事法制的基本精神的准则。

其主要特征有：

第一，刑法基本原则必须是贯穿全部刑法规范，具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法的意义。

第二，刑法基本原则必须体现我国刑事法制的基本性质和基本精神。

二、刑法基本原则的意义

1.指导刑事立法

2.指导刑事司法

第二节罪刑法定原则

一、罪刑法定原则的含义

罪刑法定原则，指罪判刑必须以现实法律明文规定为准，对于现行法律没有明文加以规定的行为，不得定罪处罚。

就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。

二、罪刑法定原则在我国刑法中的体现

1.97刑法典实现了犯罪的法定化和刑罚的法定化

2.97刑法取消了79刑法的类推制度

3.97刑法重申了从旧兼从轻的原则

4.在分则罪名的规定方面，修订的刑法典已相当详备

5.增强了法条的可操作性

三、罪刑法定原则的司法适用

切实贯彻执行罪刑法定原则，必须注意以下几个问题：

第一，正确认定犯罪和判处刑罚。

对于刑法明文规定的各种犯罪，司法机关必须以事实为根据，以法律为准绳，认真把握犯罪的本质特征和犯罪构成的具体要件，严格区分罪与非罪，此罪与彼罪的界限，做到定性准确，不枉不纵，于法有据，名副其实。

对各种犯罪的量刑，亦必须严格以法定刑及法定情节为依据。

第二，正确进行司法解释。

进行司法解释不能超越其应有的权限，无论是扩张解释，还是限制解释，都不能违反法律规定的真实意图，更不能以司法解释代替刑事立法。

第三节适用刑法人人平等原则

一、适用刑法人人平等原则的含义

适用刑法人人平等原则，是任何人犯罪，都应当受到法律的追究；

同样情节的犯罪人，在定罪处罚时应当平等；

任何人受到犯罪的侵害，都应当依法受到保护，而且被害人同样的权益应当受到刑法同样的保护；

任何人不得享有超越法律规定的特权，不得因犯罪人或者受害人的特殊身份、地位、或者不同出身、民族、宗教信仰等而对犯罪和犯罪人予以不同的刑罚适用。

二、适用人人平等原则的具体体现（基本要求）

第一，定罪上一律平等。

任何人犯罪，无论其身份、地位等如何，一律平等对待，适用相同的定罪标准。

第二，量刑上一律平等。

犯相同的罪且有相同的犯罪情节的，应做到同罪同罚。

第三，行刑上一律平等。

在执行刑罚时，对于所有的受刑人平等对待，凡罪行相同，主观恶性相同的，刑罚处罚也应相同

三、适用刑法人人平等原则的司法适用

1.刑事司法公正2.反对特权

第四节罪责刑相适应原则

一、罪责刑相适应原则的含义

罪责刑相适应原则，1.有罪必罚，无罪不罚2.轻罪轻罚，重罪重罚3.一罪一罚，数罪并罚4.罪刑相称，罚当其罪

二、罪责刑相适应原则的基本要求*

1.要求刑事立法制定合理的刑罚体系

2.要求刑罚与犯罪性质、犯罪情节和罪犯的刑事责任能力相适应

3.要求在行刑中合理地运用减刑、假释等制度

三、罪责刑相适应原则的立法体现

第一，确立了科学严密的刑罚体系。

第二，规定了区别对待的处罚原则。

根据各种行为的社会危害性和人身危害性的大小，规定了轻重有别的处罚原则。

第三，设置了轻重不同的法定刑幅度。

四、罪责刑相适应原则的司法适用

司法机关在贯彻这一原则时，应当着重解决以下问题：

第一，纠正重定罪轻量刑的错误倾向，把量刑与定罪置于同等重要的地位。

第二，纠正重刑主义的错误思想，强化量刑公正的执法观念。

第三，纠正不同法院量刑轻重悬殊的现象，实现执法中的平衡和协调统一。

第三章刑法的效力范围

刑法的效力范围，也称刑法的适用范围，是指刑法在什么时间、什么空间及对什么人具有效力。

第一节刑法的空间效力

一、刑法空间效力的概念和原则

刑法的空间效力，是指刑法对地和对人的效力，它要解决的是刑事管辖权的问题。

刑法空间效力的原则：

（l）属地原则，是指根据领土主权，对于在本国领域内发生的犯罪，不问犯罪人的国籍，都适用本国刑法，即以犯罪地为标准。

（2）属人原则，即以犯罪人的国籍为标准，凡是本国人犯罪，都适用本国刑法而不论犯罪是发生在本国领域内还是在本国领域外。

（3）保护原则，以保护本国利益为标准，凡侵害本国家或国民利益的，不论犯罪人是否是本国人，也不论犯罪地在本国领域内还是在本国领域外，都适用本国刑法。

（4）普遍原则，即以保护国际社会的共同利益为标准，凡发生国际条约所规定的侵害国际社会共同利益的犯罪，不论犯罪人是本国人还是外国人，也不论犯罪地是在本国领域内还是本国领域外，都适用本国刑法。

二、我国刑法的属地管辖权

“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。

”这是我国刑法的基本原则。

中国领域内的含义：

（1）领陆、领水与领空

（2）我国的船舶或者航空器。

（2）我国驻外使领馆内。

“法律有特别规定”，主要是指：

①刑法第11条关于“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决”的规定。

②刑法第90条关于“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行”的规定。

③现行刑法施行后由国家立法机关制定的特别刑法的规定。

④我国香港特别行政区和澳门特别行政区基本法作出的例外规定。

三、我国刑法的属人管辖权

我国公民在我国领域外犯我国刑法规定之罪的，不论按照当地法律是否认为是犯罪，也不论其所犯罪行侵犯的是何国或者何国公民的利益，原则上都适用我国刑法。

只是按照我国刑法的规定，该公民所犯之罪法定最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。

我国的国家工作人员和军人在域外犯罪，则不论其所犯之罪的法定最高刑是否为3年以下有期徒刑，一律适用我国刑法追究其刑事责任。

在我国领域外犯罪，依照刑法应当负刑事责任的，即使经过外国审判，仍然可以依照我国刑法处理。

四、我国刑法的保护管辖权

适用保护管辖权的限制:

①所犯之罪必须侵犯我国国家或公民利益。

②所犯之罪按照我国刑法规定最低须为3年以上有期徒刑

③所犯之罪按照犯罪地法律也应受刑罚处罚。

五、我国刑法的普遍管辖权

普遍管辖权，是现代国际社会有效惩治与防范国际犯罪的重要法律措施，凡是我国缔结或者参加的国际条约中规定的罪行，不论罪犯是中国人还是外国人，也不论其罪行发生在我国领域内还是领域外，也不论其具体侵犯的是哪一个国家或者公民的利益，只要犯罪分子在我国境内被发现，在我国所承担条约义务的范围内，就应当行使刑事管辖权。

●适用普遍管辖原则，限制：

1.必须针对危害人类共同利益的国际犯罪适用

2.管辖国应是有关公约的缔约国或参加国

3.管辖国的国内刑法也规定该行为是犯罪

4.罪犯出现在管辖国的领土上

第二节刑法的时间效力

刑法的时间效力，是指刑法从何时起至何时止具有适用效力，包括：

生效时间、失效时间和溯及力。

一、刑法的生效时间

刑法生效时间，两种方式：

一是从公布之日起即生效；

二是公布之后经过一段时间再施行。

二、刑法的失效时间

刑法的失效两种方式：

一是由国家立法机关明确宣布某些法律失效：

二是自然失效，即新法施行后代替了同类内容的旧法，或者由于原来特殊的立法条件己经消失，旧法自行废止。

三、刑法的溯及力

a刑法的溯及力，是指刑法生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。

如果适用，则有溯及力；

如果不适用，则没有溯及力。

b对于刑法的溯及力，几种原则

（1）从旧原则，即新法对其生效前的行为一律没有溯及力。

（2）从新原则，即新法对于其生效前未经审判或判决尚未确定的行为一律适用，具有溯及力。

（3）从新兼从轻原则，即新法原则上具有溯及力，但旧法（行为时法）不认为是犯罪或者处刑较轻时，依照旧法处理。

（4）从旧兼从轻原则，即新法原则上不具有溯及力，但新法不认为是犯罪或者处刑较轻的，则依新法处理。

C我国刑法中的溯及力原则：

1.当时的法律不认为是犯罪，而新刑法认为是犯罪，适用当时的法律，新刑法无溯及力

2.当时的法律认为是犯罪，而新刑法不认为是犯罪，该行为尚未处理完，适用新刑法，新刑法有溯及力

3.当时的法律认为是犯罪，且依照本法规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，新法无溯及力。

但新刑法不认为是犯罪或处刑较轻的，则应适用新刑法

4.如果依当时的法律已经做出了生效判决，该判决继续有效，新刑法无溯及力

第四章犯罪概念与犯罪构成

第一节犯罪概念

一、犯罪概念的历史沿革

A奴隶国家犯罪概念的特点：

1.假借神意，宣扬天罚

2.在认定与惩罚犯罪上，习惯法与成文法并存

3.罪出一人，罪刑擅断

B当代资产阶级国家关于犯罪的定义，三种类型：

1.犯罪的形式概念

犯罪的形式概念，是指仅从犯罪的法律特征上给犯罪下定义，而没有涉及犯罪的本质特征，而不揭示法律何以将这种行为规定为犯罪。

2.犯罪的实质概念

犯罪的实质概念，是从犯罪的本质特征上给犯罪下定义，而不涉及犯罪的法律特征。

3.犯罪的混合概念

犯罪的混合概念，是指犯罪的实质概念和形式概念合二为一，即指出犯罪的本质特征，又指出犯罪的法律特征的概念。

二、中国刑法中的犯罪概念

犯罪，是对犯罪各种内在、外在特征的高度、准确的概括，是对犯罪的内涵和外延的确切、简要的说明。

●我国刑法中的犯罪三个基本特征。

（一）犯罪是危害社会的行为，即具有严重的社会危害性

所谓社会危害性，即指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性。

决定社会危害性轻重的因素：

一是决定于行为侵犯的客体，即行为侵犯了什么样的社会关系；

二是决定于行为的手段、后果以及时间、地点、危害结果；

三是决定于行为人的情况及其主观因素

社会危害性的考察：

一是要用历史的观点看问题；

二是要有全面的观点；

三是透过现象抓住事物的本质。

（二）犯罪是触犯刑律的行为，即具有刑事违法性

（三）犯罪是应受刑罚处罚的行为，即具有应受刑罚惩罚性

●资产阶级对犯罪阶级本质的认识

1.认为犯罪是触犯刑事法律的行为，而不是内心邪恶、不是人的意图

2.认为犯罪是破坏共同秩序的行为

●马克思主义对犯罪阶级本质的认识

1.犯罪应当是人的行为而不是人的思想

2.犯罪是危害社会的行为

3.犯罪的本质是反对统治关系，犯罪与现行统治都产生于相同的条件

4.犯罪是对现存的东西的否定，通常会招致刑罚

●犯罪的法律本质几种观点：

权利侵害说、法益侵害说、义务违反说、折中说

●犯罪的理论分类

1.以法定刑为标准：

重罪与轻罪

2.与伦理道德的关系：

自然犯与法定犯

3.行为与结果之间是否存在时间、场所间隔：

隔隙犯与非隔隙犯

●犯罪的法定分类

1.危害国家安全罪与普通因

2.身份犯与非身份犯

3.亲告罪与非亲告罪

4.基本犯、加重犯与减轻犯

第二节犯罪构成

一、犯罪构成的概念和特征

犯罪构成，是指依照我国刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须的一切客观和主观要件的有机统一。

●犯罪构成的特征:

（1）犯罪构成是一系列主客观要件的有机整体

（2）犯罪构成是犯罪的社会危害性的法律标志。

（3）犯罪构成是认定犯罪的法律标准

●犯罪构成的分类

1.基本的犯罪构成：

是指分则性条文就单独的既遂犯所规定的犯罪构成

修正的犯罪构成：

是指总则性条文以基本的犯罪构成为基础并对之加以修正而就共犯、未遂犯等所规定的犯罪构成

2.完结的犯罪构成：

也称关闭的犯罪构成，是刑法完整地规定了所有要件的犯罪构成

待补充的犯罪构成：

也称开放的犯罪构成，指刑法仅规定了部分要件，其他要件需要法官适用时进行补充的犯罪构成

3.单一的犯罪构成：

是指刑法规定的各个要件均属单一的犯罪构成

复杂的犯罪构成：

指刑法规定的要件内容可供选择或互有重叠的犯罪构成

●犯罪构成要件：

是犯罪构成的组成部分，如表明行为对法益侵犯性的客观要件，表明主体的年龄与能力的主体要件，表明行为人对行为及其结果的心理状态的主观要件

●犯罪构成要件要素：

犯罪构成各要件由不同要素所组成，组成要件的要素就是犯罪构成要件要素

●犯罪构成要件要素的分类

1.客观的构成要素与主观的构成要件要素

2.记述的构成要件要素与规范的构成要件要素

3.积极的与消极的

4.共同的与非共同的

5.成文的与不成文的

二、研究犯罪构成的意义

（1）为追究犯罪人的刑事责任提供根据。

（2）为划分罪与非罪、此罪与彼罪的界限提供标准。

（3）为无罪的人不受非法追究提供法律保障。

第五章犯罪客体

第一节犯罪客体概述

一、犯罪客体的概念

犯罪客体，是指我国刑法所保护的，为犯罪行为所危害的社会关系。

三层含义：

1.犯罪客体是一种社会关系

2.犯罪客体是刑法所保护的社会关系

3.犯罪客体是被犯罪行为侵害的社会关系

二、我国刑法对犯罪客体的规定方式

1.有的条文明确揭示犯罪客体

2.有的条文通过指出物质表现表明犯罪客体

3.通过对被侵犯的社会关系主体特征的揭示，表明该罪客体

4.指出对某种法规的违反，法规本身不是犯罪客体，而法规所调整和保护的特定社会关系则是具体犯罪的客体

5.通过对行为具体表现形式的描述表明某一犯罪客体。

三、研究犯罪客体的意义：

①有助于认识犯罪的本质；

②有助于准确定罪；

③有助于正确量刑；

第二节犯罪客体的种类

（一）犯罪的一般客体，是指一切犯罪行为所共同侵犯的客体，即我国刑法所保护的社会主义社会关系的整体。

（二）犯罪的同类客体，是指某一类犯罪行为所共同侵犯的某一类社会关系。

（三）犯罪的直接客体，是指具体犯罪所直接侵犯的特定社会关系，揭示了具体犯罪所侵害合法权益的性质以及该犯罪的社会危害性程度

1.根据犯罪行为所直接侵犯的具体社会关系的单复,犯罪直接客体分为：

简单客体，是指一种犯罪行为只直接侵犯一种具体的社会关系。

复杂客体，是指犯罪行为直接侵犯两种以上的具体社会关系。

根据客体在犯罪中受危害的程度、机遇和受刑法保护的状况,复杂客体分为

主要客体，是指某一具体犯罪所侵害的复杂客体中程度较严重的，刑法予以重点保护的社会关系。

次要客体，是指某一具体犯罪所侵害的复杂客体中程度较轻的，刑法予以一般保护的社会关系，也称辅助客体。

随机客体，是指在某一具体犯罪所侵害的复杂客体中可能由于某种机遇而出现的客体，也称随机客体、选择客体。

2.根据犯罪侵害的社会关系是否具有物质性危害为标准，将直接客体分为物质性犯罪客体和非物质性犯罪客体。

第三节犯罪客体与犯罪对象

一、犯罪对象的概念

犯罪对象，是指刑法分则规定的犯罪行为所作用的客观存在的具体人或者具体物。

犯罪对象的基本含义:

1、犯罪对象是具体的人或物；

2、犯罪对象是犯罪行为直接作用的人或物；

3、犯罪对象是刑法规定的人或物。

二、犯罪对象与犯罪客体的区别与联系

（一）犯罪客体与犯罪对象的联系：

1.犯罪对象是犯罪客体的物质载体或主体承担者

2.犯罪对象在不同的场合会表现为不同的犯罪客体

（二）犯罪客体与犯罪对象的区别则主要表现在以下几个方面：

1.犯罪客体决定犯罪性质，犯罪对象则未必。

2.犯罪客体是任何犯罪构成的必要要件，犯罪对象则不是任何犯罪都不可缺少的，它仅仅是某些犯罪的必要要件。

3.任何犯罪都会使犯罪客体受到危害，而犯罪对象则不一定受到损害。

4.犯罪客体是犯罪分类的基础，犯罪对象则不是。

第六章犯罪客观方面

第一节犯罪客观方面的概述

一、犯罪客观方面的概念

犯罪客观方面，是指刑法规定的，说明行为对刑法所保护的社会关系造成侵害的客观外在事实特征。

犯罪客观方面，有如下特征：

彭（客观性、具体性、多样性、法定性）

（1）犯罪客观方面为刑法所规定的具有法定性。

（2）犯罪客观方面以客观事实特征为内容。

（3）犯罪客观方面是说明行为对刑法所保护的社会关系有所侵犯的客观事实特征。

（4）犯罪客观方面是成立犯罪所必须具备的核心因素。

二、犯罪客观方面的要件

犯罪客观方面的要件，也可成为犯罪客观方面的内容或犯罪客观要件，是指犯罪成立在犯罪客观方面所必须具备的条件。

三、研究犯罪客观方面的意义

（1）犯罪客观方面有助于区分罪与非罪的界限；

（2）犯罪客观方面有助于区分此罪与彼罪的界限；

（3）犯罪客观方面有助于区分犯罪完成与未完成形态的界限；

（4）犯罪客观方面有助于正确分析和认定犯罪的主观要件；

犯罪客观方面是犯罪主观方面的外部表现即客观化，犯罪意图只有通过犯罪行为才能实现。

因此考察犯罪的客观要件，可以为正确判断犯罪主观要件中的罪过、动机、目的等内容提供可靠的客观基础。

（5）犯罪客观方面有助于正确量刑。

第二节危害行为

一、危害行为的含义

危害行为，是指在人的意志或者意识支配下实施的危害社会的身体动静。

危害行为的基本特征：

1、危害行为在客观上是人的身体动静（主体特定性）；

2、危害行为在主观上是基于行为人的意志或者意识支配下的身体动静（有意性）；

3、危害行为在法律上是对社会有危害的身体动静（有害性）

4、是违反刑法规范的行为（刑事违法性）

二、犯罪行为的表现形式

（一）作为

作为，是指行为人以身体活动实施的违反禁止性规范的危害行为。

●作为的实施方式：

（1）利用自己身体实施的作为

（2）利用物质性工具实施的作为

（3）利用自然力实施的作为

（4）利用动物实施的作为

（5）利用他人实施的作为

（二）不作为

不作为，就是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。

◆成立不作为，在客观方面应具备的条件：

1.行为人负有实施某种积极行为的特定义务

2.行为人有能力履行特定法律义务，这是重要条件

3.行为人没有履行，这是关键条件

✧不作为的义务的来源：

（1）法律明文规定的义务。

指国家制定或认可并由国家强制力保证实施的一切行为规范的总和。

（2）职务或业务上要求的义务。

（3）法律行为引起的义务。

（4）先行行为引起的义务。

（三）持有

持有，是指行为人对特定物品进行事实上和法律上的支配控制

三、危害行为在犯罪构成中的地位和作用

（1）危害行为在犯罪构成中的地位

危害行为是犯罪构成的核心。

虽然不同犯罪构成中要求的行为形式不同，但任何犯罪构成都要求以危害行为为必要条件，没有危害行为，任何犯罪构成都不存在

（2）危害行为在犯罪构成中的作用

危害行为作为犯罪客观要件中的首要因素，对定罪量刑具有重要作用。

第三节危害结果

一、危害结果的概念

广义的危害结果，是指行为人的危害行为所引起的一切对社会的损害事实，包括危害行为的直接结果和间接结果。

狭义的危害结果，是指作为犯罪构成要件的结果，通常也就是对直接客体所造