中外证据分类及证据采用规则中若干问题的比较研究上.docx

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中外证据分类及证据采用规则中若干问题的比较研究上

中外证据分类及证据采用规则中若干问题的比较研究（上）

　　关于证据理论的分类，我国学者多年来进行了很有价值的研究。

本书的这一部分，拟就直接证据与间接证据、言词证据与实物证据的分类及证据采用规则中的若干问题进行中外比较，并在此基础上提出几点设想和建议，以供立法、司法部门和学术界参考。

　　一、证据种类的立法和证据分类理论的比较

　　按照我国的习惯，立法规定的证据类别谓之证据的种类，理论上对证据类别的划分谓之证据的分类。

在原苏联，理论上的证据类别也称为证据的分类，但立法规定的证据类型却称为证据来源的种类。

西方资产阶级刑事证据理论几乎都主张或承认证据具有不同类型，但是各国立法全部列举证据种类的情形则较为罕见。

因此，就各国立法规定的证据种类的内容来说，可比性小，而就划分的方法来说，却有一定的可比性。

（一）各国立法对证据种类的不同规定

　　各国立法涉及证据种类划分的方法，大致可以归纳为以下几种情形。

　　1.立法全部列举证据种类或证据来源的，有我国和原苏联。

我国刑事诉讼法第31条列举了六种；苏俄刑事诉讼法典第69条规定了七种。

　　2.立法并未全部列举证据种类，只就某几种证据在总则部分设专章规定，而其他证据则在分则中涉及。

如原联邦德国刑事诉讼法典总则第六章专门规定“证人”，第七章专门规定“鉴定人”和“检验”，其他证据如实物证据只在分则诉讼程序的各款中提及，未列专门章节。

美国对“证人”、“专家意见”和“书证”分别专章规定。

　　3.立法没有专门章节规定具体的某种类型的证据，只是在诉讼程序中涉及，如法国、日本。

但是，日本与法国有所不同，对若干种证据的证明力或证据力作了限制性规定。

日本国刑事诉讼法第319条和第320条分别规定了自白证据的证明力、传闻证据及对其证据力的限制，第32l条规定了被告人以外的人的供述书的证据力，第328条规定了一些书面材料的证据力等等。

　　必须指出，立法全部列举证据种类同立法限定某种证据的证明力或汪据力，其效力截然不同。

前一种规定不具有强制约束力。

我国1979年公布的刑事诉讼法第31条规定的6种证据中未含录音、录像等视听资料。

在公布后的若干年以来，随着录音机、摄像机等电器设备的发展，司法实践并不由于立法未规定而拒绝用作证据，用作证据并不认为是非法。

而立法规定某种证据的证明力是有强制约束力的，司法实践必须严格执行，不得任意扩大法律未规定的任何一种证据的证明力，否则就是违法。

如依据日本刑事诉讼法第319条规定，被告人在受拷问时的自自，不得作为证据采用，如果用作证据，就是违反了本条规定。

对于被告人出于自由意志所作的自白，法律未限制其证明力，司法机关不得任意限制其证明力。

（二）各国证据理论对证据的不同分类

　　各国证据理论对刑事证据的分类方法有所不同，一个国家可能存在多种理论分类。

美国理论上的一种分类方法，将证据形式与证据类型区别开来，从证据形式分为物证、书证和言词证据，从证据类型分为直接证据、情况证据、补强证据和辅助证据。

美国理论的另一种分类方法是，将证据分为物证、书证、确证、科学证据、传闻证据、品格证据、习惯证据以及类似事实证据。

英国一种比较普遍的分类方法是将证据分为直接证据与间接证据、原始证据与传闻证据、情况证据、实物证据（含物体的东西、书面材料、相片、录音、录像）、第一手与第二手证据、检查与勘验。

原联邦德国一般将证据分为证人、鉴定人和实物证据（实物证据包括物证、书证和录音材料）。

日本某些学者将证据分为直接证据和间接证据、供述证据和非供述证据、实质证据和辅助证据等等。

原苏联的某些学者根据证据的形式、内容、作用或来源，将证据分为人证和物证、有罪证据和无罪证据、直接证据和间接证据、原始证据和传来证据。

我国学术界从不同角度也有多种证据分类的方法。

　　综上所述，各国的证据分类方法繁多，其中有些分类非常相似，有些可比性小，有些虽然可比但是理论和实践价值不大，因此本部分仅选择可比性和研究价值较大的证据类别加以比较研究。

　　二、直接证据、间接证据分类中若干问题的比较

　　直接证据与间接证据这一分类，无论对理论研究还是对实践的指导都有很大价值，各国学术界都予以高度重视。

（一）直接证据与间接证据的用词与内涵

　　由于在直接证据与间接证据的用词与内涵方面，英美与我国有所不同，所以首先就这个问题进行说明和比较。

我国主张或赞同这一分类的学者，在用词上都以“间接证据”与“直接证据”相对应，不需要多加说明。

英美则不同。

英美学者对直接证据的用词只有一个，即directeViderice，但是却有多种含义，与其相对的词则有两个，一是indirectevidence，另一是eircumstantialevidence.前者我国通常译成“间接证据”；后者有译为“情况证据”的，也有译为“间接证据”的。

实际上，英美学者在使用这两个词时，有时指不同的含义，有时却互相通用。

　　英美有的学者将“间接证据”（indirectevidence）与“直接证据”（directevidence）作为一种分类的两个相对词，在“间接证据”中包含“情况证据”和“传闻证据”。

　　理查德·梅认为直接证据包含证人就其亲自感知的事实提供的证言，被害人受犯罪人侵犯情况的陈述，目击者对犯罪人的辩认，证人对自己身体或精神状态的陈述及其他。

如证人陈述的事实是从他人处听到的，这时，“间接证据”是“传闻证据”的意思；如依此作出推断的证据，则“间接证据”是“情况证据”的意思。

所以，他使用的“情况证据”只是“间接证据”的内容之一。

鲁伯特·克罗斯不使用“间接证据”这个词，而以“传闻证据”或“情况证据”与“直接证据”相对。

他认为“直接证据”具有两层意思，第一是指证人在法庭上提供的证明任何事实真相的陈述。

如某证人在法庭上证明说，他看到被指控杀人的人，手持一把有血迹的刀；又如证人在法庭上关于其陈述时精神和身体状况的证言。

这种意义的“直接证据”，是与“传闻证据”相对的。

“直接证据”的第二层含义是指证人以其五个感官感知的系争事实所提供的陈述；或者是指某人在特定情形下的精神或身体状况是系争问题时，证明该人该时的精神或身体状况的陈述。

这种意义的“直接证据”则与“情况证据”相对。

　　首先，我们将上述两个定义的含义进行比较。

第一，“直接证据”的内涵不同。

鲁伯特·克罗斯的“直接证据”的含义较广，既含证人亲自感知的事实的陈述，也含非亲自感知的事实的陈述；既含对系争事实的证明，也含对系争事实以外的任何事实的证明。

而理查德·梅所谓的“直接证据”的证明对象是否限于系争事实，虽在本定义中没有指明，但他在同一著作中论述证据概念时明确指出，在刑事审判中向法庭提供的情况是为了证明系争事实的，由此可以推论，他所谓的“直接证据”是不包括系争事实以外的事实的。

第二，对“传闻证据”的理解不同。

理查德·梅对证人非亲自感知的事实的陈述，称为“传闻证据”，对依据其他证据作出推断的证据，称为“情况证据”，这两个词义的界限很清楚。

鲁伯特·克罗斯所谓第一层意思的“直接证据”强调的是在法庭上的陈述，与此相对的“传闻证据”，是指在法庭外的陈述。

这是由于对传闻证据的理解不一致造成的。

理查德·梅不同意将法庭外的陈述一概视为“传闻证据”。

他认为任何人在法庭外的陈述，可能是“原始证据”，也可能是“传闻证据”，所以出现了用词的不同。

第三，鲁伯特·克罗斯对第二层意思的“直接证据”的解释，强调对系争事实的证明，与此相对的是“情况证据”。

言下之意，此处是以能否证明系争事实作为这一意义的“直接证据”与“情况证据”的分界线的。

　　总的说来，上述两个“直接证据”、“间接证据”（含“情况证据”）概念的内涵不明确，对“直接证据”与“间接证据”（或“情况证据”）定性的依据不清楚，具体表现如下。

　　1.由于将“直接证据”与“原始证据”混淆，致使以“传闻证据”与“直接证据”相对应。

“直接证据”、“原始证据”是从不同角度针对证据的分类而出现的不同质的词。

“原始证据”是以证据来源直接性而命名的，“传闻证据”是以证据（英美法中主要指陈述）来源的非直接性命名的，并与“原始证据”相对应。

在上述概念中所以出现“传闻证据”与“直接证据”相对应的情况，就是将“直接证据”也理解为直接取得的证据（克罗斯概念中的第一层意思除外），因而产生了重叠使用“直接证据”与“原始证据”的现象，造成了用词上和理解上的混乱。

　　“直接证据”的多种含义也是造成混乱的一个因素。

为什么在上述概念中又以“情况证据”与“直接证据”相对应呢？

这两位学者都将被用于推断系争事实的证据称为“情况证据”，并将与“情况证据”相对应这个意义上的“直接证据”说成是指不需要推断就能直接证明系争事实的证据。

“直接证据”两种含义的交叉又是造成混乱的一个因素。

（二）直接证据与间接证据划分的依据

　　英美关于直接证据与间接证据划分的一种观点，就是以证据对系争事实的证明作用是否需要推断或假设为划分依据。

不需要推断或假设即可证明系争事实的证据，称为直接证据；必需经过推断或假设才可证明系争事实的证据，称为间接证据。

这种划分的依据颇有代表性，许多英美学者都表示赞同。

美国罗兰多·卡门对直接证据和间接证据所下的定义及解释充分说明了这一观点。

他认为，凡是证人就其亲自感知的情况所提供的陈述，不需要其他任何事实的介入或推断即可证明系争事实的，就是直接证据。

如杀人案中，证人甲陈述他曾目睹被告人乙开枪击中丙。

甲是凭其视觉和听觉感知到的情况作出上述陈述的。

甲的证言不需要其他事实的介入或者推断就可证明被告人乙开枪杀丙这一系争事实，因此就是直接证据。

间接证据是依据系争事实以外的事实，通过推断或者假设以证明系争事实的。

如乙被控用手枪杀丙，没有人看到乙开枪杀丙，只有甲在听到开枪声音后立即看到乙手持手枪从丙的屋里跑出来。

甲在法庭上作了上述内容的陈述。

甲的证言不能直接证明被告人乙是否枪杀丙这一系争事实，只能作为推断或假设乙是否枪杀丙的一种依据，因而是间接证据。

　　直接证据与间接证据这一划分依据的论点有两个要点。

第一，个是是否需要借助其他事实进行推断或假设，第二个是，能否证明案件的，系争事实。

现将这两个要点与我国某些可比性较大的划分论点进行比较。

　　我国某些证据学者主张以证据对案件主要事实的证明作用是否直接作为划分直接证据与间接证据的基本依据。

直接证据不需要借助其他证据就可以直接地证明案件主要事实，而间接证据则必须借助于其他证据互相印证，才能推断出案件主要事实。

这种论点也有两个要点，第一个是，是否需要借助其他证据进行推断或推理；第二个是，能否证明案件的主要事实或案情的主要事实。

　　上述英美论点的第一个要点与上述我国论点的第一个要点基本近似，大同小异，毋需赘言。

但是两者的第二个要点却是大不相同。

我国学者所谓的案件主要事实“是指犯罪事实是否存在，谁是真正的罪犯，以及他犯罪的主要情节”，或者“一是指犯罪事实是否发生，二是指犯罪为何人所为或日是否被告人所为”，显然都以刑事实体方面的事实作为证明对象。

而英美学者所谓的系争事实，共含义比案件主要事实广泛，既含刑事实体方面的事实，又含刑事诉讼方面的事实。

因为英美刑事审判中，涉及诉讼的有些事实也是需要证明的（除司法认知外）。

如被告方提出起诉方提供的证据是非法搜查取得时，搜查是否非法就成为一个系争事实，须加以证明。

搜查是否非法与本案被告人是否是指控犯罪的主体等犯罪事实无关，但也是需要证明的系争事实。

由此可见，“系争事实”这一用词是适合英美司法实践的。

实际上，这一词语不仅是理论上的用词，而且也是判例法和制定法的用词。

我国刑事诉讼实践中，要求证明的事实大量的是刑事实体方面的主要事实，诉讼方面的事实需要证明的极少，因此，“案件主要事实”的提法也是符合我国目前的司法实践的。

　　（三）直接证据、间接证据同证据形式的关系

　　直接证据与间接证据是依据证据能否直接证明案件主要事实（或系争事实）划分的。

证人证言、物证、书证等各种证据是依据证据的形式特征划分的。

两者划分的依据和角度不同，在理