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湖北省高级人民法院：
你院鄂高法［2004］378号《关于中国农业银行武汉市汉口支行与中国长城资产管理公司武汉办事处债权转让合同纠纷上诉案法律适用问题的请示》收悉。
经研究，答复如下：
金融资产管理公司接收国有商业银行的不良资产是国家根据有关政策实施的，具有政府指令划转国有资产的性质。
金融资产管理公司与国有商业银行就政策性金融资产转让协议发生纠纷起诉到人民法院的，人民法院不予受理。
同意你院审判委员会第二种意见。
此复。
【法规标题】金融企业国有资产转让管理办法
【发布部门】财政部
【发文字号】财政部令第54号
【发布日期】2009.03.17
【实施日期】2009.05.01
【效力级别】部门规章
【法规类别】国有资产综合规定
【唯一标志】114559
第四条 金融企业国有资产转让应当遵守法律、行政法规和产业政策规定。
第五条 金融企业国有资产转让包括非上市企业国有产权转让和上市公司国有股份转让。
金融企业国有资产转让以通过产权交易机构、证券交易系统交易为主要方式。
符合本办法规定条件的，可以采取直接协议方式转让金融企业国有资产。
第六条 拟转让的金融企业国有资产权属关系应当明晰。
权属关系不明确或者存在权属纠纷以及法律、行政法规和国家有关政策规定禁止转让的金融企业国有资产不得转让。
第十条 国有及国有控股金融企业在境内外依法设立子公司或者向企业投资的，由该国有及国有控股金融企业按本办法规定负责所设立子公司和投资企业的国有资产的转让工作，并履行下列职责：
（一）按照本办法及国家有关规定，制定企业所属分支机构、子公司的国有资产转让管理办法和工作程序，并报本级财政部门备案；
（二）研究资产转让行为是否有利于促进企业的持续发展；
（三）审议所属一级子公司的资产转让事项，监督一级子公司以下的资产转让事项；
（四）向财政部门、相关金融监督管理部门和其他有关部门报告有关资产转让情况。
第五十一条 金融企业国有资产转让过程中出现下列情形之一的，财政部门可以要求转让方立即中止或者终止资产转让活动：
（一）未按本办法有关规定在产权交易机构中进行交易的；
（二）转让方不履行相应的内部决策程序、批准程序或者超越权限，或者未按规定报经财政部门和相关部门审批，擅自转让资产的；
（三）转让方、转让标的企业故意隐匿应当纳入评估范围的资产，或者向中介机构提供虚假会计资料，导致审计、评估结果失真，以及未经审计、评估，造成国有资产流失的；
（四）转让方与受让方串通，低价转让国有资产，造成国有资产流失的；
（五）转让方未按规定落实转让标的企业的债权债务，非法转移债权或者逃避债务清偿责任的；
以金融企业国有资产作为担保的，转让该部分资产时，未经担保债权人同意的；
（六）受让方采取欺诈、隐瞒等手段影响转让方的选择以及资产转让协议签订的；
（七）受让方在产权转让竞价过程中，恶意串通压低价格，造成国有资产流失的。
第六十条 金融资产管理公司转让不良资产和债转股股权资产的，国家相关政策另有规定的，从其规定。
本办法所称金融资产管理公司，是指中国华融资产管理公司、中国长城资产管理公司、中国东方资产管理公司和中国信达资产管理公司。
【法规标题】中国银行业监督管理委员会、财政部关于印发《不良金融资产处置尽职指引》的通知
【发布部门】财政部/中国银行业监督管理委员会
【发文字号】银监发[2005]72号
【发布日期】2005.11.18
【实施日期】2005.11.18
【效力级别】部门规范性文件
【法规类别】财政综合规定/银行综合规定
【唯一标志】105554
法规标题】金融资产管理公司条例
【英文译本】RegulationonFinancialAssetManagementCompanies
【发布部门】国务院
【发文字号】国务院令第297号
【批准部门】
【批准日期】
【发布日期】2000.11.10
【实施日期】2000.11.10
【效力级别】行政法规
【法规类别】银监会监管的其他金融机构/专业公司
【唯一标志】34755
第十六条 金融资产管理公司可以将收购国有银行不良贷款取得的债权转为对借款企业的股权。
金融资产管理公司持有的股权，不受本公司净资产额或者注册资本的比例限制。
第十七条 实施债权转股权，应当贯彻国家产业政策，有利于优化经济结构，促进有关企业的技术进步和产品升级。
第十六条 金融资产管理公司可以将收购国有银行不良贷款取得的债权转为对借款企业的股权。
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第十八条 实施债权转股权的企业，由国家经济贸易委员会向金融资产管理公司推荐。
金融资产管理公司对被推荐的企业进行独立评审，制定企业债权转股权的方案并与企业签订债权转股权协议。
债权转股权的方案和协议由国家经济贸易委员会会同财政部、中国人民银行审核，报国务院批准后实施。
裁判文书1篇
第十九条 实施债权转股权的企业，应当按照现代企业制度的要求，转换经营机制，建立规范的公司法人治理结构，加强企业管理。
有关地方人民政府应当帮助企业减员增效、下岗分流，分离企业办社会的职能。
第二十条 金融资产管理公司的债权转股权后，作为企业的股东，可以派员参加企业董事会、监事会，依法行使股东权利。
第二十一条 金融资产管理公司持有的企业股权，可以按照国家有关规定向境内外投资者转让，也可以由债权转股权企业依法回购。
第二十二条 企业实施债权转股权后，应当按照国家有关规定办理企业产权变更等有关登记。
第二十三条 国家经济贸易委员会负责组织、指导、协调企业债权转股权工作。
法规标题】中国人民银行办公厅关于商业银行借款合同项下债权转让有关问题的批复
【发布部门】中国人民银行
【发文字号】银办函[2001]648号
【发布日期】2001.07.30
【实施日期】2001.07.30
【法规类别】银行监管
【唯一标志】110718
中国人民银行上海分行：
你分行《关于商业银行将借款合同项下债权转让给非金融机构的行为是否妥当的请示》（上海银发【2001】124号）收悉。
现批复如下：
根据《合同法》第七十九条关于合同债权转让的规定，商业银行贷款合同项下的债权及其他权利一般原则上是可以转让的，但由于金融业是一种特许行业，金融债权的转让在受让对象上存在一定的限制。
按照我国现行法律法规的规定，放贷收息（含罚息）是经营贷款业务的金融机构的一项特许权利。
因此，由贷款而形成的债权及其他权利只能在具有贷款业务资格的金融机构之间转让。
未经许可，商业银行不得将其债权转让给非金融企业。
二00一年七月三十日
【法规标题】中国资产评估协会关于印发《金融不良资产评估指导意见（试行）》的通知
【发布部门】中国资产评估协会
【发文字号】中评协[2005]37号
【发布日期】2005.03.21
【实施日期】2005.07.01
【效力级别】行业规定
【法规类别】国有资产评估
【唯一标志】57512
第十七条 金融不良资产评估业务的评估对象包括价值评估业务的评估对象和价值分析业务的价值分析对象。
价值评估业务的评估对象通常是用以实现债权清偿权利的实物类资产、股权类资产和其他资产，也包括注册资产评估师能够实施必要评估程序的债权资产。
价值分析业务的价值分析对象通常是债权资产，也包括因受到限制、注册资产评估师无法实施必要评估程序的用以实现债权清偿权利的实物类资产、股权类资产和其他资产。
第十八条 实物类资产主要包括收购的以物抵贷资产、资产处置中收回的以物抵债资产、受托管理的实物资产及其所产生的权益，以及其他能实现债权清偿权利的实物资产。
股权类资产主要包括商业性债转股、抵债股权、质押股权等。
其他资产主要包括土地使用权、商标权等无形资产以及收益凭证等其他相关资产。
债权资产主要包括本指导意见第二条第一款所指不良贷款和不良债权。
法规标题】最高人民法院印发《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》的通知
【发文字号】法发[2009]19号
【发布日期】2009.03.30
【实施日期】2009.03.30
【法规类别】法制工作综合规定
【唯一标志】116008
案件存在下列情形之一的，人民法院不予受理：
（一）金融资产管理公司与国有银行就政策性金融资产转让协议发生纠纷起诉到人民法院的；
（二）债权人向国家政策性关闭破产的国有企业债务人主张清偿债务的；
（三）债权人向已列入经国务院批准的全国企业政策性关闭破产总体规划并拟实施关闭破产的国有企业债务人主张清偿债务的；
（四）《纪要》发布前，受让人与国有企业债务人之间的债权债务关系已经履行完毕，优先购买权人或国有企业债务人提起不良债权转让合同无效诉讼的；
（五）受让人自金融资产管理公司受让不良债权后，以不良债权存在瑕疵为由起诉原国有银行的；
（六）国有银行或金融资产管理公司转让享受天然林资源保护工程政策的国有森工企业不良债权而引发受让人向森工企业主张债权的（具体详见《天然林资源保护区森工企业金融机构债务免除申请表》名录）；
（七）在不良债权转让合同无效之诉中，国有企业债务人不能提供相应担保或者优先购买权人放弃优先购买权的。
六、关于不良债权转让合同无效和可撤销事由的认定
会议认为，在审理不良债权转让合同效力的诉讼中，人民法院应当根据合同法和《金融资产管理公司条例》等法律法规，并参照国家相关政策规定，重点审查不良债权的可转让性、受让人的适格性以及转让程序的公正性和合法性。
金融资产管理公司转让不良债权存在下列情形的，人民法院应当认定转让合同损害国家利益或社会公共利益或者违反法律、行政法规强制性规定而无效。
（一）债务人或者担保人为国家机关的；
（二）被有关国家机关依法认定为涉及国防、军工等国家安全和敏感信息的以及其他依法禁止转让或限制转让情形的；
（三）与受让人恶意串通转让不良债权的；
（四）转让不良债权公告违反《金融资产管理公司资产处置公告管理办法（修订）》规定，对依照公开、公平、公正和竞争、择优原则处置不良资产造成实质性影响的；
（五）实际转让的资产包与转让前公告的资产包内容严重不符，且不符合《金融资产管理公司资产处置公告管理办法（修订）》规定的；
（六）根据有关规定应经合法、独立的评估机构评估，但未经评估的；
或者金融资产管理公司与评估机构、评估机构与债务人、金融资产管理公司和债务人以及三方之间恶意串通，低估、漏估不良债权的；
（七）根据有关规定应当采取公开招标、拍卖等方式处置，但未公开招标、拍卖的；
或者公开招标中的投标人少于三家（不含三家）的；
或者以拍卖方式转让不良债权时，未公开选择有资质的拍卖中介机构的；
或者未依照《中华人民共和国拍卖法》的规定进行拍卖的；
（八）根据有关规定应当向行政主管部门办理相关报批或者备案、登记手续而未办理，且在一审法庭辩论终结前仍未能办理的；
（九）受让人为国家公务员、金融监管机构工作人员、政法干警、金融资产管理公司工作人员、国有企业债务人管理人员、参与资产处置工作的律师、会计师、评估师等中介机构等关联人或者上述关联人参与的非金融机构法人的；
（十）受让人与参与不良债权转让的金融资产管理公司工作人员、国有企业债务人或者受托资产评估机构负责人员等有直系亲属关系的；
（十一）存在其他损害国家利益或社会公共利益的转让情形的。
在金融资产管理公司转让不良债权后，国有企业债务人有证据证明不良债权根本不存在或者已经全部或部分归还而主张撤销不良债权转让合同的，人民法院应当撤销或者部分撤销不良债权转让合同；
不良债权转让合同被撤销或者部分撤销后，受让人可以请求金融资产管理公司承担相应的缔约过失责任。
七、关于不良债权转让无效合同的处理
会议认为，人民法院认定金融不良债权转让合同无效后，对于受让人直接从金融资产管理公司受让不良债权的，人民法院应当判决金融资产管理公司与受让人之间的债权转让合同无效；
受让人通过再次转让而取得债权的，人民法院应当判决金融资产管理公司与转让人、转让人与后手受让人之间的系列债权转让合同无效。
债权转让合同被认定无效后，人民法院应当按照合同法的相关规定处理；
受让人要求转让人赔偿损失，赔偿损失数额应以受让人实际支付的价金之利息损失为限。
相关不良债权的诉讼时效自金融不良债权转让合同被认定无效之日起重新计算。
金融资产管理公司以整体“资产包”的形式转让不良债权中出现单笔或者数笔债权无效情形、或者单笔或数笔不良债权的债务人为非国有企业，受让人请求认定合同全部无效的，人民法院应当判令金融资产管理公司与转让人之间的资产包债权转让合同无效；
受让人请求认定已履行或已清结部分有效的，人民法院应当认定尚未履行或尚未清结部分无效，并判令受让人将尚未履行部分或尚未清结部分返还给金融资产管理公司，金融资产管理公司不再向受让人返还相应价金。
金融全球化的文明演进过程中，适应依法治国和市场经济建设的需要，我国商业银行加快改革和发展步伐，加大不良资产的处置力度，以期提高商业银行资产质量，促进稳健发展。
然而，我国商业银行在处置不良资产的过程中，存在的诸多问题以及这些问题所诱发的风险，应当引起极大的关注，在法治视界下厘清这些问题、风险及解决对策就显得更加迫切和重要，以及具有较大的现实意义。
商业银行不良资产处置风险及其防范策略
一、商业银行不良资产处置存在的问题及风险
（一）法律法规与适用问题及风险
与商业银行不良资产转让相关的法律法规主要有《商业银行法》、《合同法》、《金融企业国有资产转让管理办法》、《贷款通则》《不良金融资产处置尽职指引》、《金融企业国有资产评估监督管理暂行办法》、《金融不良资产评估指导意见（试行）》、《金融资产管理公司条例》、中国人民银行办公厅《关于商业银行借款合同项下债权转让有关问题的批复》（银办函【2001】648号）等等。
单从文件目录上看，似乎我国并不缺乏不良资产处置的法律规定。
但实事上，这些法律法规，对于林林总总的不良资产项目，仍然不能适应不良资产转让行为，以及这些法律规定之间，存在一定的法律冲突，导致适用法律的困境。
例如，《金融企业国有资产转让管理办法》第60条规定，金融资产管理公司转让不良资产和债转股股权资产的，国家相关政策另有规定的，从其规定。
这样语焉不详的表述，导致商业银行银行处置不良资产是否需要遵循该《办法》，就很难得出直接的判断。
同时，殊值关注的是2009年4月海口会议精神，最高院印发了《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》，《纪要》对适用的不良债权转让适用范围、案件受理、诉权等方面作出了规定，但从该项规定很难确认，股份制商业银行进行不良债权转让时是否也适用该《纪要》。
这样的结论兹事体大，因为从司法实践而言，纪要的司法审判精神对案件裁判的影响是深远的。
（二）不良资产结构性交易存在的问题及风险
不良资产结构性交易的一般路径是：
商业银行作为不良资产转让方，对其不良资产组建成一个资产包，资产管理公司作为受让方，按照买卖双方商定的转让价格进行交易。
在买卖双方签署转让合同时，双方还需签署委托清收的委托协议，由受让方资产管理公司委托转让方商业银行对资产包进行清收。
商业银行按照委托协议确定的价款将受托清收的现金支付给资产管理公司，资产管理公司收到价款后，即完成该结构性交易。
同时，资产包除上述的支付价款外，对剩余债权清收的全部现金作为商业银行的受托报酬。
结构性交易能够快速降低商业银行的不良资产比率，以及商业银行自行清收，熟悉不良资产项目，回收的比例也可能更大。
结构性交易存在一些问题似乎不容易解决。
因为没有明确的法律法规支撑这样的交易模式，因此，从论理上存在这样的观点，结构性交易模式并没有将不良资产真正的从商业银行剥离，从实质上还是商业银行在自行处置不良资产，于是可能导致在会计上认为，在实质上没有剥离不良资产。
同时，在剥离、委托清收等环节的操作性问题也较为复杂。
当然，我们认为，遵照私法自治的理念，不良资产结构性交易属于一般的民商事交易行为，法无禁止即自由，这样的交易行为应当认定具有法律效力无虞。
（三）债权转让或减免的问题及风险
依据合同法及有关法律的一般原则，债权转让或减免是允许的。
但作为特殊的金融债权是否也允许呢？
商业银行在处理不良贷款时往往对此把握不准。
如果禁止，对商业银行处置不良资产不利；
如果允许，则会对银行放贷权的冲击，因为这样会为非金融机构企业间的借贷打开方便之门。
对债权减免的问题也同样面临两难的问题。
按贷款通则及有关规定，除国务院外，任何单位或个人都无权减免贷款利息。
更不用说对本金部分的减免了。
但现实是，在处理不良资产时，减免部分利息或本金之后债务人履行清偿义务的，往往能将商业银行的损失减少到最低程度。
目前商业银行在处置不良资产时，进行债权转让是一种重要方式，可以依据的法律法规主要是《合同法》有关债权转让的相关规定。
但同时存在较多的问题需要在法律法规的层面进行规范。
存在的问题主要有：
不良资产受让人的主体问题，机构投资者、律师事务所等中介机构、以及自然人等是否均可成为受让人；
受让人受让不良债权后，是否享有利息、罚息、复利等求偿权；
非公开、非竞争的方式协议转让的债权的效力问题；
涉诉债权转让后的主体变更问题等等。
（四）对抵债资产处置的时间问题及风险
旧《商业银行法》第42条规定：
“商业银行因行使抵押权、质权而取得的不动产或者股票，应当自取得之日起一年内予以处分”。
修订后的《商业银行法》将其修改为：
“商业银行因行使抵押权、质权而取得的不动产或者股票，应当自取得之日起二年内予以处分”。
修订后的商业银行法赋予了商业银行处置抵债资产的时间有所延长，但是，在实践中，二年的时间仍然显得太短。
特别是土地及房产。
这样很容易违反，如果因此而对商业银行进行处罚，势必不公或会造成更大的损失。
与此同时，对商业银行因行使一般债权而取得非抵押或质押的抵债资产的处置时间没有规定，是不是可以理解为不受两年的限制呢？
（五）商业银行非剥离资产债转股的问题及风险
商业银行目前许多非剥离的不良资产实施了债转股。
《商业银行法》原来的第43条：
“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务、不得投资于非自用不动产。
商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资。
本法实施前，商业银行已向非银行金融机构和企业投资的，由国务院另行规定实施办法”。
修改为现在的第43条：
“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外”。
这一修改，成为商业银行法修改内容的一大亮点。
法律对商业银行从事信托投资和证券业务、投资于非自用不动产和企业等问题，既进行了严格限制，同时也留下了适当的发展空间。
这就意味着商业银行在符合国家法律的基础上，可以通过金融控股公司或其他形式来经营信托投资、证券等业务。
“但国家另有规定的除外”这10个字，对我国金融业的“混业经营”给予了发展的空间，使“混业经营”在特定条件下也有了法律根据，使我国的金融业从“分业”向“混业”的转变在法律制度上已迈出了实质性的步伐。
但是，而非剥离资产实施债转股仍然缺乏明确的法律依据。
（六）不良资产处置的税费问题及风险
商业银行不良资产处置上各种税费负担过重，国家又缺乏减免处置过程中的税费的法律规定，使得商业银行在及时有效地减少或盘活不良资产存量，处置不良资产时有较大的包袱。
在商业银行采取“打包”方式处置不良资产时，往往将不良资产剥离之后，一些需要“过户”为生效要件的资产，资产包的买受人并没有及时办理过户手续，买受人对外处置资产以后，要求银行将资产从银行直接过户给最终的买受人。
这样的操作模式，实际上两次买卖。
缴交一次税费，于是存在税费风险。
及时资产包的买受人向银行承诺承担因此而银行遭受的经济损失，但银行与税务机关的良好合作关系及声誉等无形资产是难以弥补的。
（七）债权转让中抵押权属的法律问题及风险
根据《合同法》第81条、《担保法》第50条等相关法规的要求，在不良资产被收购后，收购方即取得了贷款债权的从权利——抵押权，抵押权人随之发生变更，并需到有关部门重新办理登记手续，否则，将因为没有办理抵押权人变更手续而丧失原有的抵押权利。
然而，重新办理抵押登记手续存在诸多问题：
一是重新办理登记手续有一个期间，在这段期间内，债权实际上处于无抵押状态，抵押财产随时可能流失；
二是要与抵押人重新签订抵押合同后才能到有关部门办理登记，而抵押人大都借机逃避担保责任，拒签抵押合同2。
（八）诉讼管辖权的法律问题及风险
按现行《民事诉讼法》的规定，不良资产处置中涉及诉讼的，应按照合同履行地原则，即银行贷款经办行和被告（即债务人）住所地原则确定管辖法院。
由于债务人、银行经办行住所地各异，则管辖法院各不相同，在需要诉讼时，公司将不得不奔波于各地和各法院之间。
而且，在不良资产处置过程中，因各地司法机关对法律理解掌握水平的差别以及地方保护主义的影响，使处理有关法律问题的尺度不一，不利于
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