最新在民事诉讼法中设立行为保全制度初探 精品Word文件下载.docx
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如果因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，利害关系人可以在起诉前向法院申请采取财产保全措施。
另一方面，根据《民诉法》第97条、98条的条文以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》以下简称《意见》第106条、107条所载，先予执行的适用仅限于符合以下情况的案件1追索劳动报酬的；
2追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；
3需要立即停止侵害、排除妨碍的；
4需要立即制止某项行为的；
5需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的；
6追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。
并且，上述类型的案件还必须同时符合以下条件1当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或生产经营的；
2被申请人有履行能力的。
从上述归纳来看，财产保全仅限于申请人请求的范围，或者与案件有关的财物，并不涉及到非财产的请求对象。
当法院遇到当事人非财产的保全请求时，有时便以财产保全勉强适用，扭曲了财产保全制度，甚至竟然出现查封或扣押请求人自己所有的财产以达到制止被申请人侵害申请人之财产的目的的情况。
先予执行制度从立法精神来看，是应当被严格控制的。
但在实践中，许多先予执行裁定是在立案以后被立即作出的，案件根本未经开庭审理，管辖权也未确定，更谈不上基本事实清楚，权利义务关系明确。
注引自金正佳、翁子明《海事请求保全专论》，大连海事大学出版社1996年8月第1版，第230页。
这样的先予执行是相当勉强的，在依据、目的、条件、阶段、结果上都与这项制度的立法精神相背。
某地方法院曾经碰到这样的案例甲与乙之间存在房屋租赁关系。
甲是出租人，乙是承租人。
被出租的房屋内有一由甲自己搭建的阁楼，阁楼内可住人。
房屋出租予乙期间，乙以阁楼无人住且妨碍屋内空气流通为由，要求把阁楼拆除，甲不同意，但乙坚持并于某日上午开始拆除阁楼，甲无奈，遂于同日上午向所辖法院寻求法律保护。
法院建议甲立即起诉乙，并向法院申请先予执行，制止乙的侵害行为。
甲按照法院的建议先起诉，后申请先予执行，并于当天向法院交纳诉讼费及提供先予执行担保。
法院遂裁定先予执行，要求乙停止拆除房屋的阁楼。
该案件于三星期后开庭审理，以调解结案。
又如某地派出法庭的另一案例甲与乙原为夫妻关系，后甲因种种原因向乙提出离婚并要求离婚后由她抚养8岁的儿子，乙不同意。
甲遂以其与丈夫感情确已破裂为由向某人民法院起诉离婚并请求法院把儿子判决给她抚养。
在案件审理期间，乙意识到自己很可能败诉，故欲将儿子送往国外亲戚家生活读书，企图不让甲实现对儿子的抚养权。
甲于是向法院申请制止乙的行为。
甲向法院申请保全措施，法院认为保全措施的对象只可以是财产，甲的申请于法无据，驳回申请。
甲再向法院申请先予执行，法院认为根据民事诉讼法第98条的规定，先予执行需符合不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的条件，甲的申请不符合该条规定，再次驳回甲的申请。
案件经过审理，最后甲胜诉。
但由于儿子已经被父亲送到国外，使判决难以执行，甲实际上并未能实现其抚养权。
这样的情况不但出现在一般的民事纠纷中，在经济活动中也不乏例子。
如演出公司甲与某剧场管理部乙订有场地租用协议，约定甲将于某日在该剧场举办一场音乐会。
在音乐会预期举行日的前两天，甲与乙因剧场音响设备的提供是否属于租用协议内容产生争议。
乙认为音响设备非租用场地的配套设施，应由甲自己解决。
但甲却持相反意见，并希望乙能体谅音乐会门票已发售一空，没有音响设备将使音乐会无法按期举行，将给甲带来重大经济损失，请乙先提供音响设备，至于协议纠纷在音乐会后再解决。
但这一提议遭到乙的拒绝。
甲无奈，于当天到法院起诉乙违约并申请先予执行。
法院认为甲所申请的先予执行的案件中，当事人之间的权利义务关系并不明确，不属于民事诉讼法第97条中规定的情况，非可先予执行的案件，因此驳回甲的申请。
由于乙始终拒绝提供音响设备，使音乐会未能如期举行，甲遭受严重经济损失。
后案件经法院审理，甲胜诉，乙被判令赔偿甲因乙违约所受的全部损失并承担诉讼费用。
类似上述三个案例的情况并不少见。
导致上述情况的原因是多样的，但我国关于保全制度的规定过于片面和粗糙是根本性原因。
其实财产保全和先予执行这两项制度都是诉讼终结以前的带有执行性质的程序，其目的都是为解决诉讼结果产生以前出现的紧急情况，保证诉讼的顺利进行和法院裁判得以执行。
财产保全适用于诉前或诉中，但先予执行仅可在诉讼开始以后，判决结果产生以前被提出。
在实践中，我们看到这两项制度尚不足以解决当事人可能遇到的紧急情况，或者说，这两项制度还不能全面合理地涉及到实际中的各种情况，现实中大量存在这两项制度均鞭长莫及的情况。
前面所列举的案例仅是这些大量的情况中的某些类型。
这种立法上的真空致使当事人求助无门、甚至坐以待毙、法院无所适从的情况在民事经济审判中与日俱增。
随着社会的发展，及时性与效益性早已成为市场经济的要求，法律思想亦已经由传统的事后损害赔偿救济向事前防范及使权利暂时得以实现的方向转变，保全制度也应随之从传统的以确保执行为唯一目的、以财产为保全的唯一对象向既能确保裁判得以执行又能暂时满足和保护当事人现有权利、既能针对被申请人的财产又能针对被申请人一定行为的方向转变。
认真检讨并完善我国在这方面的立法已是刻不容缓。
二、设立行为保全制度的理性思考
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一台湾地区及外国立法的参考
前面我们所讨论的案例如果发生在我国台湾地区，情况就会有所不同。
台湾地区的《民事诉讼法》第七篇保全程序自第522条至第531条规定了假扣押制度，第532条至第537条规定了假处分制度。
所谓假扣押是指债权人就金钱请求或得易为金钱请求之请求，因日后有不能强制执行或甚难执行之虞，欲保全强制执行，由法院准许债权人申请所为暂时性之扣押措施。
注引自林庆苗，陈荣宗《民事诉讼法》，三民书局1996年7月初版，第879页台湾。
所谓假处分是指债权人就金钱以外之请求，因请求标的之现状变更，日后有不能强制执行或甚难执行之虞，欲保全强制执行，由法院准许债权人申请所为暂时性之处分措施。
从前面的定义看，台湾地区的保全制度区分了对财产的保全和对行为的保全。
法院可以根据当事人的申请，针对不同的请求对象作出不同的裁定。
德国和日本这两个大陆法系的国家也有相类似的立法。
德国民事诉讼法于其第八编第五章规定了假扣押和假处分制度并对其执行程序作了规定。
日本的保全制度则脱离民事诉讼法，特别设有独立的民事保全法。
该法共65条，其第二章规定假扣押假处分的审判程序称为关于保全命令手续，其第三章则规定了假扣押假处分的执行程序称为关于保全执行手续。
英国著名的玛瑞瓦禁令是英国司法制度中的一项很有特色的诉讼保全措施。
其内涵是法院根据原告人的申请，在被告可能将其财产转移出法院管辖范围以外的情况下，发出禁令，禁止被告人转移财产。
玛瑞瓦禁令的保全对象既可以是财产也可以是行为。
其表现形式是强制或禁止被请求人为一定行为。
当所禁止的是被请求人转移财产的行为时，其实质就是财产保全；
当禁止的是被请求人为一定的不涉及财产的纯行为时，其保全对象实质上就是行为。
注参见沈达明《比较民事诉讼法初论》，中信出版社1991年11月第1版。
美国的民事诉讼程序设有和初步禁止令。
它们都适用于判决结果产生以前的诉讼阶段，目的都是为避免申请人遭受不可弥补的损失。
对于，法院只要求申请人当事人一方提出初步的证据证明法院有颁布的必要即可，申请人无须承担严格的证明责任，而且，适用范围广泛，可针对包括财产和行为在内的各种涉讼标的。
初步禁止令则在诉讼程序启动以后，申请人已具有胜诉的可能之时方可启动，其适用范围也同样的广泛。
注杰佛里·
·
哈泽德、米歇尔·
塔鲁伊著，张茂译《美国民事诉讼导论》，中国政法大学出版社。
我们可以看到，一些法制比较健全的国家和地区在保全制度的立法上均区分财产保全和行为保全，而且这些国家和地区均把行为保全制度视为一项与财产保全制度同等重要的保全制度来进行规定。
我国的海事诉讼是国内诉讼领域中涉外性最强的一部分，也是我国诉讼法最迫切需要与国际民事诉讼规则接轨的部分。
长期以来，我国海事诉讼都适用民事诉讼法的规定，但民事诉讼法中仅规定了财产保全程序而没有行为保全程序。
由于在海事审判实践中常常出现一些不能归属于财产保全的保全申请，如货主要求承运人接受货物后签发提单或及时交付货物；
承运人要求托运人及时结关或者要求收货人及时提货；
船舶所有人要求租船人交回船舶等。
类似的请求无法通过现行的财产保全或先予执行程序得到解决。
因此，在总结了海事审判经验，借鉴了一些国家海事立法的合理内容的基础上，我国新颁布的《海事诉讼特别程序法》设立了类似于行为保全性质的海事强制令制度设专章规定于第四章，规定海事法院可以根据海事请求人的申请责令被请求人实施特定的作为或者不作为。
另外，将于2001年7月实施的新修订的《专利法》也已将诉前禁令制度列入专门条款。
新的《专利法》第61条规定起诉之前，如果专利权人或利益关系人有证据证明他人正在实施或即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。
这些突破性的规定不仅是海事诉讼立法和专利法的发展，也为法律界正确理解保全制度的内涵注入新的思维，引导立法部门正视现行保全制度立法的不足，为我国民事诉讼保全制度的改革提供了值得借鉴的宝贵经验。
二理论分析
由于我国的民事诉讼法中只有财产保全程序证据的保全非同性质的制度，不在本文的讨论范围内，因此长期以来，有一种习惯性的观点认为保全制度就等同于财产保全制度。
本文认为这种观点有失偏颇。
所谓保全制度是一种以确保当事人进行民事诉讼的结果能获得实现为目的的权宜制度。
保全非属一种使保全对象处于静态的理解，而应该以保护使之安全作为其理解。
假若以前者为理解就会导致一种片面的观点，认为保全就是使变更着的或即将变更的请求对象停止变更以维持现状至最终判决产生为止。
那么，保全的对象就只能是物，并且保全行为就只能是禁止性行为。
这是一叶障目，断章取义的观点。
保全这一术语更重要的是这种制度的目的陈述而不是作为这种制度的实施方式。
立法者设立保全制度的目的无非是为了维护法律的尊严。
这里的法律的尊严既包括确保判决得以实现，也包括确保人们在民商事交往中及时得到现行法律的有力保护，有效益地处理双方之间的纠纷，同时减少损失的进一步扩大。
当事人在因私权纠纷而提起民事诉讼之前或在诉讼中，往往会面临对方当事人将其责任财产隐匿或者处分，或者继续变更涉讼的请求标的的状况，使当事人日后取得的终局判决无法执行或难以执行，使诉讼结果落空的境况；
又或者由于对方当事人继续为侵权或违约的行为，使当事人面临损失或损失扩大的危险。
因为诉讼是一个过程，当然地有期限的限制，这一限制不仅针对法院，也同样限制着当事人的诉讼行为。
当事人向法院提起民事诉讼和提起诉讼后至获得终局判决一般需要持续一定的时日。
在这段时间里，恶意对方当事人很可能继续损害行为或者根据案件审理的发展情势，分析到自己将来可能会败诉甚至被强制执行而趁诉讼尚未终结之时，将责任财产转移或处分，或继续变更涉讼的请求标的的状况以逃避承担法律责任而使将来的诉讼结果落空。
如果在立法上没有相应制度制约这些恶意当事人，保护受损一方的权益，那么将无法维持程序正义，而且民事诉讼的程序将会成为浪费并无法达到原来的目的。
基于这样的立法目的，保全制度不应该仅是针对财产这一请求对象的措施，它应该是因应不同请求对象在性质上的不同而有区别地设置保全措施与适用程序的全面而灵活的一套制度。
否则，立法上的真空将会形成制度的残缺，造成法律赋予当事人获得保护的手段上的一种先天的不平等，而这恰恰是违背了诉讼法的基本价值取向的。
另外，就民事责任的分类来看，承担民事责任的方式之一包括停止侵害和排除妨害。
但如果这只能在判决产生后方能适用的话未免过于机械，我们的诉讼救济也未免滞于迟钝。
在尚未确定一方需承担民事责任之时，另一方当事人只要有初步证据可以证明对方当事人正在进行的涉讼行为属于侵权或违约又或将使将来的判决落空的，应可以申请法院先行制止对方的行为，这实际上就是一种行为保全当然，在此情况下停止侵害和排除妨害不应是一种承担民事责任的方式，正如为执行赔偿损失民事责任而实施财产保全一样，只不过保全的对象和方式不同而已。
基于以上分析，本文认为保全对象应该包括财产与行为两种，进而保全制度也应该细分为财产保全和行为保全。
至此，笔者得出行为保全的定义。
它是指人民法院在诉讼前或诉讼中，根据当事人的申请，强制依据法律规定或合同约定负有义务履行一定行为而不为，或者不为一定行为而为之的义务人为一定行为或不为一定行为的强制措施。
为了进一步清晰地了解这一定义的边界，笔者拟将行为保全与一些
相近的制度进行比较，这些制度主要包括财产保全、先予执行和对妨害民事诉讼的强制措施。
由于前两者上文已有论及，因此下文仅就对妨害民事诉讼的强制措施进行简要的比较，并且本文的思考焦点是两者的相异之处首先，在法律性质上，行为保全是一种法律上的强制措施，而非制裁，对妨害民事诉讼的强制措施的性质则是一种程序法上的法律制裁；
注参见常怡主编《民事诉讼法学》修订版，中国政法大学出版社1996年10月版，第232页。
第二，行为保全制度的目的是保证实体法上判决得以实现，而对妨害民事诉讼的强制措施的目的则是保障民事诉讼程序的顺利进行；
第三，就对象来说，行为保全执行的对象是被申请的当事人，但是对妨害民事诉讼的强制措施的执行对象则可以是当事人，也可以是其他诉讼参加人和案外人等；
第四，当事人只可以于判决产生以前向法院申请行为保全，而法院则可以在诉讼程序的全过程对妨害民事诉讼的人适用强制措施，以保证程序的顺利进行；
第五，民事诉讼法对行为保全适用的行为种类和具体措施没有明文规定，只有消极的禁止性规定，但对于对妨害民事诉讼的强制措施适用的行为种类和具体措施，民事诉讼法都有明文的规定。
行为人必须是在民事诉讼过程中实施了妨害民事诉讼的行为，且该行为必须是行为人故意实施的。
此外，行为还须属于民事诉讼法第100条、第101条、第102条和第103条所规定的行为之一。
通过上述的比较可见行为保全与对妨害民事诉讼的强制措施两者之间存在显著的区别，不容混淆。
三、我国行为保全制度的立法建议
行为保全制度与财产保全制度两者的宗旨是相同的。
因此在原则性的方面，财产保全的一些规定可以准用于行为保全，这部分本文不再赘述。
但是由于行为保全的对象与财产保全有明显的不同，所以在申请条件、救济手段、保全方式等方面，两者存在着相异之处。
根据台湾学者的普遍观点，行为保全按功能与目的区分可以再细分为确保性的行为保全和满足性的行为保全。
前者是为确保日后的诉讼结果有得以执行的基础，如前述离婚抚养权纠纷一案。
后者则是为维持现在的秩序，暂时满足申请人的权利或确保申请人现有权益不受被申请人的继续侵害而采取保全措施，注转引德,—,16144其实施与否取决于申请人面临的紧急情势，如前述承租人要拆除房屋阁楼的情况以及场地租赁合同纠纷一案。
按被保全行为的性质区分，满足性的行为保全又可分为履行性的行为保全与禁止性的行为保全。
上述观点值得我们借鉴，可考虑在申请条件、保全方式、救济手段等方面区别不同类型的行为保全作出不同的规定。
一行为保全的申请条件
就确保性行为保全来说，申请的有效条件包括1申请人须具备保全请求资格。
首先，申请人无论于诉前或诉讼中，又无论在本诉中或在反诉中申请行为保全都须为本案的适格当事人。
原则上，案件已起诉的，应为适格原告或适格有独立请求权的第三人；
未起诉的，应为案件的准诉讼主体。
也就是说申请人须享有民事请求权及其有民事诉讼权利能力和民事诉讼行为能力。
这是申请人得以申请保全的前提。
因为保全只是诉讼程序中的一个非必然附属程序，非案件适格当事人，自然无从谈申请保全。
2须有证据证明被申请人的行为会导致日后的判决有无法执行或难以执行的可能，确有保全的必要。
作为当事人，对此主张自然负有举证的责任，但至于是否被认定则是法院自由裁量权的范围。
就满足性行为保全来说，申请的有效条件同样应包括两点，上述第一点的要求自应在内，只是在确有保全的必要这一要件上，当事人应举证证明被申请人的行为若不及时被保全则会令其遭受损失或面临损失扩大的危险。
当然这里，申请人须有证据证明其根据法律或合同享有合法民事请求权。
二被申请人的救济手段
所谓救济手段是对被申请人而言的。
行为保全对于申请人来说是一种救济措施。
但对于被申请人则会产生潜在不利甚至现实不利。
那么，制度本身就需要有相应的救济手段来平衡这种法益的倾斜。
财产保全制度中要求申请人提供担保的方法在行为保全中应可适用，但就担保金额大小的确定较为复杂。
本文认为，担保金额的大小应由法院根据被申请人若被错误申请行为保全将受到的损失来作出裁定，申请人或被申请人不服的可以就金额大小的裁定申请复议一次。
当然，对于该金额的估算较财产保全要困难得多。
如非情况紧急，法院宜就此举行听证，听取双方当事人意见，若情况紧急，法院宜就此举行听证，听取双方当事人意见，若情况紧急，法院应依自由裁量权，根据具体案件作出裁定。
另，由于行为保全是就金钱请求以外的请求提出，故不存在被申请人向法院或申请人提供担保而请求法院解除保全的情况。
除非申请人自己向法院申请解除保全措施或因申请人在起诉前申请行为保全但未在其后的法定期间内向有管辖权法院起诉而导致法院自动解除保全措施，否则在保全期间内，保全措施当然有效。
关于有观点认为以提交金钱作为担保的方式是否会有金钱万能之嫌，且会间接鼓励申请人依仗财力滥用权利，并建议可以使用保证人的方式提供担保的问题。
笔者认为，不可否认，以提交金钱作为担保的方式有不少弊端，但正如有光的地方，就会有阴影一样，任何制度都不可避免地存在一些弱点。
对于这个问题，我们应该从两方面来考虑。
首先，从申请人的角度来看，提供担保是对其行使权利的一种限制。
无论申请人是否财宏势大，如果他滥用权利就会面临财产上的损失。
而在民法上，对行为人最严厉、最实质性的惩罚莫过于在金钱上的制裁。
即使这种损失的可能不足以令所有的申请人谨慎地申请保全，但至少，在绝大多数的情况下，可以大大地降低申请人滥用权利的可能，这就已经达到担保这一制度的目的了。
再者，从被申请人的立场考虑，担保的设置是以被申请人的利益为中心的，要求申请人提交金钱作为担保可以相应地减少被错误申请的可能和遭受损失的风险。
如果由于申请人的错误申请而遭受损失，对被申请人来说，最实际的补偿方式也是金钱赔偿。
况且，并不是说只要提供担保，申请人就可以随便申请行为保全，还必须符合其他条件并只有在法院裁定保全后，申请才能付诸执行。
也就是说，即使在极少数情况下，申请人不在乎担保金额的有无与大小，他也不能一相情愿地达到行为保全的目的。
因此，以提供金钱作为行为保全的担保方式是目前最不坏的选择。
至于以保证人作为担保的方式，笔者认为会增加诉讼的复杂度而且欠缺可操作性，但可以考虑作为一种补充的方式，在申请人无力提供一定数额金钱时，可以提供担保人作为担保。
囿于篇幅及对此的思考尚不成熟，本文暂不作探讨。
三行为保全应受到的限制
如前所述，保全制度应该具有一套灵活的措施，以供法院根据不同的保全请求和保全对象而采取不同的保全方式。
行为保全的方式有很多种，但基于行为保全的特性，保全应该受到一定的限制。
有台湾学者认为应该受到以下限制1应受当事人在本案可要求的范围限制。
当事人在本案中可以提出的利益请求是保全措施所能及的利益范围的最大值。
且当事人在本案中也仅可以向法院就本案请求的执行名义效力所及之债权人及第三人注引自骆永家《海峡两岸民事程序法论》，第七编，月旦出版社1997年2月第1版，第513页台湾。
的行为申请保全。
2因行为保全的暂时性所受到的限制。
保全是一种暂缓制度，功能仅在于保障和暂时满足，其效力与结果不应与最终判决相同，因此在保全方式上应区别于判决的执行且要慎重考虑被保全的行为是否有回复原状的可能。
上述观点有一定道理，但不全面。
本文认为行为保全方式还应受到申请人申请的保全内容的限制。
也就是说，法院不能超越申请人提出的保全请求的
范围作出保全裁定。
如申请人只请求法院裁定对被告的拆除行为进行保全，法院就无权令被告停止拆除并搬出所承租的房屋。
因为保全申请就其整体而言，既应包括程序上的内容也应包括非程序上的内容。
两者都是申请人行使诉讼程序意义上的自由处分权的体现，两者的统一才能完整准确地表达申请人的诉求。
某些观点认
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