反垄断立法与执法Word下载.docx

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然而，第二次大战一结束，形势产生了很大的变化。

首先，在美国的督促和引导下，日本在1947年颁布了《禁止私人垄断和确保公正交易法》，德国于1957年颁布了《反对限制竞争法》。

欧共体理事会也在1989年颁布了《欧共体企业合并控制条例》，把控制企业合并作为欧共体竞争法的重要内容。

意大利在1990年颁布了反垄断法。

现在，经济合作与发展组织（OECD）的所有成员国都有自己的竞争政策和反垄断法。

　　发展中国家反垄断立法的步伐比较缓慢。

直到上个世纪80年代后期，尽管有联合国大会的号召，联合国贸发会还就管制限制性商业实践提供了技术援助，但是颁布了反垄断法的发展中国家仍然不足12个，它们包括亚洲的韩国、印度、巴基斯坦和斯里兰卡。

发展中国家当时对反垄断法普遍不感兴趣的主要原因是，这些国家的许多产业部门或者主要产业部门是由国有企业经营的。

为了维护国营企业的利益，国家自然就会在这些部门排除竞争。

此外，当时所有的社会主义国家实行计划经济体制，不允许企业间开展竞争，这些国家自然也没有制定竞争法的必要性。

我国也是这种情况。

因为当时的普遍思潮认为计划经济是最好的经济制度，把竞争视为资本主义制度下的生产无政府状态，认为竞争对社会生产力会造成严重的浪费和破坏，在这种情况下，我国当时完全不可能建立一种崇尚竞争和反对垄断的法律制度。

　　80年代后期以来，随着世界各国经济政策总的导向转向民营化、放松管制和促进竞争，各国反垄断立法的步伐大大加快了。

这一方面表现在亚洲、非洲和拉丁美洲的许多发展中国家纷纷制定或者强化了它们的反垄断法，另一方面表现在前苏联和东欧集团的国家也都积极进行反垄断法的立法。

到1991年，中欧和东欧地区的绝大多数国家包括保加利亚、罗马尼亚、克罗地亚、爱沙尼亚、哈萨克斯坦、立陶宛、波兰、俄罗斯、匈牙利等都颁布了反垄断法。

近年来，随着这些地区的许多国家积极地申请加入欧盟，它们又都根据欧共体竞争政策进一步强化了自己的反垄断法。

据统计，世界上目前颁布了反垄断法的国家大约有84个。

发展中国家以及前苏联和东欧国家现在之所以积极制定和颁布反垄断法，因为，除了一些特殊的行业，这些国家都已经开始在原先国家垄断经营的部门注入了私人经济，甚至在电信、电力、煤气等传统上被视为自然垄断的行业也引入了竞争机制。

现在，世界各国都已经普遍地认识到，垄断和不正当竞争不仅会损害企业的效率，损害消费者的利益，而且还会遏制了一个国家或者民族的竞争精神，而这种竞争精神才是一个国家经济和技术发展的真正动力。

　　（三）反垄断法的理念

　　反垄断法解决有无竞争问题，其目的是消除限制竞争的现象，不管是经营者实施的限制竞争的行为，还是使竞争无法展开的市场结构，以此促进竞争自由，或者说使自由竞争得以实现，为自由竞争提供一个舞台。

一言以蔽之，反垄断法的理念是维护竞争的自由性。

反垄断法有三根基本支柱，即禁止滥用独占地位、监控购并行为和禁止卡特尔（联合操纵市场行为），前两者旨在维护自由竞争的开放式市场结构，后者旨在排除限制竞争的行为，三者都将维护自由竞争奉为圭臬。

按照现代法治的公理，人人都享有充分的自由，但行使自己的自由以不侵犯他人的自由为界限。

同理，企业有竞争的自由，但不能妨碍他人的竞争自由，如果通过垄断行为限制或者排斥了他人的竞争自由，就要剥夺其自由。

这就是反垄断法维护竞争自由的法治基础和哲学基础。

反垄断法与其称为易使人误解的“反垄断法”，不如称为“维护和促进自由竞争法”或“反限制竞争法”更符合其本质。

自由竞争可以实现优胜劣汰，优化资源配置，确保市场经济生机勃勃。

在优胜劣汰的残酷竞争面前，循规蹈矩者固然为其主流，通过通谋、购并等瓜分市场、攫取独占地位、限制竞争者，竞争的优胜者滥用优势地位而坐享其成者也不鲜见，竞争自由会因此而受到妨碍甚至被葬送。

反垄断法的意图就是荡除妨碍自由竞争的这些浊流，还竞争以自由。

故此，在学界反垄断法也被称为“自由企业的大宪章”、“经济宪法”。

　　二、我国现行法规规定的垄断行为及其查处工作

　　反垄断立法是随着我国经济体制改革、社会主义市场经济的建立而开始的，是改革开放的产物。

计划经济时代无所谓竞争的存在，也就不可能有规范竞争行为的反垄断法。

1978年党的11届3中全会吹响了中国经济体制改革的号角。

这个改革不仅逐步解决了中国国有企业生产效率普遍低下的问题，给中国经济带来了活力，而且解放了人们的思想，改变了人们传统的反竞争观念，从而为在中国的经济生活中引入竞争机制和建立中国竞争法规创造了条件。

1980年国务院发布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》是中国关于保护市场竞争的最早的行政性法规。

随着经济体制改革的深入，全国人大常委会和国务院逐步颁布了一些涉及反垄断的法律，其中最重要的是《反不正当竞争法》、《价格法》、《招标投标法》、《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》、电信条例》以及一些部门规章和地方性法规。

其中《反不正当竞争法》我国竞争法的核心，它虽然名为《反不正当竞争法》，其实它的内容含盖了反垄断和反不正当竞争两个方面，《反不正当竞争法》规定的11种被禁止的行为，有5种属于反垄断的范畴，6种属于反不正当竞争的范畴。

（一）公用企业或其他依法具有独占地位的经营者的限制竞争行为

　　这是《反不正当竞争法》第六条和《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》规定的一种不正当竞争行为。

要准确把握这种不正当竞争行为，首先要搞清楚公用企业和其他依法具有独占地位的经营者所指的范围，也即哪些企事业单位属于公用企业或其他依法享有独占地位的经营者。

　　1.公用企业的概念与特征

　　我国现行规章通过列举的方式解释了公用企业，根据国家工商总局在《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》中做出的界定，所谓公用企业，是指涉及公用事业的经营者，包括供水、供电、供热、供气、邮政、电讯、交通运输等行业的经营者。

但这种解释最终落脚到用公用事业解释公用企业，难免有同义反复之嫌，没有道出公用企业的本质特征。

　　公用企业的本质特征可以从下列方面进行界定：

（1）公用企业是通过网络等关键设施提供公共服务的企业。

网络是在一定地域内为运送人员、物资或传递信息而形成的系统。

例如铁路等交通运输网络，邮政网络、电话网络、水电热气的传送网络等。

网络在相关领域内具有规模经济效益，使用量越大成本就越低，在网络未达到极限的情况下重复铺设会造成严重的资源浪费，使得公用企业具有某种程度的自然垄断属性。

（2）公用企业是国家特殊管制的企业。

由于公用企业的自然垄断属性，存在公用企业的行业都是独家经营或者经营者数量较少的行业，没有充分的竞争，这些企业一般由政府直接经营，而且在价格、服务质量、市场准入等方面受到国家的特别管制。

特别是对市场准入进行特别限制是公用企业的一个突出特点。

　　（3）公用企业必须具有独占地位。

　　2.公用企业限制竞争行为的表现形式

（1）供电部门限制竞争行为表现形式：

强制用户购买其提供的电表、电线、配电箱、变压器等用电设备而不得购买其他符合国家标准的用电设备；

强行向用户收取用电与付款或用电押金；

强制用户购买用电保险或搭售不必要的商品；

强制向用户收取用电底度费；

强制用户接受其指定的施工企业的用电设计、安装工程等服务，对拒绝其安装的用户收取不合理的管理费；

滥用农网改造中的独占地位，在农民不知情的情形下，滥收务工费、短途运输费、材料费等各种费用或强迫农民提供义务工等。

（2）供水部门限制竞争行为表现形式：

限定他人购买其指定的经营者的水泵、阀门、水管等；

强制用户购买水表或强行要求用户更换智能水表；

强制用户购买不必要的“用水卡”；

强制他人接受其指定的给水工程施工服务等，如果用户拒绝，则不予供水或中断供水或加收水费、水表检测费等；

强制向用户收取用水底度费。

　　（3）供气部门限制竞争行为表现形式：

在提供燃气服务是强制他人购买和使用其提供的燃气灶具或者限定他人只能购买和使用其指定的经营者提供的燃气灶具，而不得购买和使用其他经营者提供的符合技术要求的同类商品；

强制用户购买其不必要的商品，如强行搭售灭火器；

强制用户购买意外伤害保险，对不接受其不合理条件的用户、消费者，以拖延提供服务、滥收费用等方式，强迫他人购买其指定商品；

强制向用户收取用气底度费。

　　（4）邮政部门限制竞争行为表现形式：

强制用户接受特快专递服务、礼品服务等；

强制搭售明信片、集邮册等消费者不需要的商品；

在用户邮寄包裹时，限定用户只能使用其提供的包装物而不得使用其他经营者提供的符合技术标准要求的包装物；

强制报价或保险；

在承兑汇款时，强制用户按取款比例参加邮政储蓄或强制征订报刊或购买用户不必要的邮资用品等。

　　（5）铁路的等公共交通运输部门限制竞争行为表现形式：

强制用户接受其指定的经营者提供的铁路延伸服务，如装卸车服务等；

强制用户到其指定的售票点购票并收取费用等。

　　3.其他依法具有独占地位的经营者的含义

　　所谓其他依法具有独占地位的经营者，是指按照专门的法律或经行政部门特许设立或从事经营的、在市场上具有独占地位的、以营利为目的的企业法人或其他经济组织。

　　其他依法具有独占地位的经营者是不同于公用企业又类似于公用企业的经营者。

所谓不同于公用企业，是因为它不像公用企业那样通过网络等关键设施提供服务，不具有自然垄断属性。

所谓类似于公用企业，是指都是依法获取独占地位并从事国家管制的经营活动。

所以说，其他依法具有独占地位的经营者是指用公用企业不好概括的其他国家控制的并依照法律规定享有独占地位的经营者，并不指一般的独占市场优势地位的企业，不宜作扩大解释。

　　关于“依法”的理解问题。

“依法”既具有在独占地位来源上合法的意思，又具有依据特殊的法律成立和运作、国家对其有专门的管制规定的意思。

国家工商总局《关于如何认定其他依法具有独占地位的经营者问题的答复》认为，其他依法具有独占地位的经营者中的“依法”应当作广义的理解，包括依照法律、法规、规章、或者其他合法规范性文件。

但《行政许可法》实施后，成立“其他依法具有独占地位的企业”不得违反行政许可法的有关规定。

　　4.其他依法具有独占地位的经营者的具体类型

（1）专营专卖行业。

此类行业主要是暴利或者需要特殊管制的，如烟草、盐业等。

（2）为国民经济运行提供基础性服务的行业，如保险业、商业银行（包括农村信用合作社）、证券业等。

　　（3）国家需要特别管制的行业或产品，如石油、石化、电视台、殡葬、新华书店（中小学教材发行）、机动车驾驶员培训学校等。

　　5.其他依法具有独占地位的经营者限制竞争行为的表现形式

（1）药草公司限制竞争行为表现形式：

销售名牌香烟时，强行搭售直销品牌香烟；

利用与烟草专卖局“一套人马，两块牌子”的特殊身份，皆用行政权力强制交易等。

（2）盐业公司限制竞争行为表现形式：

滥用盐业专营权，强行搭售其他商品等。

　　（3）商业银行限制竞争行为表现形式：

在住房贷款中强制贷款人到其指定的保险公司办理保险；

限定贷款人必须购买其指定的开发商的房屋或汽车等商品。

　　（4）农村信用合作社限制竞争行为表现形式：

滥用发放农资专项贷款的优势地位，限定他人购买其指定的经营者的化肥或其他农业生产资料。

　　（5）有线电视台限制竞争行为表现形式：

强制他人接受其不必要接受的服务或购买必要的商品；

利用电视信号载波及发送的独占地位，限定用户购买其指定的经营者的商品。

　　（6）石油、石化公司限制竞争行为表现形式：

滥用其批发成品油的独占地位，搭售商品或者实行差别待遇。

　　（7）殡仪行业限制竞争行为表现形式：

强制死者家属购买其指定的骨灰盒、使用遗体告别厅等。

　　（8）新华书店限制竞争行为表现形式：

在发放中小学教材时强行搭售教参等其他图书、音像制品等。

　　（9）机动车驾驶员培训学校限制竞争行为表现形式：

强制学员购买保险、滥收费用等。

（二）政府及其所属部门的限制竞争行为

　　1.政府及其所属部门的限制竞争行为的特征

　　《反不正当竞争法》第七条规定：

“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。

政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。

”这种不正当竞争行为具有以下三个特征：

（1）行为的主体，也就是行为的实施者，是政府及其所属部门。

包括上至国务院的所属部门以及各级人民政府及其所属部门，其中政府所属部门应作广义理解，除政府所属的行政机关外，还包括经政府授权行使行政管理权的企事业单位，比如卫生防疫站，它虽然不是行政机关，但根据授权卫生防疫站有颁发《卫生许可证》和进行相应检查的权力，所以当卫生防疫站利用其权力实施限制竞争行为时，应按行政垄断查处。

（2）此类行为是政府及其所属部门通过滥用行政权力实施的。

这是行政垄断与其他限制竞争行为的根本区别所在，其他限制竞争行为都是滥用市场权力或者说市场优势的结果，而行政垄断是滥用行政权力的结果。

　　（3）行为的内容包括两种类型。

一是政府及其所属部门限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动；

二是政府及其所属部门限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。

　　2.政府及其所属部门的限制竞争行为的表现形式

（1）以政府文件、会议纪要、规定等形式，限定或者变相限定单位或者个人只能经营、购买、使用本地成产的产品会或者只能接受本地企业、指定企业、其他经济组织或者个人提供的商品和服务。

（2）以不正当的或者歧视性的质检、准销证、前置审批、加收费用以及所谓“联合执法”等方式，实行歧视性待遇，抬高外地商品进入本地的“门槛”，阻碍外地商品或者服务进入本地。

　　（3）以拒绝给与行政许可等方式滥用行政权力强制他人购买其指定的商品和服务。

　　（三）其他垄断行为

　　除公用企业或其他依法具有独占地位的经营者的限制竞争行为、政府及其所属部门的限制竞争行为以外，我国现行法律法规还规定了串通招投标行为、强制搭售或附加其他不合理条件的交易行为、低于成本价销售行为等垄断行为。

　　（四）垄断行为的查处

　　1.公用企业或其他依法具有独占地位的经营者的限制竞争行为的查处

（1）执法机关。

公用企业或其他依法具有独占地位的经营者的限制竞争行为由市局管辖，市局可以通过个案委托的方式委托有关工商分局管辖。

（2）行政处罚。

依据《反不正当竞争法》第二十三条规定，对公用企业或其他依法具有独占地位的经营者的限制竞争行为，可以分局情节处以五万元以上二十万元以下的罚款。

被指定的经营者销售质次价高商品或者滥收费用的，应当没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。

如果公用企业或其他依法具有独占地位的经营者既是实施限制竞争行为的主体，又是被指定的经营者，则同时构成两种违法行为，可根据《反不正当竞争法》第二十三条对这两种行为一并处理，即除对其限制竞争行为予以处罚外，还应对其作为被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的行为一并予以处罚。

　　（3）“红头文件”不能成为公用企业或其他依法具有独占地位的经营者实施限制竞争行为的护身符。

国家工商总局工商公字〔1999〕第275号《关于对供电企业限制竞争行为定性处罚问题的答复》指出：

《反不正当竞争法》是调整市场竞争法律关系的基本法，适用于其所规定的多有不正当竞争行为，有关部门发布的规定不得与《反不正当竞争法》相抵触，妨碍公平竞争。

除法律、行政法规另有规定的以外，工商行政管理机关应当直接依据《反不正当竞争法》认定和查处不正当竞争行为。

　　2.政府及其所属部门的限制竞争行为查处

　　《反不正当竞争法》第三十条规定，政府及其所属部门滥用行政权力限定他人购买其指定的经营者的商品、限制其他经营者正当的经营活动，或者限制商品在地区之间正常流通的，由上级机关责令其改正；

情节严重的，由同级或者上级机关对直接责任人员给与行政处分。

别指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的，工商行政管理部门应当没收非法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。

　　从上述规定可以看出，《反不正当竞争法》未明确工商部门对政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争行为有处罚权。

国务院《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》也没有这方面的规定。

但作为反垄断的主要执法机关，工商部门可以积极运用行政建议或者行政高洁的方式制止政府及其所属部门的限制竞争行为。

　　3.几个重要概念的含义

（1）“独占地位”的含义。

所谓独占地位，是指经营者的市场准入受到法律法规的特别限制，该经营者在相关市场上独家经营或者没有充分的竞争以及用户或者消费者对其提供的商品具有较强的依赖性的经营地位。

（2）“限定”的含义。

“限定”是指公用企业或其他依法具有独占地位的经营者以强行要求，设置服务障碍、胁迫、推荐、差别待遇等方式，强制或者变相强制他人购买其指定经营者的商品。

限定他人购买指定经营者的商品包括三种情况：

限定他人购买自己提供的商品；

限定他人购买其下属单位提供的商品；

限定他人购买其指定的其他经营者提供的商品。

　　（3）“质次价高”的含义。

“质次价高商品”是指指定的经营者所销售的商品属于不合格商品，或者质量与价格明显不符的合格产品，即商品虽然合格，但其价格明显高于同类商品的通常市场价格，而同类商品通常的市场价格是指政府定价、政府指导价或者同期市场同类商品的中等市场价格。

　　（4）“滥收费用”的含义。

“滥收费用”是指超出正常的收费项目或者标准而收取不合理的费用，包括应当收费而超过标准收费，或者不应当收费而收取费用。

　　（5）“违法所得”的含义。

“违法所得”是指被指定的经营者通过销售质次价格商品或者滥收费用所获取的非法收益，只要包括下列情况：

①销售不合格商品的销售收入；

②超出同类商品的通常市场价格销售商品而多获取的销售收入；

③应当收费而超过标准收费所多收取的费用；

④不应当收费而收取的费用。

　　三、反垄断立法与执法中存在的问题与经验

（一）反垄断立法与执法中存在的问题

　　1.内容不完善。

我国现行法规只规定了公用企业或其他依法具有独占地位的经营者限制竞争、政府及其所属部门滥用权力限制竞争、搭售个附加不合理条件、低于成本销售、串通招投标等五种限制竞争行为。

对在经济生活中已频繁出现的其他典型垄断和限制竞争行为未加规定，如经营者联合限制价格、限制产量、划分市场、联合抵制等限制竞争行为。

　　2.法律责任不健全，处罚偏轻。

我国现行法规没有规定低于成本销售行为、搭售和附加不合理条件行为的行政责任，难以发挥制止这类限制竞争行为的作用。

对公用企业限制竞争行为处以20万元以下的罚款偏轻，难以起到处罚惩戒的作用。

　　3.缺少必要的强制措施，造成案件调查、取证困难。

由于法律没有赋予执法机关查封、扣押与案件有关的财物的强制措施，也没有规定检查中经营者、利害关系人和证明人不履行义务应承担的责任，往往致使调查行为难以为继。

　　4.缺乏统一并有权威的、超脱的执法机关。

相关法律对《反不正当竞争法》的肢解损害了《反不正当竞争法》的权威。

一些行业通过立法脱离《反不正当竞争法》的调整，是《反不正当竞争法》作为规范经营者的竞争行为，维护市场竞争秩序的基本法律已名不副实。

如2000年公布实施的《电信条例》规定电信行业的不正当竞争行为由信息产业主管部门监督检查。

同样在2000年生效的《招标投标法》中不正当竞争行为的监督检查，涉及到商务、水利、交通、铁道、民航、信息产业、建设等行政主管部门负责。

《价格法》规定物价部门对价格领域的垄断行为进行监督检查。

法律法规对执法主体各有不同的规定，造成执法主体不统一，分散料执法力量。

而且，现有法律、法规规定的执法主体都是普通的行政执法机构，与各级地方政府及其所属部门有着错综复杂的关系，让这些部门承担反垄断工作有些勉为其难。

即使是作为相对超脱的综合执法部门的工商部门查处反垄断案件也是阻力重重。

　　5.地方和部门保护、行政干预比较严重。

垄断性行业如供水、供电、供气等属于承担提供普遍服务义务的特殊行业。

有的地方领导以查处违法企业影响当地经济发展环境为由，干扰执法机关依法办案。

有的地方政府或行业管理部门指定的文件，违法《反不正当竞争法》的规定，含有强制交易、限制竞争的内容，成为一些公用企业“理直气壮”地实施限制竞争行为的依据。

（二）反垄断执法中主要做法和经验

　　1.领导重视，精心组织，一抓到底。

要采取领导挂帅、逐级负责、一抓到底，制定详细的政治活动方案，明确检查对象、工作步骤、查处重点和政策界线，把开展反垄断工作作为推进职能到位，树立执法权威，维护公平竞争的市场秩序，营造良好经营环境的突破口。

　　2.紧紧依靠当地党委、政府，积极与有关部门联系沟通、相互协作。

公用企业等垄断性行业限制竞争行为主体比较特殊，如果没有地方党委、政府支持和有关部门的大力协助，监管工作很难取得实效。

在查处限制竞争行为时，要主动向地方党委、政府、人大汇报行动计划和整治目的、意义，积极争取地方党委、政府的重视和支持，积极与有关部门沟通、相互协作，为查处工作顺利进行并取得实效打下良好的基础。

　　3.注重调研，排查摸底，突出重点，以点带面。

公用企业有其特殊的行业特点，要搞好查处工作，首先要在调研、排查上下功夫，要将专题调研、企业自查、群众投诉、摸底排查有机地结合起来，摸清公用企业的运作机制和经营中存在的问题，摸清公用企业限制竞争行为的基本情况。

在调研、排查