大学债权法复习重点Word格式.docx

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（3）转得人的恶意

【3】定金与违约金

定金

定金是在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱或替代物作为担保的担保方式。

违约金

当事人完全不履行或不适当履行债务时，必须按约定给付对方的一定数额的金钱或者金钱以外的其他财产。

二者的区别：

1、定金是合同的担保，其目的在于确保合同债权的实现。

违约金是违约责任的一种形式，目的在于填补损害。

2、定金表现为从合同内容。

违约金属于主合同内容。

3、定金预先给付。

违约金在确认违约责任后给付。

4、定金依据双方的约定。

违约金可约定，也可法定。

5、定金不能超过合同总价值的20%。

违约金视损失情况定，但可以预先确定。

【4】单方允诺与单务合同

单方允诺

指表意人向相对人作出的为自己设定某种义务，使相对人取得某种权利的意思表示。

单务合同

指一方当事人只享有权利而不尽义务，另一方当事人只负义务而不享有权利的合同。

二者区别：

1、单方允诺为单方法律行为，表意人单方作出意思表示行为就成立。

单务合同是双方法律行为，须双方当事人意思表示一致。

　　2、单方允诺之债在表意人作出意思表示之时就对表意人有一定的约束力，相对人的意思表示对单方允诺之债的成立没有任何法律意义。

单务合同在性质上是合同关系，要有双方当事人意思表示一致合同才能成立，仅有一方的意思表示单务合同是不可能发生的。

　　3、单方允诺是大陆法系的说法。

单务合同是英美法系的说法。

【5】连带保证与连带共同保证

连带保证

是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。

特点：

1、连带责任保证是由保证人与主债权人在保证合同中约定和法律推定的保证方式

2、由保证人与主债务人对主合同债务承担连带责任。

3、主债务人在债务履行期届满没有履行债务时由保证人承担保证责任。

连带共同保证

共同保证的保证人未与债权人约定保证份额或者约定不明确的，为连带保证。

连带责任保证与连带共同保证的区别

1、连带共同保证发生在各个保证人之间的。

连带责任保证发生在保证人与主债务人之间的。

2、连带共同保证的保证人为两个以上。

连带责任保证的保证人可以是一个。

3、连带共同保证发生在各个保证人之间的，其对应是按份共同保证。

连带责任保证发生在保证人与主债务人之间的，其对应的是一般保证。

【6】先诉抗辩权与先履行抗辩权

先诉抗辩权

指一般保证的保证人在主债权人向其请求履行保证责任时，有权要求主债权人先就债务人财产诉请强制执行；

在主合同债权债务纠纷未经审判或仲裁，并就主债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人可以对主债权人拒绝承担保证责任的特殊抗辩权。

先履行抗辩权

是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求；

先履行一方履行债务不符合债的本旨的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。

【7】再担保与反担保

再担保

是指为担保人设立的担保。

当担保人不能独立承担担保责任时，再担保人将按合同约定比例向债权人继续剩余的清偿，以保障债权的实现。

条件：

1、以主担保存在为前提。

再担保的设定必须以主债权之上已设定担保为前提，这是再担保设立的对象条件。

2、再担保人必须是主担保人之外的人。

3、再担保的设立需要当事人明确约定。

反担保

指为保障债务人之外的担保人将来承担担保责任后对债务人的追偿权的实现而设定的担保。

1、第三人先向债权人提供了担保，才能有权要求债务人提供反担保；

2、债务人或债务人之外的其他人向第三人提供担保；

3、只有在第三人为债务人提供保证、抵押或质押担保时，才能要求债务人向其提供反担保；

4、须符合法定形式，即反担保应采用书面形式，依法需办理登记或移交占有的，应办理登记或转交占有手续。

区别

1、反担保中的债权人为原担保人。

再担保人在承担再担保责任之后享有向债务人和主担保人的追偿权。

2、反担保仅仅限于约定担保。

【8】成约定金与立约定金

成约定金

是指作为合同成立要件的定金，因定金的交付，合同才成立。

立约定金

是指为保证正式缔约的定金。

区别：

当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；

收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。

当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。

【9】协议解除与单方约定解除

协议解除

是指合同成立后，在未履行和未完全履行之前，当事人双方通过协商而解除合同。

由于该种方式是在合同成立后，通过双方协商解除合同，而不是在合同订立时约定解除，又称事后协商解除。

单方约定解除

是指解除权人行使解除权将合同解除的行为，不必经过对方当事人同意，只要解除权人将解除合同的意思表示直接通知对方，或通过人民法院或仲裁机构向对方主张，即可发生合同解除的效果。

适用情形：

1、因不可抗力致使不能实现合同目的。

2、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。

3、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合同期限内仍未履行的。

4、当事人一方迟延债务或者有其他违约行为致使不能实现合同的。

5、应当先履行债务的当事人有确切证据证明对方有下列情形之一的。

（1）经营状况严重恶化；

（2）转移财产、抽逃资金以逃避债务；

（3）丧失商业信誉；

（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形，可以终止履行。

终止履行后对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，终止履行的一方可以解除合同。

6、法律规定的其他情形。

【10】不真正连带责任与补充责任

不真正连带责任

是指各债务人基于不同的发生原因而对于同一债权人负有以同一给付为标的的数个债务，因一个债务人的履行而使全体债务均归于消灭，此时数个债务人之间所负的责任即为不真正连带责任。

特征：

1、是数人违反对同一个民事主体负有的法定义务因而构成数个侵权行为。

2、是基于同一个损害事实而发生的侵权责任。

3、不同的侵权行为人对同一损害事实发生的侵权责任相互重合。

4、在相互重合的侵权责任中只须履行一个侵权责任即可保护受害人的权利。

补充责任：

是指当存在多个责任人时，在第一责任人的财产不足以承担其应负的民事责任时，负补充责任的人对不足部分承担的责任。

不真正连带责任与补充责任的区别：

1、不真正连带责任中的多数责任是基于不同发生原因而偶然产生的对同一损害后果的清偿，各负全部履行的义务，各个责任人是依自己与权利人之间的法律关系来确定具体的债务。

2、不真正连带责任中，权利人可以依不同的法律关系任意选择起诉债务人，而补充责任则不能选择，必须先起诉主债务人，除非主债务人不确定。

3、不真正连带责任中，各债务人均负全部履行义务，而补充责任中只有主债务人需负全部履行义务，补充责任人则需根据具体情况决定承担全部债务的补充责任还是部分债务的补充责任。

4、不真正连带责任中存在终局责任人，各责任人依各自与权利人之间的法律关系而对同一损害后果承担责任后，只能依其与主债务人之间的法律关系请求清偿，并非纯粹意义上的追偿。

【11】人保与物保

人保

是以建立在第三人所拥有的全部财产的基础上的个人信誉作为债务人履行债务的担保。

物保

是以物担保债务的履行，即以债务人自己或第三人的特定化或一定期间内可特定化的财产作为债务人履行债务的担保。

共同点：

1、从属性。

即不论是保证债权还是担保物权都从属于主债权，主债权消灭，担保物权消灭。

2、补充性。

即物保和人保对于债权的实现具有补充的法律意义，一般只有在主债务人承担法律责任无法得到满足时才能实现担保利益。

1、物保可以由债务人自己或第三人提供，而人保则只能由第三人提供。

2、物保的信用基础来源于特定的财产，人保的信用基础是人。

3、物保是物权，人保是债权，因为物权优于债权，所以物保优先于人保承担担保责任。

【12】清偿抵充与代物清偿

清偿抵充

是指债务人对债权人负担数宗同种类债务，而债务人的履行不足清偿全部债务时，确定该履行抵充其中某宗或某几宗债务。

条件：

1、必须是债务人对同一债权人负担数宗债务。

2、数宗债务种类相同。

3、必须是债务人的给付不足以清偿全部的债务，但至少是足以清偿一宗债务，否则，债权人可以拒绝其为一部清偿，也不发生抵充问题。

代物清偿

是指债务人以他种给付代替其所负担的给付，从而使债消灭的。

1、必须有原债务存在。

2、必须以他种给付代替原定给付。

3、必须有当事人双方关于代物清偿的合意。

4、必须有债权人等有受领权的人现实地受领给付。

二、简答与论述

【1】债的发生原因

1、合同

合同是当事人之间订立、变更、终止债权债务关系的协议。

基于合同产生的债的关系，是合同债。

2、缔约过失

缔约过失是指当事人在缔约过程中具有过失，从而导致合同不成立、无效、被撤销或者不被追认等，使他方当事人受到损害的情况。

3、单独行为

单独行为又称单务约束，是指表意人向相对人做出的为自己设定某种义务，使相对人取得某种权利的意思表示。

4、侵权行为

侵权行为是指不法侵害他人的民事权益，应承担民事责任的行为。

5、无因管理

无因管理是指没有法定或者约定的义务而为他人管理事务。

6、不当得利

不当得利是指没有合法依据，致使他人受有损失而取得利益。

7、其他

如拾得遗失物、亲属间的抚养请求权、受益人的法定补偿义务等。

【2】债的消灭情形

1、清偿

亦即履行，指债务人按照法律的规定或者合同约定向债权人履行义务。

债务人清偿了债务，债权人的权利实现，债的目的达到，债当然消灭。

2、抵销

是指双方互负同类给付债务，各使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭的法律行为。

抵销权为形成权，当事人以单方意思表示即可发生效力。

3、提存

是指债务人在其债务已到履行期限由于债权人的原因而无法向其履行义务，债务人将该标的物交给有关部门予以保存而消灭债权债务的制度。

4、免除

是指债权人抛弃债权，从而消灭债的关系的单方行为。

5、混同

是指债权和债务同归一人，致使债的关系消灭的事实。

混同原则上导致债权消灭，两种情况例外：

1、债权作为第三人的权利之标的;

2、票据债权在到期之前转让到债务人手中不消灭。

【3】法定抵销的构成要件

根据《合同法》第99条规定，抵销必须具备以下要件才能生效：

1、必须是双方当事人互负债务、互享债权

当事人双方存在的两个债权债务，必须合法有效。

在附条件的债权中，如所附条件为停止条件，在条件成就前，债权尚不能有效存在，就当然不能抵销。

超过诉讼时效期间的债权，不得作为主动债权而主张抵销，否则无异于强迫对方履行自然债务。

附有同时履行抗辩权的债权，不得以之为主动债权而主张抵销，否则即为剥夺对方的抗辩权。

第三人的债权，即使取得该第三人的同意，也不能以之为抵销。

2、双方互负债务，必须标的物的种类、品质相同

3、必须是自动债权已届清偿期

4、必须是非依债的性质不能抵销

所谓依债的性质不能抵销，是指依给付的性质，如果允许抵销，就不能达到债的目的。

【4】最高额保证的特点

最高额保证，就是保证人于最高额限度内就一定期间连续发生的债权所提供的保证。

它有如下特点：

1、最高额保证所担保的债务在保证设立时可能已经发生，也可能没有发生，最高额保证的生效与被保证的债务是否实际发生无关。

　　2、最高额保证所担保的债务为一定期间内连续发生的债务。

　　3、最高额保证约定有保证人承担保证责任的最高限额。

　　4、最高额保证所担保的不是多笔债务的简单累加，而是债务整体，各笔债务的清偿期仅对债务人有意义，并不影响保证人承担保证责任。

【5】无因管理与不当得利的区别

无因管理指没有法定或者约定义务，为避免造成损失（损失既包括自己也包括他人，或者仅为他人）,主动管理他人事务或为他人提供服务的法律事实。

不当得利指没有合法根据，或事后丧失了合法根据而被确认为是因致他人遭受损失而获得的利益，应负返还的义务。

不当得利与无因管理的区别主要在于，无因管理属于行为，管理人的意志内容有意义，其是否有为他人利益管理的意思是能否成立无因管理的重要条件；

而不当得利属于事件，不论当事人的意志内容如何，均不会影响不当得利的成立。

不当得利的构成要件是没有法律的根据，也就是说得利的违法性；

而无因管理是一种合法的管理。

【6】债务承担的条件

1、须有有效债务存在。

债务有效存在是债务承担的前提，债务自始无效或者承担时已经消灭，即使当事人就此定有承担合同，也不发生效力。

2、被转移的债务应当具有可转移性。

不具有可转移性的债务，不能够成为债务承担合同的标的。

3、第三人须与债务人就债务的转移达成合意。

4、债务承担须经债权人的同意。

只有征得债权人的同意，原合同义务人与第三人之间的转让合同义务的协议才能对债权人生效。

【7】不安抗辩权的行使条件

不安抗辩权是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行的一方有确切证据表明另一方丧失履行债务能力时，在对方没有恢复履行能力或者没有提供担保之前，有权中止合同履行的权利。

其行使条件：

1、因同一双务合同互负债务，且两债务间具有对价关系。

2、不安抗辩权适用的双务合同属于异时履行。

3、先履行方债务已届清偿期。

4、先履行方有确切证据证明后履行方于合同成立后丧失或可能丧失履行能力。

包括：

后履行方丧失或可能丧失能力、后履行方丧失或可能丧失履行能力发生于合同成立之后、先履行方对事实负有举证责任。

【8】债权与物权的区别

1、债权是请求权，物权是支配权

2、债权是对人权，有相对性；

物权是对事权，有绝对性

3、债权有期限性，物权有永久性

4、债权有相容性，物权有排他性

5、债权有平等性，物权有优先性

6、债权不具有追及性，物权有追及性

7、债权的设立一般是意定的，物权的设立一般是法定的

8、债权的关系是动态的流转关系，物权的关系是静态的归属关系

【9】保证的法律性质

1、保证有附从性。

表现在三个方面：

（1）成立上的附从性。

保证以主债的成立为前提，于其存续中附从于主债。

（2）范围和强度上的附从性。

保证的范围和强度原则上与主债相同，不得大于或强于主债。

（3）转移上的附从性。

主债权转移时，对于保证人的保证债权，原则上也随之转移。

2、保证有独立性。

保证债务虽附从于主债务，但并非成为主债务的一部分，而是另一个独立的债务，在附从主债务的范围内有独立性。

3、保证有补充性。

在主债纠纷未经审判或者仲裁，并就主债务人的财产依法强制执行无效果时，保证人对债权人可以拒绝承担保证责任。

3、论述题

【1】论债的义务群

债的义务群包括：

1、主合同义务，即直接决定民事主体之间交易类型的民事义务。

主合同义务又称主给付义务，通常需要基于当事人特别约定才能产生。

2、从合同义务，即辅助主合同义务实现债权人交易目的的民事义务。

又称从给付义务，其产生除了可以依据当事人之间的特别约定，还可以基于交易习惯，也属于预定义务。

3、附随义务，即依据诚实信用原则，根据合同的性质、目的、交易习惯产生的民事义务。

附随义务属于法定义务。

4、间接义务，又称不真正义务，是法律要求民事主体谨慎对待自己利益的民事义务。

间接义务并非给付义务，不是请求权指向的对象，违反间接义务带来的损失由义务违反者自己承担。

间接义务属于法定义务。

上述义务群是合同法乃至债法的核心问题。

处理合同问题，首先需要考虑的是债务人负何种义务，可否请求履行，违反义务时的法律效果如何。

现行合同法以主给付义务为规律对象，基于诚实信用原则，由近而远，逐渐发生从给付义务，以及其他以辅助实现给付利益及维护对方人身和财产上利益为目的的附随义务，组成了义务体系。

【2】论债的履行

债的履行有如下含义：

1、债务是债务人应为的特定行为

2、债的履行是债务人履行其全部义务的行为

3、债的履行要求债权人予以协助

4、债的履行是债消灭的主要原因

债务履行的分类

1、完全正确的履行：

是指按照合同的约定或者法律的规定全面地履行了自己的义务。

2、不当适履行：

是指当事人虽然履行行为，但其履行不符合合同的约定或者法律规定。

不适当履行主要包括迟延履行﹑加害履行﹑受领迟延三种形态。

3、债的不履行：

是指债务人根本就没有履行债务。

债务的不履行包括履行不能﹑拒绝履行两种。

债的适当履行包括：

债的履行主体、标的、期限、地点、方式的适当

【3】论情势变更原则

所谓情势变更，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更，致合同之基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力显失公平，允许变更合同内容或者解除合同的原则。

构成要件

1、客观上，必须有情势变更的事实。

这是适用情势变更原则的前提条件。

2、主观上，情势变更是当事人在订立合同时所不可预见并不可避免的，双方当事人在心态上都不存在过错。

3、时间上，情势变更事由必须是发生在合同有效成立后至合同终止履行前。

4、责任上，情势变更发生的事由须不可归责于双方当事人。

5、结果上，因情势变更会导致合同的履行显失公平。

这是情势变更原则的核心要件。

6、目的上，情势变更原则的适用，在于消除合同因情势变更而出现的不公平后果，维护双方当事人之间的衡平利益，从而维护市场交易的秩序。

7、救济上，必须是当事人无法获得别的救济。

8、解决上，情势变更发生后，应先由双方当事人协商解决，如果协商不成，则必须由当事人向人民法院或仲裁机构申请予以裁定是否变更或解除合同。

法律效力

1、变更合同：

指当事人向人民法院或仲裁机构申请，经法院或仲裁机构审查认为情势变更的情形存在，但认为合同尚有履行的价值时，通过变更合同衡平当事人之间的利益，使合同在公平的基础上得以履行。

其变更措施主要有：

增减标的数额的给付、延期或分期履行、变更给付物、拒绝先为履行等。

2、终止合同：

又称解除合同，指法院或仲裁机构通过审理认为合同的履行已无意义或通过变更并不能消除不公平结果，则终止合同关系，彻底消除不公平现象。

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