关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释的理解与适用下Word格式.docx
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买卖合同约定标的物的价格为100万元，但因其存在瑕疵，经评估，实际交付时的市场价格仅为80万元，按此标准计算，减价的数额应为20万元。
另一种模式是应依瑕疵物于买卖时（或实际交付时）应有的实际价值，与无瑕疵时应有的价值的比例，计算应减少的价格。
举例说明：
无瑕疵标的物的价值为1000元，买卖合同约定的价格为1200元，标的物有瑕疵时的价值为800元。
有瑕疵的标的物的价格的计算公式应为：
800÷
1000×
1200＝960元，即债权人可以主张的减价的数额为1200－960＝240元。
[17]我们认为，虽然第二种模式维持了减价前后交易双方利益的均衡性，具有合理性且比较精细，但其不足在于，法院在实际计算减价额度时比较繁琐，而且通过评估作价等取得的常常是标的物在市场交易中的实际价格，人民法院如何确定标的物在减价前后的内在价值不无困难。
在价值难以确定的情况下，按价值比率确定价格减少的额度自然成了无本之木。
第一种模式直接以标的物的市场价格为参数，根据标的物的价格差确定减价的额度，简便易行，操作性更强。
考虑到我国现阶段审判实践的客观状况和发展水平，从有利于审判工作开展的角度考量，《解释》采纳了第一种模式。
合同解除与违约金条款
合同解除与违约金责任能否并存，合同解除后违约金条款可否继续适用，系审判实务中的疑难问题，亟待解决。
对此有两种争论观点。
第一，否定说。
该说认为，依合同解除的直接效果说，合同因解除而溯及地消灭，皮之不存，毛将焉附？
故违约金条款自然丧失其所附丽之基础，违约金请求权自当归于消灭，不得再行请求。
[18]第二，肯定说。
该说认为，“因为当事人违约而产生的违约金责任是客观存在，不能因合同解除而化为乌有，对此，不论什么性质的违约金均应一样。
为了照顾违约金需要以合同关系存在为前提的理论，在合同解除有溯及力时，可以拟制合同关系在违约金存在的范围内继续存在”。
[19]合同法第九十八条规定：
“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。
合同解除是合同的权利和义务终止的情形之一，违约金条款即属于结算和清理条款。
违约金并不因为合同解除而受到影响，仍可请求。
[20]
鉴于学术界和实务界对于合同解除与违约金责任的关系分歧较大，并直接影响到司法裁判统一，因此最高法院近年来在司法政策的制定中努力统一相关认识。
最高法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发［2009］40号）第8条中规定：
“合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理”。
该条指导意见的理论依据采纳肯定说，认为违约金是当事人通过约定而预先设定并独立于履约行为之外的给付行为，属于合同法第九十八条规定的合同中的结算和清理条款，其效力并不因合同的权利义务终止而受到影响。
[21]我们赞同肯定说，《解释》第26条规定：
“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持”。
值得注意的是，根据合同法第九十三条和第九十四条之规定，合同解除包括协议解除、约定解除和法定解除三种方式。
[22]根据本条解释之规定，无论何种解除方式，适用原合同约定的违约金条款的前提必须是合同因违约而解除，具体包括当事人因违约而协议解除、约定解除的条件是一方违约、因违约而法定解除等情形。
合同解除后违约金条款的适用，涉及两个具体问题：
其一，合同解除之后损害赔偿的范围如何确定？
其二，违约金请求权与解约后的损害赔偿请求权的关系如何？
关于合同解除之后的赔偿范围问题，根据合同法第九十七条之规定，合同解除后，当事人有权要求赔偿损失，籍以保护守约方的利益。
但由于该条关于合同解除后的赔偿损失规定得过于抽象，学界和实务界关于赔偿损失的范围一直存有争议，有赔偿信赖利益说和赔偿可得利益说两种观点。
赔偿信赖利益说认为，合同解除后有溯及力的场合，当事人之间的合同关系归于消灭，合同当事人之间恢复到缔约前的状态，可得利益只有在合同被完全履行后才能实现。
守约方选择合同解除，意味着其不愿继续履行合同，因此合同解除后，违约方的赔偿范围应当为信赖利益和返还利益。
[23]赔偿可得利益说认为，解除合同虽然可使合同溯及地归于消灭，但在赔偿问题上应对溯及力加以限制，仍应按可得利益损失进行赔偿，并在赔偿可得利益之后，当事人的订约费用、履约准备费用等信赖利益只能当成交易成本从可得利益中获得补偿。
[24]在合同解除后无溯及力之情形，合同效力仅向将来终止，此时赔偿的范围不仅包括只恢复原状就能完全弥补解除权人因对方的债务不履行而蒙受的损失，还应该包括可得利益（履行利益）的损失，但必须扣除解除人因被免除债务或者请求返还已为给付而得到的利益，即进行损益相抵。
[25]我们赞同赔偿可得利益说。
关于违约金与损害赔偿请求权的关系问题，我们认为，由于合同法上的违约金系以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金，补偿性乃其主要属性，因此，违约金本质上属于损害赔偿额之预定，其主要功能在于填补守约方损失，相当于履行之替代。
根据合同法第一百一十四条第二款和合同法解释
（二）第28条和第29条之规定，违约金的损失填补功能和替代履行作用决定了若违约金请求权与合同解除后损害赔偿请求权指向的是同一损害，则应避免同时适用，否则将会出现债权人双重获益之结果。
[26]如果违约金过分高于违约解除合同所造成的损失，惩罚性的违约金能否与解除权并存？
我们认为，合同解除作为当事人的救济方式，无论是约定解除，亦或是法定解除，均不以过错为前提。
只要约定的解除条件成就及法定的解除条件出现，当事人即可行使解除权。
既然解除合同不以当事人具有过错为前提，那么违约金这一赔偿损失的责任方式亦不须以此为前提。
如果违约金与违约解约造成的损失相差较大，则可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定予以适当增加与减少。
因此《解释》第26条特别规定：
“约定的违约金过分高于因合同解除造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理”。
调整过高违约金释明权
在违约金调整的启动模式上，通常存在法院依职权调整和依当事人申请调整两种立法例。
依据合同法第一百一十四条第二款以及合同法解释
（二）第29条之规定，我国目前采用当事人申请调整的立法模式，人民法院原则上不得依职权直接进行调整。
审判实务中亟待解决的问题是：
在违约金过高的调整问题上，法官能否行使释明权？
对此，存在两种不同的观点。
否定说认为，违约金过高的调整请求权属于当事人的实体民事权利，在对待当事人的实体权利处分上，人民法院应时刻保持消极、中立的立场，尊重当事人的实体权利，不能行使释明权。
肯定说认为，虽然原则上人民法院未经当事人请求不得调整违约金的数额，但对明显过高的违约金之约定，应当向当事人进行释明。
在当事人仅纠缠于是否构成违约而未主张调整过高的违约金数额之场合，为公平公正地处理纠纷，防止判决生效后当事人就违约金问题反复申诉，法院可根据案件的具体情况，就违约金是否过高进行释明。
[27]我们认为，否定说与肯定说之争论，实际上是民事诉讼中的当事人主义诉讼模式与职权主义诉讼模式在违约金调整问题上如何选择之体现。
法官释明权属于法院诉讼指挥权之一种，具有职权主义的意味，但其存在和设定的目的则在于削减辩论主义绝对化所带来的弊害。
在审判实务中，当事人无论是真实认为还是出于诉讼策略，往往并不围绕违约金数额是否过高问题，而是将诉讼焦点集中在是否违约方面，并以没有违约、合同未成立、合同未生效、合同无效等为抗辩理由而主张免责，其结果通常是，由于违约方并未提出调整违约金的申请，人民法院自然仅就违约方是否违约作出裁判。
而违约方若再主张违约金过高而申请调整，则由于裁判已经作出，而只能另外单独提起调整违约金之诉，这样无疑会增加不必要的诉累和司法成本。
因此，为了减少当事人的诉累，节约司法资源，在当事人仅纠缠于是否构成违约而未对违约金高低进行主张权利时，人民法院应当行使释明权：
如果被告存在违约行为，对违约金的数额有何异议。
[28]
审判实践中有一种情形需要特别注意：
违约方通常直接抗辩其没有违约、不构成违约等而不应支付违约金，当这种抗辩不成立时，违约方又会提出其原来的抗辩中包含了约定的违约金过高、请求予以减少的意思表示，请求人民法院予以减少。
人民法院能否根据违约方的这种抗辩，将其广义地理解为包含了约定的违约金过高、请求予以减少的意思表示，从而主动地减少违约金的数额？
有观点认为，对于违约金过高的，当事人坚持自己未违约，其目的在于抵销、动摇或者并吞对方的违约金支付请求权，此种情况下，如果当事人固守其未违约之主张，从逻辑上看，其认为自己不应支付违约金，无论法院判定其应支付多少违约金，其均会认为违约金过高，法院如果机械地认为当事人未主张违约金过高，就不能调整违约金的做法，则可能造成事实上的不公平。
我们认为，当事人的“并没有违约、不应当承担违约责任”抗辩主张与其“约定的违约金过高、请求予以减少”的意思表示，在性质、意义上并不相同：
前者是一种抗辩，旨在推卸责任；
后者实为一项诉讼请求，意在减轻责任。
而且，二者的逻辑前提也不相同：
前者以其不存在归责事由（无违约行为）为前提；
后者以其承认存在归责事由（有违约行为）、因而应当承担责任为前提，只是在此前提下，请求减轻其责任。
此种情形下，当事人抗辩的内容是直接否认其存在违约行为，并未明确表达出违约金额与对方实际损失之间存在差异之问题，没有调整违约金的明确意思表示，因此不能直接适用违约金调整制度的规定。
然而，基于诉讼经济之考虑，在当事人仅提出“并没有违约、不应当承担违约责任”的抗辩主张时，人民法院应依据《解释》第26条第1款之规定，及时行使释明权，予以询问说明。
可得利益损失计算规则
合同法第一百一十三条第一款规定可得利益损失的赔偿问题，但审判实践中关于可得利益的计算方法和标准各异，裁判结果不一。
《解释》第29条、30条和31条对可得利益损失的认定规则作出规定。
合同法上的实际损失通常包括直接损失和可得利益损失。
可得利益损失是指在生产、销售或提供服务的合同中，生产者、销售者或服务提供者因对方的违约行为而受到的预期纯利润的损失。
质言之，可得利益是合同履行后的纯利润,不包括主观推测的损失以及为取得利润所支付的费用。
可得利益的计算必须是将来实际会得到的切实的利益,如果并非实际可以得到的,则属于主观的推测,不能计算在损害赔偿额内。
在计算和认定可得利益损失时通常应运用四个规则。
其一，可预见规则。
根据合同法第一百一十三条第一款的规定，违约方在缔约时应当预见的因违约所造成的损失，包括合理预见的损失数额和根据对方的身份所能预见到的可得利益损失类型。
例如，守约方是生产企业，那么通常违约方应当预见到生产利润损失，而不应预见到转售利益损失。
其二，减损规则。
根据合同法第一百一十九条之规定，衡量守约方为防止损失扩大而采取的减损措施的合理性，守约方的减损措施应当是根据当时的情境可以做到且成本不能过高的措施。
其三，混合过错规则。
亦称与有过失、过失相抵，是指买卖合同中作为受害方对损害的发生也有过错时，人民法院应违约方之请求，应当扣减相应的损失赔偿额。
其四，损益相抵规则。
当守约方因损失发生的同一违约行为而获益时，其所能请求的赔偿额应当是损失减去获益的差额，运用该该规则旨在确定受害人因对方违约而遭受的净损失。
总结民法理论以审判实践经验，通常而言，可以扣除的利益包括：
中间利息、因违约实际减少的受害人的某些税负、商业保险金、社会保险金、以新替旧中的差额、毁损物件的残余价值、原应支付却因损害事故而免于支付的费用、原本无法获得却因损害事故的发生而获得的利益等。
以上述四个认定规则为基础，可得利益损失的计算公式基本是：
可得利益损失赔偿额＝可得利益损失总额-不可预见的损失-扩大的损失-受害方自己过错造成的损失-受害方因违约获得的利益-必要的成本。
值得注意的是，可得利益损失的计算和认定，与举证责任分配密切相关。
最高法院曾于2009年发布《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，该指导意见对可得利益损失认定提出举证责任的分配规则。
人民法院在根据《解释》认定可得利益损失时，应当结合上述指导意见的规定予以正确适用。
第一，因违约行为的发生守约方遭受了哪些可得利益损失，包括生产利润损失、经营利润损失、转售利润损失等，由守约方应负举证责任。
第二，守约方所遭受的可得利益损失中，哪些是违约方在订约时可以预见的，守约方负举证责任；
至于不可预见的损失，既可以由守约方举证，也可以由人民法院自由裁量。
第三，守约方是否因违约而获有利益，如规避了市场风险、少支出了费用等，由违约方负举证责任。
第四，守约方是否存在没有采取合理减损措施而导致损失扩大的情形，违约方负举证责任。
第五，守约方取得利益需要支出的成本，守约方负举证责任，即违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益、以及非违约方亦有过失的举证责任；
非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。
六、关于所有权保留问题
虽然合同法第一百三十四条对所有权保留制度作出规定，但过于原则和简略。
该制度在实务操作中面临着诸如适用范围如何，当事人之间权利义务保护机制等亟待明确的问题。
为此，《解释》在第34条至第37条，通过4个条文、8款规定对该制度作出了具体解释。
所有权保留的适用范围
由于合同法第一百三十四条未对所有权保留买卖的适用对象作出限制，导致学界和实务界对此存在分歧，消费市场上也存在一些以所有权保留方式买卖房屋的行为。
我们认为，所有权保留制度不适用于不动产，理由在于：
首先，由于不动产买卖完成转移登记后所有权即发生变动，此时双方再通过约定进行所有权保留，明显违背法律规定。
其次，在转移登记的情况下双方采用所有权保留，出卖人的目的是为担保债权实现，买受人的目的在于防止出卖人一物二卖，物权法第二十条规定的预告登记制度足以满足买卖双方所需，因此没有必要采取所有权保留的方式。
特别是，转移登记是不动产所有权变动的要件，在转移登记完成前不动产所有权不会发生变动，买受人即使占有使用标的物，只要双方不转移登记，出卖人仍然享有所有权，当然也就可以保障债权，所以更无必要进行所有权保留。
最后，综观境外立法及司法实践，大多认为该制度仅适用于动产交易。
因此，《解释》第34条明确规定，所有权保留制度不适用于不动产。
出卖人取回权及其限制
出卖人保留所有权的主要目的就是担保价款债权的实现，在买受人的行为会对出卖人的债权造成损害时，应当允许出卖人取回标的物以防止利益受损。
取回权是指在所有权保留情形下，买受人有违约行为并可能损害出卖人合法权益时，出卖人依法享有的从买受人处取回标的物的权利。
合同法未对该取回权进行明确规定，《解释》第35条明确出卖人的取回权，即：
只要交易双方约定了所有权保留条款，即使其没有明确约定出卖人有取回权，出卖人也可以享有取回权，但是在行使取回权时需要符合特定的条件。
《解释》规定取回权的目的是:
在所有权保留中由于买受人占有、使用标的物，出卖人以保留的所有权来担保其价金债权的实现，这就造成了所有权人与标的物相分离，一旦买受人不依约支付价款，或者对标的物进行处分进而使得标的物的价值降低或状态改变，都将危害到出卖人的利益。
[29]因此当买受人未履行价金义务或未尽善良管理人应尽的注意义务时，出卖人应享有一定的救济权利，取回标的物无疑是最好的手段。
关于出卖人取回权的法律性质，理论界存在三种观点。
第一，解除权效力说。
该说认为，认为合同中一方迟延给付价金的，对方可以给定一定的期限要求其给付，如果义务人在期限内仍不履行时，对方可以解除契约。
故取回权之行使，亦生解除权之效力。
第二，附法定期限解除合同说。
该说认为，取回权是附有法定期间的解除契约，即在出卖人取回标的物时，买卖合同依然存在。
须至回赎期间届满，买受人不为回赎时，合同关系方告解除。
买受人不待回赎期间经过，即为再出卖之请求，或因有急迫情事，出卖人不待买受人回赎而径直为再出卖者，也生同样效果。
第三，就物求偿说。
该说认为，该观点认为所有权保留买卖所规定的取回制度是出卖人就标的物实现价款的特别程序，因为从取回制度的内容看，它与强制执行基本类似。
该取回类似强制执行法的查封，买受人的回赎类似强制执行法的撤销查封，再出卖的程序类似强制执行法的拍卖程序。
[30]上述三种学说中，就物受偿说为通说。
依据该说，出卖人行使取回权后买卖合同并不当然解除，我们赞同这种观点。
[31]理由在于：
第一，从保留所有权的功能看，法律之所以确立这一制度，其目的在于担保出卖人价金的实现。
出卖人取回标的物的目的不是要取消与买受人的合同关系，返还已受领的价金，而是为了实现剩余的价金债权。
第二，解除权效力说与附法定期限解除合同说混淆了取回制度与合同解除制度的根本区别。
在合同解除制度下，直接的法律后果是消灭合同关系，使当事人之间的关系恢复到订约前的状态，此时，买卖双方不受原合同的约束，买受人回赎请求权、再出卖请求权、转卖价金剩余部分返还请求权均无存在的余地。
这显然与各国普遍规定回赎权等权利不一致，所以这两种学说缺乏解释力。
第三，再次转卖程序是出卖人实现价金债权的救济手段，它虽然与强制执行中的拍卖程序存在区别，但其目的却相同，均是实现债权。
附法定期限解除合同说认为再出卖程序仅是确定出卖人请求权范围的方式，失之牵强，因为现代社会有大量的估价等便捷方式可以使用，大可不必舍简就繁而在当事人的结算方面采用费时耗力、手续复杂的再出卖程序。
应当注意，出卖人的取回权并非绝对，其亦应受到限制：
其一，应受善意取得制度的限制。
如果标的物被买受人处分给第三人，该第三人又符合物权法第一百零六条关于善意取得的规定，则出卖人不得取回标的物。
《解释》第36条第2款规定：
“在本解释第35条第1款第（3）项情形下，第三人依据物权法第一百零六条的规定已经善意取得标的物所有权或者其他物权，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持”。
其二，应受买受人已支付价款数额的限制。
如果买受人已支付的价款达到总价款的百分之七十五以上时，我们认为出卖人的利益已经基本实现，其行使取回权会对买受人利益影响较大，此时应兼顾买受人利益而适当限制出卖人取回权。
《解释》第36条第1款规定：
“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持”。
如果买受人已支付总价款百分之七十五以上，但其又具有《解释》第35条第1款第
（2）项、第（3）项规定的情形时，出卖人能否主张取回?
我们认为，以百分之七十五为限对出卖人取回权进行限制的主要目的是实现买卖双方利益的平衡，只要买受人已支付百分之七十五的价款，无论此时买受人具有《解释》第35条第1款中的何种情形，取回权都应受到限制，取回权的限制不应仅局限于该款第
（1）项规定的情形。
关于买受人回赎权问题
买受人由于对标的物的占有使用已与其形成了一定的利益关系，买受人对出卖人完全转移标的物所有权也具有一定的期待，这种利益关系及期待应予保护。
出卖人取回标的物后，买受人可以在特定期间通过消除相应的取回事由而请求回赎标的物，此时出卖人不得拒绝，而应将标的物返还给买受人。
可见，买受人并不是处于完全消极的地位，只要积极恰当地履行义务，买受人的利益还是能够得到保障。
回赎权是指所有权保留买卖中出卖人对标的物行使取回权后，在一定期间内买受人履行支付价金义务或完成其他条件后享有的重新占有标的物的权利。
买受人行使回赎权的目的是阻止出卖人为实现债权而对标的物再行出卖，从而使得原买卖交易重新回到正常轨道上来。
行使回赎权的结果是使买受人可以依契约之约定履行债务并完成所有权取得之条件，同时继续占有使用标的物。
回赎期是出卖人可以行使回赎权的期间。
回赎期一般包括法定期间和意定期间。
法定期间由法律明确规定，我国台湾地区“动产担保交易法”第18条第3款设定的法定期间为出卖人取回标的物后10日内。
意定期间是当事人确定的期间，包括买卖双方约定的期间和出卖人指定的期间两种，买卖双方约定的期间因属双方自由意思表示，故一般应予准许。
出卖人单方指定的期间，一般认为出卖人不能妨碍买受人回赎标的物，所以出卖人指定买受人应在数分钟内完成一定行为的，显然违背诚实信用原则，不发生期间的效力，不能约束买受人。
《解释》第37条第1款对回赎期作了规定，与我国台湾地区“动产担保交易法”相比，《解释》中没有确定法定期间，而是规定了两种意定期间，之所以未规定法定期间，主要是考虑所有权保留制度的规范性质。
从主要国家的立法例看，所有权保留均属于当事人可以自由选择的制度，如果当事人选择适用，则该类制度发生法律效力，如果当事人不选择适用，则该类制度不发生效力，标的物所有权在买卖双方间的变动规则仍依照一般的物权变动规则。
所以从根本上讲，该类规范性质对当事人来讲属于“选入式”规范，这类规范的技术特征就是赋予当事人最大的意思自由，只要不明显损害第三人或社会公共利益，法律规则就尽量不干预。
而买受人回赎期的长短问题只是影响双方当事人的利益，一般不具有涉他性，所以也没有干预的必要。
另一方面，与我国台湾地区“动产担保交易法”相比，本条除了规定出卖人指定的期间外，还增加规定了双方约定的期间，这更体现了对双方意思的尊重。
需要注意的是，双方约定的期间既可以是当事人事先在买卖合同中约定，也可以是出卖人行使取回权后双方约定的期间。
应当注意的问题是：
出卖人行使取回权是否必须采取公力救济方式？
即出卖人是否必须向法院提出行使取回权的请求并通过法院的执行行为取回标的物？
我国台湾地区“动产担保交易法”上，所有权保留中取回权的行使准用抵押权行使的规定。
我们认为该做法值得借鉴。
根据担保法第三十五条和物权法第一百九十五条第二款之规定，抵押权人实现抵押权的方式存在协议和请求法院直接执行两种。
相应地，出卖人行使取回权时，无疑可以通过协商请求买受人返还标的物的占有，如果买受人积极配合或者不予阻碍，出卖人以和平方式取回固无疑问，这样还有利于减少双方矛盾。
如果买受人故意阻碍，出卖人无法行使取回权时，我们认为出卖人可以向法院申请执行，但无需向法院提起普通民事诉讼。
买受人对执行行为有异议的，可以向法院提出或者
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