《建筑法》修改应设置工程价款结算原则的规定Word文件下载.docx

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法律存在缺失，而这一现象又普遍发生，拖欠结算款引发相当数量的建设工程合同造价争议纠纷，造成了一系列的社会影响包括拖欠农民工工资，这促使国家行政管理部门和司法机关出台相关政策文件和规定、制定合同示范本文，弥补法律层面监管和裁判依据的不足：

相关政策文件和规定、制定合同示范本文

２００４年１０月２０日

财政部、原建设部发布《建设工程价款结算暂行办法》（财建〔２００４〕３６９号，以下简称３６９号文），第１６条第一款：

“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。

”规定了发包人怠于履行结算审核义务的，视为同意承包人提交的结算申请。

２００４年１０月２５日

最高人民法院发布《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《施工合同司法解释

（一）》”），并于２００５年１月１日正式施行。

《施工合同司法解释

（一）》第２０条规定了：

“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。

承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。

”

２００６年４月２５日

最高人民法院民事审判庭公布了《关于如何理解和适用＜最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞第二十条的复函》（［２００５］民一他字第２３号），内容如下：

“适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。

承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。

建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第３３条第３款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。

”明确了仅根据《建设工程施工合同》（９９版示范文本）通用条款第３３条第３款的规定，不能适用《施工合同司法解释

（一）》第２０条。

２０１３年４月３日

住建部、工商总局联合印发《建设工程施工合同（示范文本）》（ＧＦ－２０１３－０２０１），２０１３版合同示范文本１４．２【竣工结算审核】第（１）项：

“（１）除专用合同条款另有约定外，监理人应在收到竣工结算申请单后１４天内完成核查并报送发包人。

发包人应在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后１４天内完成审批，并由监理人向承包人签发经发包人签认的竣工付款证书。

监理人或发包人对竣工结算申请单有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料，承包人应提交修正后的竣工结算申请单。

发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后２８天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第２９天起视为已签发竣工付款证书。

”亦启用沉默条款机制，即发包人在收到承包人提交的竣工结算申请书后２８天未完成审核且未提出异议的，视为已经认可承包人提交的竣工结算单并签发竣工付款证书。

此后，住建部、工商总局于　２０１５年３月４日联合印发的《建设工程施工合同》（ＧＦ—２０１５—０２０１）、２０１７年１０月３０日联合印发的《建设工程施工合同》（ＧＦ—２０１７—０２０１）均沿用了这一项内容。

２０１３年７月１日

住建部颁发《建设工程工程量清单计价规范》（ＧＢ　５０５００－２０１３）第１１．３．４项规定：

“发包人收到承包人竣工结算文件后的２８天内，不确认也未提出异议的，应视为承包人提交的竣工结算文件已被发包人认可，竣工结算办理完毕。

２０１３年１２月１１日

住建部发布《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》，第１８条规定：

“工程完工后，应当按照下列规定进行竣工结算：

（一）承包方应当在工程完工后的约定期限内提交竣工结算文件。

（二）国有资金投资建筑工程的发包方，应当委托具有相应资质的工程造价咨询企业对竣工结算文件进行审核，并在收到竣工结算文件后的约定期限内向承包方提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见；

逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可。

非国有资金投资的建筑工程发包方，应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复，逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可；

发包方对竣工结算文件有异议的，应当在答复期内向承包方提出，并可以在提出异议之日起的约定期限内与承包方协商；

发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的，应当委托工程造价咨询企业进行竣工结算审核，并在协商期满后的约定期限内向承包方提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见。

（三）承包方对发包方提出的工程造价咨询企业竣工结算审核意见有异议的，在接到该审核意见后一个月内，可以向有关工程造价管理机构或者有关行业组织申请调解，调解不成的，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。

发承包双方在合同中对本条第

（一）项、第

（二）项的期限没有明确约定的，应当按照国家有关规定执行；

国家没有规定的，可认为其约定期限均为２８日。

”规定合同对发包人逾期未答复没有约定的，发包人逾期未答复，竣工结算文件就视为已被认可。

从以上一系列的文件和规定来看，有关主管部门认为除非合同另有约定，发包人未能按期对工程结算完成审批且未提出异议的，应视为认可承包人的竣工结算申请，对发包人按期履行结算审核义务有更严格的要求。

但这些文件和规定因无法在《建筑法》中找到上位法的依据，无法作为实践中的判定依据，无法真正引起发包人的重视。

《施工合同司法解释

（一）》第２０条是司法实践中处理此类争议的主要法律依据，但司法解释强调的是仅有明确约定的部分施工合同，鉴于订立合同时发包人对于合同条款更具决定权，可以避开此类约定。

要解决发包人拖延结算审核问题还需《建筑法》进行规制。

二、当事人约定以财政、审计结论为结算依据的，施工企业遭遇结算困难更为显著

这里所称的审计是审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督的活动；

财政投资评审是财政部门对财政性投资项目的工程概、预算和竣工决（结）算以及一些财政性专项资金进行评估与审核的活动。

目的是加强对公有制投资者资金进行有效控制，减少投资者用职权截留或转移资金，防止建设资金流失的行政监督行为。

对于这两类行政监督行为在民事建设工程合同中的法律效力和约束力，最高院在２００１年、２００８年通过对河南省高级人民法院和福建省高级人民法院的答复予以了明确：

最高人民法院在２００１年４月２日发布《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确定的工程价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何运用法律问题的电话答复意见》（［２００１］民一他字第２号）中指出：

“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。

建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。

只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。

最高人民法院于２００８年５月１６日在《关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》（（２００８）民一他字第４号）中指出：

“财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。

但是，建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。

最高人民法院的答复表明：

第一，审计、财政评审为国家对建设单位＼建设资金的监督管理行为，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行，应以当事人的约定作为法院判决的依据；

第二，合同明确约定以审计或财政评审结论作为结算依据的，应从其约定。

之后，很多发包人据此在合同中直接约定以审计或财政评审结论作为结算依据。

北京、山东、江西、上海在内多个省、自治区、直辖市和一些设区的市先后出台了地方性审计条例或审计监督条例，规定政府投资和以政府投资为主的建设项目“以审计结果作为工程竣工结算依据”。

这给施工企业造成了两大困难，一是发包人以行政审计、财政评审部门未出审计、财政评审结论为由超期结算，进而拖延支付工程款，使施工企业不堪重负；

二是承包人对审计、财政评审结论确有异议但无从解决，施工企业对自身权益受损并无救济途径。

２０１３年，中建协联合２６家地方建筑业协会和有关行业建设协会两次向全国人大常委会申请对规定“以审计结果作为工程竣工结算依据”的地方性法规进行立法审查，并建议予以撤销。

２０１５年５月中建协再次向全国人大常委会法工委提交申请，进一步说明这一类地方性法规给施工企业造成的经济损失。

２０１７年２月２２日，法工委印发《对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见》提出，地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。

但《意见》同时也明确，地方性法规规定建设单位可以在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算的依据的条款，不存在与法律不一致、超越地方立法权限的问题。

法工委的意见发出后，一些省市直接废止相关法律法规，另一些省市选择修改相关法律法规，将“应当”修改为“可以”。

在此修改方式下，发包人仍然普遍在招标文件或者合同中要求，以审计结论作为工程结算的依据，施工企业遇到的结算困难依旧，已成为突出的行业难题。

而政府投资项目结算超期、拖欠工程款给施工企业造成的危害不仅在于项目中拖欠的数额本身，还在于严重损害了政府形象和助长了建筑行业的拖延结算之风。

２０１７年２月２１日，国务院办公厅发布了《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》第（十）项就规定：

“规范工程价款结算。

审计机关应依法加强对以政府投资为主的公共工程建设项目的审计监督，建设单位不得将未完成审计作为延期工程结算、拖欠工程款的理由……”意见要求加快推动修订建筑法、招标投标法等法律，完善相关法律法规。

２０１９年５月５日，国务院发布《政府投资条例》，自２０１９年７月１日起施行，作为我国政府投资领域规范政府投资活动的专门性行政法规，《条例》第２５条第一款规定：

“政府投资项目建成后，应当按照国家有关规定进行竣工验收，并在竣工验收合格后及时办理竣工财务决算。

”对政府项目及时竣工决算作出了有力的规范。

但对于在资金来源方面与政府投资项目相仿的国有资金投资的非政府投资项目，也可能是审计、财政评审的对象，而不能适用《政府投资条例》。

《建筑法》作为规范建筑活动的专门法律，对如何依法维护建筑工程合同当事人的合法权益，应根据《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》的相关要求，在《政府投资条例》的基础上，完善国有资金项目的及时竣工结算规定，在保障国有资金的安全和效益同时依法维护合同当事人的合法权益。

三、《建筑法》修订应设置工程价款结算原则的规定

传统思维认为工程造价，属于民事合同行为，法律不宜过多干涉，因此现行《建筑法》更像是一部行政管理法，重视质量而忽视造价。

但拖延结算就会拖欠工程款，由此导致的拖欠农民工工资的问题，同样直接关系到社会稳定；

一个项目里发包人拖延结算了，造成承包人资金困难了，承包人就可能在另一个项目里偷工减料，造成质量安全隐患。

因此，造价不能单纯定位为双方合意的民事行为，而应当把造价和质量安全一样当成加强建筑行业管理、促进建筑行业发展不可分割的重要部分。

而结算环节作为造价确定和支付的重要环节，《建筑法》应加以规制，建议具体修订过程中应注意以下三点：

１、设置对工程价款结算的规定，以法律规定督促发、承包人按照合同约定履行结算义务。

两部发布３６９号文件设置了发包人审核工程结算的沉默条款机制以后，最高人民法院发布的《施工合同司法解释

（一）》和《关于如何理解和适用＜最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞第二十条的复函》强调了仅在当事人有明确约定发包人一定的审核竣工结算文件期限，在该期限内没有答复视为认可该结算文件的，该约定对双方当事人具有约束力；

原９９版施工合同示范文本通用条款第３３条第３款的规定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后２８天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第２９天起按银行同期贷款利率向承包人支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。

”不能推论出双方当事人有明确约定。

而随后，住建部印发的《建设工程施工合同（示范文本）》修改了原通用条款第３３条第３款的内容，改为“发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后２８天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单”；

发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》《建设工程工程量清单计价规范》对发包人结算审核义务均规定：

除非合同另有约定，发包人未能按期对工程结算完成审批且未提出异议的，应视为认可承包人的竣工结算申请。

可见，住建部一直在推进将发包人结算审核义务的条款设置为沉默条款，以真正的起到遏制发包人拖延结算行为的作用。

但住建部发布的上述文件和规定并没有取得实际效果。

从沉默条款的法理基础来分析，意思表示可以明示、默示和沉默。

依据《民法总则》第１４０条：

“行为人可以明示或者默示作出意思表示。

沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。

”沉默原则上不得作为意思表示的方式，只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。

因此，３６９号等文件的规定虽然代表了我国建设领域行政主管部门的意见，但因文件规定的法律层级太低，事实上无法构成一个有效的沉默条款法律规定，对发包人并无法律约束力。

只有通过在《建筑法》设置发包人按约定期限完成工程价款结算审核义务的相关规定，从法律规定的层面督促发包人按照合同约定履行结算义务，才可以真正有效遏制发包人拖延结算、继而拖欠工程款。

同时，因竣工结算需要发、承包双方相互配合，从公平原则的角度，同样应规定承包人在竣工结算阶段的义务，包括在规定的时间内提供完整的工程竣工结算资料和对发包人的结算审核结果及时提出异议。

２、借鉴３６９号文件对工程竣工结算审查期限作出指导性意见。

对于承包人单方提交的竣工结算文件，发包人需要足够的时间来完成审查。

合理的工程竣工结算审查期限才能作为一个标准，来判断发包人是否怠于履行审查义务，是否存在拖延结算的故意。

３６９号文件第１４条第（三）项对【工程竣工结算审查期限】作出了指导性的规定：

“单项工程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人应按以下规定时限进行核对（审查）并提出审查意见。

建设项目竣工总结算在最后一个单项工程竣工结算审查确认后１５天内汇总，送发包人后３０天内审查完成。

３６９号文将结算报告金额划分区间，对应的审查时间随区间金额递增，而不是一概而论，主管部门在３６９号文件中对竣工结算审查期限的制定更为科学，更符合实际需求。

在此基础上，使得“发包人未能按期对工程结算完成审批且未提出异议应视为认可竣工结算申请”的沉默条款更具公平性，平衡了发、承包双方的权益，在《建筑法》的修订中可以借鉴。

３、对当事人约定以审计、财政评审作为工程款结算依据的情况加以规制和引导。

首先，当合同明确约定以审计或财政评审结论作为结算依据的，因当事人在合同中选择了这种方式作为确定工程款的结算依据，是当事人意思自治的体现，应从其约定。

而法律要加以规制和明确的是，合同明确约定以审计或财政评审结论作为结算依据的，应及时办理工程竣工决算，发包人不能以未完成审计、财政评审为由拖延结算。

其次，应考虑到可能发生的具体问题。

第一就是财政、审计等部门长期未出具审核、审计结论的情形如何处理。

对此，广东高院、江苏高院对于当事人约定以审核、审计结果作为工程款结算的法律问题作出过解答：

２０１７年８月１日广东省高级人民法院在《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（粤高法［２０１７］１５１号）中提出“１１、当事人约定以审核、审计结果作为工程款结算的条件无法成就时如何处理：

当事人约定以财政、审计等部门的审核、审计结果作为工程款结算依据的，按照约定处理。

如果财政、审计等部门明确表示无法进行审核、审计或者无正当理由长期未出具审核、审计结论，经当事人申请，且符合具备进行司法鉴定条件的，人民法院可以通过司法鉴定方式确定工程价款。

＂

２０１８年６月１２日，江苏省高级人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（２０１８）：

“１０、当事人约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的如何处理？

当事人约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的，按照约定处理。

但行政审计、财政评审部门明确表示无法进行审计或者无正当理由长期未出具审计结论，当事人申请进行司法鉴定的，可以准许。

两高院均认为行政审计、财政评审部门明确表示无法进行审计或者无正当理由长期未出具审计结论，可以通过司法鉴定确定工程造价，即不再以行政审计、财政评审作为工程款结算依据。

这一观点符合《合同法》的公平原则。

然而司法实践中，对“无正当理由长期未出具审计结论”并无统一的认定标准。

我们认为如参照竣工结算审查期限对竣工决算期限进行指导性的规范，有一个合理期限的标准在，可以更公正的对承包人的合法权益是否受到侵害，是否可以不再以行政审计、财政评审作为工程款结算依据作出认定。

第三，在符合能证明审计、财政评审结论确不符合合同约定的特定条件下，赋予承包人救济途径。

工程结算本是平等民事主体之间对于工程造价进行确定的行为，同样应遵循双方当事人意思自治的原则。

而审计、财政评审制度规范的是与被审计单位之间的行政关系，不是与其合同相对方的民事合同关系。

被审计单位对于审计、财政评审结论有异议可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

但是承包人对已经出具的审计、财政评审结论，无权向作出审计、财政评审结论的机关提出异议。

如审计、财政评审结论确不符合合同约定的，不仅侵害了承包人的合法权益，更破坏了民事法律关系的平等、自愿原则和合同在结算中的作用。

因此，在符合特定条件下，应赋予承包人对审计、财政评审结论确不符合合同约定时的救济途径，如可以申请启动司法鉴定程序。

第四，在法律规定的框架内，多措并举，通过加强综合治理措施加以解决使用国有资金项目的结算问题。

参考法工委印发《对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见》提出的，针对现实中存在的政府投资建设领域管理制度不完善、国有资金浪费严重等问题，应当在法律规定的框架内，多措并举，通过加强综合治理措施加以解决：

“一是加快培育完善工程造价咨询中介市场，加强中介市场的政府监督和行业自律，为建设单位和施工单位提供优质的造价咨询服务，以减轻审计机关的压力。

二是加强对建设单位追责力度，对审计中发现的超概算、超预算等问题，强化建单位本身的行政责任和有关责任人的责任。

三是对施工单位虚报、重复计算工程量等问题，可以通过民事仲裁或者诉讼等途径解决。

四是对建设单位和施工单位恶意串通骗取国家资金的，可以通过合同无效等法律规定的制度解决。

五是对构成犯罪的单位和个人，可以由司法机关依法追究刑事责任。

”加快培育完善工程造价咨询中介市场，为建设单位和施工单位提供优质的造价咨询服务。

对于依法审计后，审计机关发现问题的，仍然可以通过追责、民事仲裁或者诉讼等途径以及追究刑事责任等方式来纠正。

综上，结算问题作为争议高发的焦点问题，一直困扰着各方当事人，《建筑法》的修订如能对结算原则进行规制，将有利于保障合同当事人的合法权益，促进整个建筑业的可持续良性发展。