没有程序正义就没有实体正义Word下载.docx
《没有程序正义就没有实体正义Word下载.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《没有程序正义就没有实体正义Word下载.docx（5页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。
必须要特别指出的是，公安机关对于牛丽娜的追诉，完全是为了掩盖违法管辖而搞的株连。
就起诉书所指控的事实描述而言，说宝狮龙公司有21万余会员，那么，就层级和作用而言，在这21万人当中，比牛丽娜更应该被追究刑事责任的起码要有10万人！
为什么不追究那10万人的刑事责任，而对完全不存在组织、领导传销活动的牛丽娜进行追诉？
不就是需要造成一个在张家界市有犯罪嫌疑人、有被告人的假象嘛，不就是要掩盖违法管辖的事实嘛。
但是这样的追诉，对牛丽娜公正吗？
你武陵源公安追诉犯罪的标准到底是以事实为依据，还是以你的主观需要为依据？
（四）在引诱、威胁、逼迫彭胜军举报、报案没有得逞的情况下，武陵源区公安分局便安排该局协警邓某某作为线人向该局报案，不是依法查处案件，而是人为制造案件。
（五）武陵源区公安分局的线人、同时也是该局的协警邓某某于2015年8月20日下午在该局制作报案笔录，称其当日上午在张家界市永定区发现宝狮龙公司涉嫌传销活动，武陵源区公安分局违反《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十二条的规定（“不属于自己管辖的，应当移送有管辖权的机关处理”），于2015年8月27日立案侦查。
如果武陵源区公安分局真的是在查处犯罪，而不是出于其他不正当目的故意制造案件，它就应当将此涉嫌犯罪的线索移送张家界市永定区公安分局，而不是自己非法立案。
（六）为了掩饰违法管辖，武陵源区公安分局在已经非法立案十多天后，于2015年9月10日向张家界市公安局出具《呈请指定管辖报告书》，骗取了张家界市公安局的事后指定管辖，但事后指定管辖并没有消除武陵源区公安分局非法立案管辖的这一事实。
（七）为了进一步掩饰其安排线人故意制造案件的事实，武陵源区公安分局在非法立案后的2015年9月15日，又安排线人、该局协警邓某某向宝狮龙公司购买产品、成为公司会员，这一行为更加凸显了武陵源区公安分局“钓鱼执法”、人为制造案件的非正当性（这已为邓某某第一次、第二次笔录所证实）。
（八）2015年11月18日，武陵源区公安分局动用大量警力，跨省抓捕、查扣了宝狮龙公司，除了宝狮龙公司的法定代表人孟庆书及其妻子宋永红之外，还抓捕了多名与公司经营管理无关的公司普通员工（被滥用强制措施后查明与案件无关释放的公司员工就有七人之多），查扣了公司近六千万元财产、资金。
（九）武陵源区公安分局涉嫌滥用侦查扣押措施，查扣了宝狮龙公司的近六千万元财产、资金，这也是宝狮龙公司的全部流动资金，将一个正常经营的能够为社会提供几十万就业机会的企业置之死地，不顾社会稳定，不顾这几十万人的生计，不顾国家保护民营企业产权的中央政策，违法乱纪，滥用公权，莫此为甚。
总结说来，武陵源区公安分局在根本无管辖权的情况下，先行非法立案，后再上请指定管辖，办案目的让人怀疑，办案程序非法导致程序不公正，武陵源区公安分局的这种行为，说轻一点是“非法管辖”，说重一点就是“钓鱼执法”，将严重损害国家机关的公正形象。
而且，全国公安机关之所以按地区设立，根本目的就是要每地的公安机关维护当地的社会秩序，追查当地的违法犯罪行为，防止地方的人民群众的利益受到违法犯罪行为的损害。
而本案，在案件的所有因素均与武陵源区没有任何关系的情况下，武陵源区公安分局主动对外“放线（人）钓鱼”，进而冻结大量资金，其所作所为，实在让人生疑：
其到底是在履行什么职责？
是在维护本地的社会秩序吗？
武陵源区又没有任何人受到本案任何人任何方式的任何侵害。
那难道真的是冲宝狮龙公司的巨额资金去的吗？
如果真是这样，一个堂堂国家机关，一级公安机关，如果真是这样，那就太可怕了！
（十）武陵源区公安分局非法管辖之后，将武陵源区人民检察院、人民法院也一并裹挟进非法办案之中，由武陵源区公安分局出面，联合张家界市公安局，借用张家界市人民检察院的名义，与张家界市中级人民法院协商了一个指定管辖，将案件非法指定由武陵源区人民法院审判管辖，这个所谓协商管辖的手续，都是由张家界市或者武陵源区公安局的人去办的。
这一点，是本辩护人在依法向张家界市人民检察院反映、控告本案的违法管辖问题时，在张家界市人民检察院控申科办公室亲耳听到控申科的工作人员说的，而这位工作人员是在听取了本辩护人反映的违法管辖问题后打电话去询问这个案件是怎么一回事时，所了解到的上述情况。
（十一）特别是武陵源区人民检察院，在武陵源区公安分局的非法办案面前，非但没有履行法律监督职责，甚至完全配合武陵源区公安分局的违法管辖，已经完全丧法律监督机关的严肃性，其公诉科长也就是本案的公诉人唐军，与本案的线人、武陵源区公安分局协警邓某某过从甚密，多有交往。
这一点由唐军先生本人宣读的武陵源区检察院驳回本辩护人的回避申请时只说邓某某不是当事人故不回避，但是并没有否认唐军先生与邓某某存在的关系这一事实，且从多位公诉人当庭陈说“没有规定警察（公务人员）就不能报案”，也得到确定。
警察如果真的是发现违法犯罪线索，当然可以报案，但是绝对不能有意隐瞒报案人的身份，在其他几十名证人都有记载职业的情况下，武陵源公安独独对于“报案人”邓某某的职业情况特意隐瞒，这不就是典型的心虚嘛，不就是典型的“虚构事实、隐瞒真相”搞欺骗嘛，欺骗谁呢？
欺骗检察院、欺骗法院、欺骗上级领导、欺骗社会公众。
（十二）法院管辖也是非法的。
张家界市中级人民法院将本案指定武陵源区人民法院管辖也是非法的。
《刑事诉讼法》第二十六条规定“上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件，也可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判。
”则按本条前段与后段之规定，指定管辖分为两种，一种是管辖不明的案件可以指定，本案显然不属于管辖不明的指定；
另一种是指定将案件移送其他人民法院审判，与本案也不适用，因为张家界市中级人民法院并没有将本案由其他人民法院管辖之中指定移送武陵源区人民法院，本案也不是其他人民法院移送到武陵源区人民法院来的，而是直接由武陵源区人民检察院起诉来的。
因此，张家界市中级人民法院将此案指定到武陵源区人民法院审判的指定，也是非法的。
二、本案的证据问题
（一）证人出庭问题辩护人申请法庭通知列在起诉书附件的36位证人出庭作证，法庭一个都没有通知，辩护人申请另外32位证人出庭作证，法庭也是一个都没有通知。
辩护人自行联系的几十名证人已经到了法庭之外，法庭也不安排出庭作证，在其他辩护人的极力争取之下，才让少数几名证人出庭作证。
证人不出庭，则以庭审是为中心的司法审判原则显然无法贯彻落实。
（二）非法证据问题《刑事诉讼法》第五十四条第一款后段规定“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释。
不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。
”最高法院刑诉司法解释第九十五条第二款规定“认定刑事诉讼法第五十四条规定的‘可能严重影响司法公正’应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成的后果严重程度等情况。
”所谓法定程序，办案主体就是第一个法定程序，就是最重要的、最基础的法定程序，就是法定程序的首要内容，办案主体本身如果违反程序法的规定，由无权的主体办理了案件，那就是所有程序违法当中最严重的程序违法。
因此，本案所有由武陵源区公安分局收集的物证、书证都存在严重“不符合法定程序”的情形，并且已经严重影响了司法公正，而且案件已经走到今天，它也无法补正，也不可能有合理的解释，他的所有的可能的借口（解释），辩护人在前面都已经全面细致的批驳过了。
因此，本案物证、书证都应当作为非法证据予以排除，不能作为定案依据。
三、本案不构成组织、领导传销活动犯罪
（一）宝狮龙公司是实体经营，是在以销售产品为目的的经营1?
产品合格，质优价廉，品种多样，市场流通，且全属日常消费用品。
如果他们的目的不是销售产品，而真是销售产品为名，拉人头搞传销，那他们没有必要弄那么多种产品，他们只需要一种产品就够了。
实际上很多真的传销案件，往往就只有一款产品或者服务。
2?
专卖店，开设专卖店需要有实体门店，需要办理工商、税务执照。
哪里有这么麻烦的传销？
3?
退换货，是否能够退换货，是介定是否传销的一个重要的标志，因为真正的传销，“利诱、骗取”了被害人的钱财，是不会那么轻易退出来的，而宝狮龙公司在这一点上显然充分进行了保障，具有完备的售后服务体系，不可能是“利诱、骗取”钱财，没有这样“利诱、骗取”钱财的。
4?
创业机会。
宝狮龙公司实际上是给众多社会公众创造了一个低门槛的创业机会，于众人无害，于社会有益。
5?
发展计划。
宝狮龙公司申请了新的公司、购买了新的土地、规划和设计了新的厂房，具有长远的发展规划，并且已经着手实施这些发展规划，如果他们是以骗取钱财为目的，他们没有必要也不可能花费巨资来进行这些发展，他们就应当直接卷钱跑路。
（二）直销牌照的问题国家对于直销实行准入审核制度，但是我们在考察一种营销模式是否构成犯罪的时候，应当重点看其实际所采取的模式，而不仅仅看有无直销牌照，不能说有牌照就是直销，没有牌照就是传销。
行政管理和刑事处罚一定要严格区分。
（三）对本案的定性分析从起诉书来看，张家界市武陵区人民检察院指控李智胜等人所在的山东宝狮龙公司构成组织、领导传销活动犯罪，主要事实是宝狮龙公司采取的营销模式中存在按人头返还报酬的“对碰奖”以及按层级计报酬的“复销奖”。
由案卷材料相关的记载可知，其中“复销奖”完全是按照产品的第二次及以后销售额来计算报酬，其与“人头”无关，不属于“计人头”，是正常的销售行为，这属于两高一部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称司法解释）中明确规定“不作为犯罪处理”的“团队计酬”方式，明显的不是组织、领导传销活动的犯罪行为。
可能有争议的是起诉书所载的“对碰奖”，但是从控方提交的案卷材料来看，一则，“对碰奖”到底能否给宝狮龙公司带来利益、能够带来多大的利益、与“复销奖”的区别划分等等都是不明确的，而从辩护方提交的鉴定意见来看，对碰奖对公司的经营利润不具有重要性；
二则，从孟庆书、张建洪等人的供述与辩解笔录、从各被告人当庭陈述，可知，宝狮龙公司在山东省滨州市工商局公平交易局对其进行调查之后（2015年8月），即取消了须购买350元方能成为公司会员的入门条件，而改成购买公司任何一款产品均可以成为公司会员，享受公司商品售价优惠，调整了营销方式；
第三，通过法庭调查中被告人的陈述可知，所谓“对碰奖”只不过是武陵源区公安分局的侦查人员给人家取的一个名称，实际上它是另外一种奖励返利酬销制度。
仔细考量这个“对碰奖”，可以发现，它也是根据产品的销售量所体现的销售业绩来确定返利数额，它与新会员的人数确有关系，加入会员，同时销售了产品，发展会员的目的是销售产品，而非相反，实质上还是计销量，并不是简单的“数人头”，其按照每个会员下面都进行ＡＢ两区进行划分，其实也可以理解为Ａ团队和Ｂ团队，这其实也是一种团队计酬的销售模式，按照司法解释，这也不作为犯罪处理。
而且，国家对于传销活动采取的是教育与惩罚并重、行政处罚与刑事处罚并行的政策，而按照刑法的谦抑性原则，如果一个案件，能够用行政方式进行处理，就不要用刑事手段进行处罚。
四、国家最新政策要求从宽对待新的经济形式，保护新经济形式的活力和积极性，对新的经济活动方式不能滥用刑事手段进行打击2016年11月29日，最高人民法院发布了《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》，该意见是根据中国共产党的十八届三中、四中、五中全会明确提出的“国家保护各种所有制经济产权的合法利益，强调要建全以公平为核心原则的产权保护制度，推进产权保护法治化”要求制定颁发的。
该意见第5点明确规定“客观看待企业经营的不规范问题，对定罪依据不足的依法宣告无罪。
对改革开放以来各类企业特别是民营企业因经营不规范所引发的问题，要以历史和发展的眼光客观看待，严格遵循罪刑法定、疑罪从无、从旧兼从轻等原则，依法公正处理。
对虽属违法违规、但不构成犯罪，或者罪与非罪不清的，应当宣告无罪。
对在生产、经营、融资等活动中的经济行为，除法律、行政法规明确禁止的，不得以犯罪论处。
”山东宝狮龙公司创新经营模式，大力扩大生产、销售规模、以物美价廉的产品服务社会，其根本目的在于通过产品的销售创造社会财富、创造就业机会、发展企业本身，其行为目的并非《刑法》组织、领导传销活动罪名中的犯罪目的“骗取钱财”，如果孟庆书等人经营宝狮龙公司的目的是为了骗取钱财，则其根本没有必要那么追求产品质量，根本没有必要建立完善的退换货渠道，也根本没有必要建立自己的生产车间和生产线，就更没有必要花费巨资去购地建造自己新的更大的厂房和办公楼。
而其成立新的宝狮龙咨询管理公司，表明其已经着手申请直销牌照的前期工作，这也表明其目的并非骗取钱财。
因此，从保护民营企业的角度出发，从贯彻落实中央及最高人民法院对民营企业的最新司法政策考虑，对于宝狮龙公司的营销行为、对于孟庆书、张绪江、李智胜等人，不宜以刑事犯罪进行处理。
五、对于涉案财产的处理为了避免由于武陵源区公安分局违法管辖、武陵源区检察院、法院违法起诉、审判所可能造成的不公正印象，避免司法机关的形象受到损害，在本案中，需要特别注意涉案财物的公正处理。
《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》第8点规定，“严格规范涉案财产的处置，依法维护涉案企业和人员的合法权益。
严格区分违法所得和合法财产，对于经过审理不能确认为违法所得的，不得判决追缴或者责令退赔。
严格区分个人财产和企业法人财产，处理股东、企业经营管理者等自然人犯罪不得任意牵连企业法人财产，处理企业犯罪不得任意牵连股东、企业经营管理者个人合法财产。
严格区分涉案人员个人财产和家庭成员财产，处理涉案人员犯罪不得牵连其家庭成员合法财产。
按照公开公正和规范高效的要求，严格执行、不断完善涉案财物保管、鉴定、估价、拍卖、变卖制度。
”就本案而言，即便，我说的是即便孟庆书等人可能被法院判决构成犯罪，但是，武陵源区公安局不分清红皂白一股脑扣押、冻结的近六千万元资金，以及涉案人员个人的车辆等财物，显然不可能全部都是应当被收缴的犯罪所得。
即便，即便法院最后认定孟庆书组织领导传销活动，是为了骗取钱财，那么，对于通过在案证据，通过案卷材料，通过法庭调查已经能够证明的大量的会员、以及其他消费者的进货款（还没有发货的至少有几千万），显然应当作为所谓“被害人”被所谓“骗取”的财物，全部发还给被害人——也就是那些普通会员、专卖店店主以及其他消费者。
公诉人在对证人质证的时候不也是非常明确的表明了控方的观点吗？
他们的观点是只要不发展下线的会员，就是受害人，那一共有多少受害人他们弄清楚了吗？
公安一共查扣了多少被害人的财物他们查清楚了吗？
虽然辩护人并不认可公诉人的这种狭窄的界定被害人的做法，但是至少控方在观念上还是认可本案存在被害人的。
希望法院能够查清这些控方并没有弄清楚的问题，及时发还被害人财产，而不能把应当发还给被害人的财物，也狮子大开口一口吞掉。
退一步讲，司法的主要功能在于主持正义，司法绝对不能加深被害人的损害，不能对被害人造成二次伤害，如果，如果说那些人是被孟庆书等人欺骗了，那么，司法机关不能第二次欺骗他们，不能把应当发还给他们的进货款收缴。
这是一个涉及司法声誉的严重问题，万万不可等闲视之，请武陵源区人民法院，甚至是上级有关领导，一定要高度重视这个问题！
总之，本案由于武陵源区公安分局一开始就存在着的程序违法，导致案件最根本的基础，建立在违法立案之上，导致后续所进行的所有程序都存在重大违法，这是本案无法避免不能忽视的严重问题，这个问题是无论如何绕都绕不过去，这个问题迟早要解决，不在一审解决，就在二审解决，二审还不能解决，那就申诉到底解决，今年不解决，明年解决，明年不解决，后年解决，张家界不解决，长沙解决，长沙解决不了，北京解决，反正这个重大违法问题，拿到哪里去，通到天上去，它武陵源公安的钓鱼执法、违法管辖、人为制造案件都没有正当性，它都说不过道理，也说不过法律。
总有一天，总有一年，总有地方能够说理，能够解决这个问题。
辩护人相信张家界市、武陵源区人民法院的领导，应当有智慧、有能力、有办法解决好这个问题，应当能够妥善的、公正的处理好本案。
最后，我们从讯问光盘中注意到本案侦查人员在讯问孟庆书时没有被记入笔录的两句话：
“我们是专门办理传销案件的专家，我们办理了很多传销案件。
”辩护人也确实注意到并收集了不少武陵源区公安分局乃至张家界市公安局办理的传销案件的案例，我们将继续收集和了解张家界公安办理传销案件的情况，并进行研究分析，看一看如武陵源区公安分局的这种违法管辖、钓鱼执法的情况到底有多少，是否已经成了一种普遍现象？
如果是，我们将整理相关材料向上级有关部门反映，对这种直接违法的反法治行为予以坚决的阻击。
以上辩护意见，请充分重视！
李智胜的辩护律师：
张磊二Ｏ一六年十二月二十三日
升级会员 