民法典一般条款研究上Word文档格式.docx
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1.一般条款的具体功能
2.一般条款的功能取向
五.一般条款实现其功能的方式
1.“类型化”思想
2.划分案例群及典型类型
3.提炼法律规范
4.一般条款与判例法的地位
六.一般条款的危险
1.一般条款的扩张
2.一般条款对明确法律规范的规避
3.一般条款的具体危险
4.一般条款的危险控制
结束语
自19世纪欧陆法典化运动以来，如何以一部体系化的民法典调整纷繁复杂且处在变迁中的社会生活构成了立法者和学者的一个棘手的问题。
在法典化的初期，此种观点占据了统治地位：
法典必须事无巨细地规定所有法律应调整的社会生活，法典必须能够预见到社会生活在未来所可能发生的变化，而法官必须严格依据法律条文做出判决。
与此种立法思想相适应，罗列式的立法模式构成了法律规定的基本模型。
普鲁士普通邦法（dasAllgemeinePreuß
ischeLandesrecht）就是此种立法思想的代表。
[1]法典严格列举主义的立法模式还与三权分立思想的兴起有内在联系：
为了防止法官通过解释或自由裁量将个人主观臆断渗入到判决中，法官被要求严格遵守条文的文义，新兴资产阶级对中世纪黑暗的法庭判决心有余悸，最典型的规定就是法国民法典（Codecivil）第五条。
[2]
毫无疑问，此种严格罗列的立法模式很快就被法的现实生活所抛弃，人们越来越认识到，即使是最有远见的立法者也无法通过罗列的方式在法的规范中穷尽社会生活事实，诚如德国法学家Engisch所言，“生活啐弃立法者的远见。
”[3]随着法哲学的发展，对个案正义的呼声亦不断加大。
虽然抽象的法律规范是法典化的基本构成，但具体社会生活的特殊性却对当事人具有最重要的意义，如果简单机械地从抽象的法律规范作出判决，必然违背了法的生命力–法律源于生活。
[4]如何统一法典和现实生活构成法典化的永恒难题，而此种难题恰恰为法学家（包括法官在内）提供了专业活动空间，毫不夸张的说，法学家的重要使命就在于：
沟通抽象的法律规范和处在时间之矢变化中的社会生活。
立法者在法典中就此也为法学家的使命留下了“授权”–一般条款，而一般条款“似乎是20世纪法学家最重要的问题”。
[5]非常遗憾的是，民法典中的一般条款研究并未引起我国民法学者充分的注意，学者们对其功能与潜在危险亦未赋予足够的笔墨。
[6]
本文不揣浅陋，尝试从法学方法论的角度简要论证一般条款的概念、功能、其实现功能的方式、判例法的地位及其危险，以求能够增进对民法典一般条款的理解。
由于一般条款是整个法典化的一个理论问题，并不限于民法典，因此本文的基本论述亦适用于其他法典、如刑法典或行政法典，但限于本人专业知识狭窄，仅以民法典为例。
法的现象源于社会生活。
一般条款从法典立法中的一个技术手段飙升为法律适用中填补法律漏洞、创新法律制度的支点可归结于现实法律生活的变迁。
19世纪法典化运动之后，有限的法典规定在迅猛发展的社会生活面前越发显得捉襟见肘。
技术的加速度发展和实践中法律制度的创新远远超出了立法者的想象，由此所带来的法律问题根本无法或至少难以通过简单的归依于法典的手段、如类推和解释等加以调整。
法律与道德的界限也受到很大的冲击，法典中即存百年的概念、如诚实信用和善良风俗等原则的内涵亦不断扩张，法学家必须在维护法典形式完整的的前提下重新充实其内容。
正是从此种意义上出发，在历史最悠久、最权威的德国民法典评注Staudiger的前言中，德国法学家精辟地指出：
百年之久的德国民法典虽然仍旧享有效力，但不再以其原有的形象（出现）。
[7]显然，法典的内涵已经发生了本质的变化。
在具有法典化传统的国家和地区，如下两个因素、即维护法典化体系而又应付现实生活的挑战使得法典中的一般条款的功能和地位不断擢升并扩张直至“帝王条款”。
在传统法典化国家中，法律被称之为法学家（教授）法，法官通常墨守成规、缺乏创造性，严格的三权分立也限制了法官的造法功能。
但是，随着现实生活对法典的挑战不断加剧，法官被赋予维护法典体系的开放性和稳定性的任务。
由于三权分立至少在宪法的层面上仍旧对法官具有严格的限制，所以，法官必须在既有法典行文中寻找解决上述任务的依据，一般条款恰恰满足此种需求。
而法学研究人员也对一般条款倾注了很大的研究精力，试图确保法的理论不脱离现实。
虽然立法者无法通过法典穷尽对现实生活的调整，但不可否认的是，立法者主观上逃避立法任务也为一般条款的兴起创造了条件。
在世界各国立法中，我们可以发现一个普遍的现象，即迫于现实生活对立法任务的挑战，立法者通过“空白授权”的方式将造法的任务转交给法官，这样一来，立法者即在形式上维系了三权分立、同时也给未来就法官造法进行立法上的控制和审查、尤其是合宪审查留下了依据，而法官也被推到解决现实任务的前台。
立法者利用一般条款逃避立法任务给法的安定性和可预见性带来了阴影，尤其是在社会转型中，一般条款的弊端绝对不可忽视，因为法官的素质和缺乏判例法的积累通常难以保证一般条款功能的正常发挥，而社会转型时期维护法的安定性和可预见性的法律价值远远超出一般条款的弹性功能。
众所周知，法的规范一般由大前提、小前提和结论构成。
在法庭判决中，法律规范中的事实构成作为大前提，而法律事实作为小前提，该事实必须满足法律规范中的大前提–具体的事实构成，由此可以得出法律规范中所规定的结论、即法律后果，此种方法被称之为归入法（Subsumtion）或在逻辑上简单称之为三段论。
与上述一般法律规范不同，一般条款（Generalklausel）并不包含判决所需要的、可以直接归入法律事实的事实构成和法律后果内容，其往往仅提出一个原则、如我国合同法第3条至第7条、德国民法典第242条所规定的诚实信用原则，或法的抽象价值、如德国民法典第138条所规定的善良风俗，或者虽包含事实构成，如法国民法典第1382条，[8]但其由需要价值填补的不确定法律概念（如果过错概念等）组成，所以也无法简单适用该条款。
这样，法典通过一般条款向价值填补（包括法典之外的价值）打开了一扇门，而如何确定该价值并将其应用到具体法律事实中构成了法官和学者们的任务。
从这个角度出发，法的重心亦部分地从成文法向判例法转移。
因此，一般条款指的是缺乏具体内涵的一般抽象法律规定，其仅仅提出了法的一般原则或价值取向或者仅仅规定了需要价值填补的抽象事实构成，如何将其抽象的内容适用到具体的法律事实将由法官裁决，而就此法官必须从事一般条款具体化的工作、如价值填补和援引法典规定之外的处在社会变迁中的法的伦理和价值。
[9]
第一，一般条款的极其抽象性
如上所述，一般条款通常仅规定了极其抽象的原则、法律价值，或者虽然规定了一定的事实构成或法律后果，但其使用了需要价值填补的不确定法律概念，因此仍旧具有很高的抽象性，如法国民法典第1382条关于过错侵权的一般条款，此种抽象的事实构成建立在辅助规范的细化基础上，如关于过错的定义和确定损害赔偿范围的规范。
须注意的是，任何具有法律事实构成和法律后果的法律规范都需要通过解释而加以适用，实际上，在民法典中，除了关于数字的规定（如时效期间、期日和期间）以外，任何语言文本都不可能只存在单一、确定无疑的内涵。
但一般条款极其抽象，所以仅通过一般解释的方法无法确定其内涵。
仅仅凭借抽象性还无法全面反映一般条款的真正特征，因为所有的概念（包括法律概念在内）都具有一定的抽象性，而且不同一般条款也具有不同的抽象程度。
第二，一般条款缺乏任何实质性内涵
虽然众多法律概念及法律规范都具有不明确的内涵和外延、如根本违约，但是其包含一定的内涵，如在无法实现合同目的情况下可认定存在根本违约。
而一般条款却不包含任何实质性的内涵，[10]其通常仅仅指出所追求的目标，其抽象度如此之高，以至于不借助法律价值填补或解释将无法适用一般条款。
在适用一般条款中，必须通过梳理有关的判例建构相关的类型（Fallgruppen），由此通过归纳的方法（Deduktion）形成可以将法律事实归入的事实构成，而这恰恰和适用现有的法律规范的演绎方法（Induktion）相对立，就此下文将详述。
第三，一般条款化解法律与社会生活之间的张力
由于法典与法律现实生活之间的张力，法典通过一般条款以沟通处在法律生活变迁中的法的价值、特别是法的伦理。
例如，如何解释诚实信用原则或善良风俗无法脱离现实法律生活中法的伦理，法官必须考察具体法律事实所在领域的法的伦理，法官就此无法简单地在法典规定中找到现成的答案。
在规定了抽象的事实构成的一般条款中，法官可以将新出现的事实归入到一般条款之下。
第四，一般条款的包容性
虽然法典中存在众多必须依据具体法律事实方可以确定的概念和法律规定，但其通常只能够适用于既定的范围。
与之相反，一般条款具有其他法律规范不可比拟的包容性，其通常对整个民法领域形成规制功能，如诚实信用原则不仅适用于债法领域，而且拓展到物权法等其他民法领域，其甚至对民事诉讼法都产生很大的影响;
在其他情况下，一般条款至少为民法的一个具体的领域提供基本原则，如法国民法典第1382条和德国民法典第823条分别为法国和德国过错侵权法（不包括危险责任）规定了基本框架。
第一，一般条款与不确定法律概念的区别
在民法典中存在大量不确定的法律概念（unbestimmteRechtsbegriffe），例如，合理、及时、重大过失等。
此种不确定的法律概念与一般条款非常相似，其内涵和外延非常宽泛，必须依赖解释才能够适用到具体法律事实中。
[11]不确定的法律概念不仅仅出现在法律规范的事实构成中，在特殊情况下其同样可以出现在法律后果中。
值得注意的是，德国学者Engisch还将法律概念划分为描述性概念和规范性概念（deskriptiveundnormativeRechtsbegriffe）。
[12]虽然该两种概念都涉及到价值问题，但是后者却具有如下特征：
第一，描述性概念的理解建立在规范世界的相互联系的基础上，其涉及到无法感知和感受的内容;
第二，对规范性概念的理解建立在价值评定基础上，即其需要价值填补（wertausfü
llungsbedü
rftig）。
在实践中，规范性概念是法律解释的主要对象。
此种不确定法律概念与一般条款的区别表现在：
第一，前者仅仅具有法律规范的事实构成的特征，或仅仅构成法律规范中的一个组成部分或者不完整的辅助性法律规范（进一步完善其他法律规范的内容）;
而后者通常不限于一个完整的法律规范并没有相应的事实构成。
第二，后者较之于前者有更大的调整空间。
[13]第三，此种不确定的法律概念较之于一般条款仍然具有相对具体的内涵或外延，其抽象性相对较低，解释该概念也通常无须借助法典之外的价值和伦理，而往往只须借助于法典内部的价值体系和法典技术性考虑;
与之相反，一般条款通常援引法典之外的伦理和价值，如善良风俗和诚实信用。
第二，一般条款与具体授权自由裁量条款的区别
在民法典及其他法典中存在一些法律明文规定的授权条款，例如，我国民法通则第137条第3款规定，法官在特殊情况下可以延长诉讼时效期间;
德国民法典第315条第3款规定，在当事人一方决定履行内容时，如果单方决定违反公平原则，法官可通过判决确定具体履行内容。
此种具体授权条款与一般条款的区别在于：
第一，前者严格限于该授权条款的适用范围，法官无权将此种自由裁量的权能扩展到其他领域;
与之相反，一般条款中授权功能并无具体的适用范围，法官在适用一般条款时具有很大的弹性空间，如诚实信用原则在物权法中亦有适用余地。
第二，具体授权条款提供了自由裁量的具体标准，如依据市场中的通行惯例、同等条件下的价格等;
而一般条款缺乏此种明确的裁量标准，或者即使存在一些具体标准，但法官还必须进一步作出更多的价值填补。
第三，法官自由裁量给其个人的主观判断留下空间，而适用一般条款时法官裁判的基础为客观的社会现行伦理和交易惯例等。
但须指出的是，一般条款和不确定法律概念和授权条款的界限在特殊情况下很难严格划分，在三者之间处在过渡地带。
不仅如此，一般条款中通常还含有不确定的法律概念。
法典立法有两种基本方法：
抽象式和列举式。
例如，就过错侵权法存在如下两种立法模式：
一种以法国民法典为代表，其在1382条中规定了过错侵权法的一般条款：
过错侵害他人法益的人承担损害赔偿责任;
另外一种是德国民法典第823条以下，其具体列举了过错侵权的种类。
较之列举式，抽象的一般条款具有更多的包容性，给法官留下了很大的弹性空间，但同时也可法官提出了很高的价值填补要求。
但二者本身并无优劣之分，立法具体适用时须根据所要调整的对象和法学研究水平及立法者的立法目的来决定使用哪种立法模式，在很多情况下，法典同时采取抽象的一般条款和列举的具体事实构成，如德国民法典侵权法就包含第823条至第825条相对列举的事实构成和第826条一般条款。
由于一般条款的适用范围往往覆盖某个部分法的具体部门或整个一个法律部门甚至渗透到多个法律部门，最典型的就是诚实信用原则从民法渗透到民事诉讼法、行政法等法律部门。
正是此种总括性和概览性，一般条款多处在法典的总则或具体章节的总则中，通常位于占据开宗明义的地位。
法的一个重要价值就是法的稳定性（Rechtssicherheit/LegalSecurity），在法治国家中，法的规定构成了人们行为的指南。
因此，在出现法律争议时，如果法律就发生的法律事实已经作出了详尽的规定，法官具有遵循法律判案的义务。
任何违背明确法律规定的判决都与法治国家不符。
但如本文引文所言，任何立法者都无法事前通过法典穷尽法的事实类型，新的和非典型的法律事实必然涌现，也就是说，法典必然具有不完整性。
就此无法简单适用法典中的法律规范，为了填补此种法律漏洞，法官在适用一般条款之前应当先尝试法典体系内的漏洞填补方法，此后方适用可一般条款。
[14]
第一，法律忽略的事实
虽然立法者竭尽自己所能尝试法律规范与其所调整的事实生活相吻合，但因对事实缺乏全面分析及法律条文的表述未臻完备，常常会出现法律规定的文义表述与其所要调整的对象出现偏差，如法律规范过宽或过严，此时会留下法律漏洞，此种漏洞可称之为“规范漏洞”。
此外，立法者亦有可能忽视对某一类型法律事实的调整，如德国民法典债法改革之前就忽视了对积极侵害债权（positiveVertragsverletzung）的违约形态的调整，此种漏洞可称之为“调整漏洞”。
[15]
第二，新的法律事实和非典型法律事实
在当今社会，由于经济生活的发展和技术手段的提高，出现了大量的新型法律生活和非典型法律生活。
所谓新型法律生活是指在立法过程中立法者根本无法预见、也无须预见的全新的法律事实，如保理（factoring）、融资租赁（leasing）、让与担保（Abtretungssicherheit）等。
针对此种全新的法律事实，法典并没有规定相应的法律制度。
而非典型法律事实是指此法典已经规定了相应的法律制度，但是并没有事前预见到在该法律制度的框架内会出现一些特殊类型，例如，买卖合同是任何合同立法的基本合同类型，但分期付款买卖合同在本世纪初却是非典型买卖合同，各国民法典当时都没有相应的规定内容;
[16]又如，将多个法律制度混合使用创造非典型交易形态，如将自动售货机放置在他人商店里的合同（Automatenaufstellung）是多个典型合同的整合形式。
就上述新的法律事实和非典型法律事实，法官在判案过程中找不到可以直接适用的法律规范，就此其必须采取法典漏洞补缺的方法。
须强调的是，并非所有的生活实施都是法律应调整的对象，因此必须区分生活事实和法律事实，只有当生活事实被纳入到法内空间时，方可以确认存在法律漏洞或法的漏洞的事实前提。
第三，区分法律漏洞和法的漏洞
判断一部成文法是否具有漏洞，必须从该法典本身的立法目的和立法旨趣出发，就此应当区分法律漏洞和法的漏洞。
前者是指法律体系内存在漏洞，如法律规定过宽或过严而使得无法严格依据法律规范的文义作出判决，就此必须采取解释或类推的方法以填补法律漏洞，此种工作可称之为在法典内在体系内进一步推动法律发展形成（gesetzesimmanenteRechtsfortbildung）。
后者是指新的生活事实超越了原有的法律规定调整范围，而其又必须被纳入该法律的空间，因此在原有法律之外必须创造新的法律规范，而该规范又必须与原有的法律构成统一的体系，此种造法活动可称之为超越法典的推动法律发展（gesetzesü
bersteigendeRechtsfortbildung）。
该活动亦证明了法典作为开放的体系的命题。
关于法律漏洞的划分有很多种类。
[17]就一般条款而言，如下划分方法最为重要：
依据法律调整目的可以将法律漏洞分为两种类型：
违反法律目的的漏洞和符合法律目的的漏洞。
前者是指立法者依据其所追求的法律目的和法律生活的现实要求应当调整的内容，但其因为立法计划上的疏忽或理论上的准备不足而遗漏对此种法律生活的调整，[18]如德国民法典在债法改革之前，其第241条以下就违约类型仅规定了不履行、履行迟延和履行不能的违约形态，而却没有调整最重要的不完全履行和积极侵害债权的违约形态;
又如，联合国国际货物买卖合同公约中并没有规定有关格式条款的内容;
在我国合同法分则中不规定旅游合同亦可认为是违反法律目的的漏洞。
[19]后者是指立法者在立法过程中已经预见到其所立的法律必然无法穷尽未来可能出现的法律事实，故其故意留下法律漏洞，一般通过不确定概念和一般条款来维持法典形式上的完整性，[20]如我国合同法上并未规定情势变更制度，立法者通过规定诚实信用原则为判例适用该制度留下充分的授权余地;
又如，瑞士民法典和我国台湾地区民法典开宗明义在第一条中[21]就规定了填补法律漏洞的方法和漏洞，是典型的符合法律目的的漏洞补缺规定。
此种符合法律目的的漏洞填补规定通常已经超越现行法的规范内容，属于“制订法外的法律补充”，已经逐步过渡到司法造法活动的领域。
仅仅存在法律漏洞或法的漏洞，并不能够构成适用一般条款的充要条件，因为就法典漏洞补缺存在多种方法，特别是法律的体系化、统一性和法律安全的价值目标要求法官首先通过通过法典内部的方法填补此种漏洞。
第一，法律解释
所谓解释就是对语言文本的分析和理解，而法律解释是将抽象的法律规范适用到具体的法律事实过程中对法律规范的理解，法律解释是成文法中最基本、也是最主要的法学方法。
萨维尼所创造的四个基本法律解释方法、即语法解释方法、逻辑解释方法、历史解释方法和体系解释方法直至今天仍然是最基本和最重要的法典解释方法。
[22]
对于填补法律漏洞而言，目的性扩张和目的性缩减解释具有十分重要的作用。
目的性扩张解释的前提是存在“明显法律漏洞”、即法律规范规定过于狭窄，虽尽力扩张其文义仍无法覆盖新的法律事实，但调整该新的法律事实却符合法律规范的目的，因此通过扩张法律规范的外延可以填补法律漏洞。
[23]而当存在“法律潜在漏洞”时，即法律规定过宽，不应适用到其所调整的全部事实，则必须对其采取目的性限缩解释（teleologischeReduktion）。
法官在填补法律漏洞之前，首先必须确认在法典中存在法律漏洞[24]。
由于维系法律安全是法官的重要使命，因此如果能够通过目的性扩张或限缩解释填补法律漏洞，则法官有义务通过此二种解释的方法来填补此种漏洞，直接适用一般条款将严重损害法典的稳定性和法律安全。
须指出的是，法律解释不能够包括使用一般条款的功能，[25]其原因在于，解释必须存在原有文义内涵或外延的基础，[26]而一般条款的功能超出了法律解释所能达到的范围，因此无法将法官依据一般条款推动法律发展的工作简单归结到法律解释的范围。
第二，类推
作为法典漏洞补缺的方法，类推有两种：
法律类推和法的类推，前者是指将某个具体法律规定适用到与该法律规定的事实构成相似的其他法律事实上，该过程表现为从具体到具体，所以该种类推又称之为“个别类推”;
后者是指无法找到符合目的可以类推适用的具体法律规范，但从相关的一些条文中可以提炼出某个具体的法律原则，该原则可以适用到其他法律事实上，该过程表现为从具体到抽象再到具体，所以该种类推亦称之为“整体类推”。
[27]二者的主要区别在于：
能否找到直接加以类推适用的法律规范。
类推以反映了“同等案件必须同等判决”的公平原则的要求。
此外，通过“举轻明重”和“举重明轻”的类推方法[28]亦可以填补法律漏洞乃至法的漏洞。
类推是从体系上完善法典的稳定，因此德国民法典立法者在起草该法典时推崇通过类推的方式来填补民法典的漏洞。
德国法哲学家Kaufmann甚至认为，类推是最基本也是最重要的法律方法。
[29]的确，较之于其他法律漏洞填补方法，类推可以维系法典的体系和法律安全，并可以防止法官利用一般条款为恣意判决，维护法律权威。
但是，通过上述两种漏洞并不能够完全填补所有的法律漏洞。
任何目的性扩张解释和类推都建立在法典既有的体系内填补漏洞的基础上，法官在适用该两种方法时不能立足于法典之外的伦理和习惯，就此立法者为法官处理无法通过上述两种方法给出判决的新的事实准备了另外一种方法：
适用一般条款。
注释:
[1]1794年的普鲁士一般邦法的条文多达20000余条，其内容不仅包括民事法律规范，而且涉及到刑法、行政法的内容。
[2]法国民法典第5条：
禁止法官对其审理的案件以一般规则性笼统条款进行判决。
[3]„DasLebenspottetdergesetzgeberischenVoraussicht.“KarlEngisch,DieIdeederKonkretisierunginRechtundRechtswissenschaftunsererZeit,Aufl.2,1968,S.82
[4]参见美国大法官霍姆斯的名言：
法的生命力不在于逻辑，而在于经验。
参见OliverWendellHomes,TheCommonLaw
[5]早在1933年德国法学家Hedemann在其短小的论文“DieFluchtindieGeneralklauseln”就这样认为：
“DenndieFrage（-dieSpannungzwischenStrengeundAuflockerung,zwischenFestumrissenemEinzelsatzundunbestimmteGeneralklauseln-）istwahrscheinlichd
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