法 律 与 发 展文档格式.docx

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基于同意转让财物，以及“允诺的践履”。

任何社会不遵循这三项基本原则，都不可能得到维持，它们作为铁律是先于政府而存在的；

政府的责任是用法律来承认它们。

从经济的角度来看，民、商事法律和维护市场经济运转的那些法律，基本精神就是确认这些自然法规则。

这些法律保护了产权和正当的市场交易，激励人们把精力和资源投入生产性、创造性活动，从而促进了经济的发展。

不独哲学家支持西方经济学关于法律与经济关系的观点，史学家在这一问题上，亦持相同立场。

他们认为，中国封建社会一直在小农经济和简单再生产的基础上发展，一个很重要的原因在于封建法律对产权的保护具有软弱性和不确定性。

每一次农民战争，王朝更替，都使得土地在无序中重新分配，封建社会停滞不前的原因，是由于法律束缚了产权的流转，是法律使经济原地踏步。

上述正反两种论证，似乎结论应当是确定的了，那就是：

法律才是经济发展或不发展的原因。

这个结论是否正确呢？

中国改革开放三十年的历史，恰恰没有支持这一观点。

用西方经济学的观点解释中国经济现象，往往是徒劳无益的。

一位中国的权威人士在哈佛演讲中国经济发展的原因时，只字未提法律的作用。

他认为是中国的举国体制，自上而下与自下而上相结合的改革，廉价的劳动力及国企发挥主导作用这四方面，创造了东方神话。

我赞同他的部分观点，但认为还应有一个重要的补充，那就是中国采用了世界上最宽松的环境管制与被称为GDP主义的意识形态，法律在这个过程中，经常充当被冲毁了的堤坝的角色。

中国经济创造的奇迹，如其说是法律的结果，莫是突破法律的结果。

正是在经济领域中的无法可依和不断摆脱现成法律的束缚，中国的经济才获得了原始动力和创造力。

在中国经济与法律的三十年的关系史中，法律的意义始终是第二性的。

换句话说，它始终是被动的，它的作用绝不像一些法学家所说的那样，具有预见性和引导性。

它所发挥的作用，表现为去承认经济改革的结果，去服从和保障由经济改革所形成的新的秩序，而最终，其意义表现为在2004年宪法上出现的保护“私有财产权”。

至少这三十年，不是法律创造了经济奇迹。

这一点不同于中世纪因罗马法复兴而使商品交换快速扩展到全世界。

而是经济发展催生了一个比较粗糙或者叫“宜粗不宜细”的法律体系。

尽管它的总量已达235部，但能用于诉讼的，却不足三十部。

为守旧者、懒惰者立规矩，为发展者、改革者留空间，这可能是中国式的法律与经济关系可称得上成功的经验。

我不敢想象，如果三十年前中国即有235部法律，中国经济还能否创造出今天的奇迹。

去承认和维护经济的权利，已是中国法律的巨大进步，而说是法律在引导经济和调节市场，即经济已经法治化，我担心如此判断是夸大了法律的作用。

我们必须承认，市场的作用和政府的作用，至少在目前，都大于法律的作用。

有物权法，也有公益补偿的宪法原则，但仍避免不了被拆迁者自焚的悲剧，这不断发生的类似案例，即说明法律相对于市场与政府而言，其至多是第三位的。

（二）

衡量一个国家政治文明的程度，有三个原则性指标：

第一，这个国家的民主程度，也就是人民能够在多大程度上把自己的意见和要求体现在政府的公共决策当中；

第二，公民个人的自由所受到保护的程度。

第三，这个国家的法治水平。

当然，这三个方面是相互联系的。

政治文明不但具有独立于经济发展的价值，而且能够促进经济发展。

三十多年来，中国在社会经济民主方面即自由市场形成方面所取得的成就，已让全世界都在受益。

在政治民主方面，中国所发生的变化，往往被世界所忽略或低估。

有不少人认为，中国的发展是由于政府高度集权的结果，他们把经济成就归功于以大一统为特点的所谓“中国模式”。

而在中国，另一些人则认为，政治文明与经济发展无关，甚至认为政治民主、公民权利会为政府发展经济的努力增加麻烦。

在我看来，中国巨大经济成就的取得，恰恰是计划经济时代“全能国家”体制松动的结果。

改革开放前，不但经济领域，社会生活也被高度政治化了，人们的生产行为与生活行为均由国家掌控，迁徙自由也因为计划经济的实施逐渐丧失。

结果，高度管制使国家经济越发凋敝。

历史证明这种政治治理方式是难以为继的。

始于1978年（张五常先生固执地认为始于1980年）的改革开放，是从国家“放权让利”开始的。

国家权力对经济和社会生活的管制逐渐放开，政府不再一味地通过国有企业与民争利，而是从社会经济生活的广泛领域中逐步退出，担当市场游戏规则制定者和裁判者的角色。

与此同时，政府慢慢知道，它不仅是个管理者，还是一个服务者，它有义务为公民提供公共产品，于是开始寻找适合自己的民主发展道路。

其结果，不独代仪式民主越发成熟，人民代表大会越来越具有“议会至上”的意味，现在也正尝试实行协商式民主和自治式民主。

民主进步引世瞩目的根本性变化，是将“国家尊重和保障人权”写入宪法。

国家主席在评价这九个字时认为：

它是治国理政的基本原则。

我还未见过哪个国家的政治领袖如此评价过本国人权的如此重要性。

人权由此也被理解为是法治的目的。

我在1997年《试论法治的构成要件》这篇被中国法学界反复引用的文章中曾作过一个判断：

法治的真谛是人权。

我现在必须承认，中国政治家目前对人权意义的认识，已远远超过我先前的水平。

这可能是中国最令人感到不可思议的进步。

因为，在1991年之前，中国主流的意识形态还认为人权是西方的专利。

当然，政治文明并非仅因其有促进经济发展的作用才被接受。

政治文明本身对于个人的尊严和全面发展具有目的性意义。

温家宝总理在今年政府工作报告中说：

我们所有的工作，都是为了让人民的生活更加幸福、更有尊严。

这是温总理近年来经常说的一句话。

2003年，温总理曾专门为一个叫熊德明的农村打工女子讨回薪水。

我想这件事一定让总理感触颇深，他不会因为做了这样一件事而感到光荣，而是认识到只有健全了法律制度，才能维护千千万万普通劳动者的权利和尊严。

2008年5月4日，他来中国政法大学视察时对法治、公正、人权的阐述，让在场的每一位法学家都深受感动。

政治文明就是让每一个公民生活得有尊严，而这是单纯的经济发展总量无法涵盖的。

甚至，人们对经济总量不断扩张的乐观情绪，很容易掩盖社会中另一部分人即底层百姓的苦难。

法律对个人权利的保护，就是要克服这种整体主义的缺陷。

经济生活注重效率，法律制度注重公正。

这两种价值需要协调。

一个社会不怕有贫富差距，那通常是人的禀赋和机遇的产物，怕的是穷人悲惨无助；

一个社会也不怕有官僚主义，再开明的社会也难以完全避免，怕的是官员欺人太甚；

一个社会也不怕法律存在缺陷，因为人们的利益和要求经常变化，但怕的是法律从根本上背离了对公平正义和人性尊严的追求。

如果经济发展是以社会的分裂为代价的，这个代价将无法补偿。

现代法治的精神是以人为本，人是目的，其他都是手段。

它强调要尊重每一个人的正当要求和权利，哪怕从效率的角度来看它很不经济。

但是，如果不能以法治精神克服经济发展中的效率主义和GDP主义，那么，发展经济最终既可能危及社会生存的底线—公平正义，也必然危及个人生存和发展的底线—基本人权。

（三）

发展是一个永恒的主题，但我们不能把它简化为经济发展。

政府也不能成为一个唯利是图的国家资本家。

发展也包括文化的发展和繁荣，而文化是我们每一个人所赖以存在的独特性、价值和意义的来源。

文化的传承在根本上是社会自身的事情。

我们相信，在个人自由更多受到保护的社会，人民自然会将那些与他们生活密切相关的价值观念、情感、生活方式传承下来。

相反，在一个全知全能型国家，文化的继承将成为具有高度选择性的事务。

那些与地方政府的狭隘目标相一致的文化会被刻意宣扬，那些与地方政府的目标无关甚至相反而与人民群众的生活密切相关的事务经常受到忽视。

文化的多样性也会因此而难以保存。

因此，如果文化传统不是由社会自己去选择、去保存、去践行，它的根基就会被相反的力量所动摇。

有些人认为，我们在发展中临着一对矛盾：

一方面，我们有着光辉灿烂的传统文化需要继承和发扬，它的价值是等级秩序、宗法伦理、国家本位。

另一方面，现代法治精神主张人人平等和权利本位，两者是不可调和的。

但我认为，不能把传统文化简单地同现代精神对立起来，因为那些维持共同体的基本价值是没有时间和地域界限的。

另一方面，我们应该相信，在一个个人自主性价值和个人自由更加广阔的社会里，文化的生命力会变得更加自然、真实、持久。

托克维尔在《论美国的民主》中曾经举过一个例子。

他说，在人与人等级森严的时代，父子关系也被等级化了。

而在身份平等的美国，等级制隐退了，父子之间基于血缘的亲密关系反而更加真切了。

这说明，政治制度的不同，完全可以把相同的关系塑造成为完全不同的文化。

在世界范围内，我们随处可以看到现代法治有助于文化传承的例子。

英国的文化传统，非但没有因为现代法治精神而受到抑制，反而得到了很好的弘扬。

在现代法庭上，我们甚至可以看到法官装扮出来的贵族形象，人们明知其所戴头发是假的，但并未觉得滑稽可笑。

东亚的日本和韩国，作为中华文化的一个分支，也未因进入现代化而丧失儒家式的生活方式。

在台湾也有同样的情况。

在我国大陆，对传统文化的保存和传承，恰恰是在文革期间那个不容选择的年代而受到了巨大的伤害，而改革开放以后，传统文化反而伴随着经济的繁荣而变得兴盛起来。

文化使我们同别的民族区别开来，它给予了我们自信、自尊和力量。

因此我们可以说，改革开放前，是国家权力的无所不在造成了对传统文化的巨大伤害，改革开放后，是法律对公民个人选择的尊重，使得文化在人们的生活中得到了传承。

如果把文化理解为一种生活方式，其实中国三十年文化上的最大变化，就是这个国家，这个社会已经把法治选择为一种生活方式。

中国人的契约精神，意思自治，个人自由正在成为普遍的生活和主流的文化。

（四）

“道德”是一个人言人殊的概念，我们在这里只能以举例的方式来说明法律对它的作用。

经常听到这样一种声音：

经济发展了，但是道德滑坡了。

“世风日下，人心不古”。

我们常常羡慕西方社会很讲信用，甚至欣赏西方式的信用积累过程。

我认为信用首先是良好的法律制度约束的结果，而不是因为西方人天生就道德高尚。

我们知道，在一个熟人社会，个人信用是靠“面子”来维持的。

如果一个人不讲信用，他在熟人圈子里的生存和发展机会就会减少。

在这样的社会中，“口碑”极为重要，它迫使人们遵守共同体的道德伦理。

现代社会是一个陌生人的社会，人们的交往范围扩展了，但人际关系的强度却下降了。

甚至同门为邻，数年都可不知其名。

“面子”式的信用在陌生人社会中已毫无意义。

人为了一己私利而不守信用，这是东西方社会变迁面临的共同问题。

法律可以在这方面发挥重要的作用，一些先进国家正是用发达的现代金融信用体制，来替代由于社会变得陌生化之后的信用缺失。

无孔不入的信用记录使陌生社会具有了类似熟人社会那样的约束力。

由于法律的严格约束，人们也就把诚实守信逐渐内化为一种行为方式和生活习惯了。

这就是法律制度的作用。

现代法律鼓励人们变得更加自私吗？

法治的确不以消除人的自私为目的，相反，法治承认普遍的自利是民主和平等价值的主要动因。

承认私利的正当性，等于说所有的公民，无论社会地位如何，其利益都值得关注。

法律的目的是把自利动机转化为公益行为。

一个人要想成为政治家，他就必须为大家做事，要想成为思想家，他就必须贡献知识和思想，要想成为实业家，他就必须为市场提供有价值的商品和服务。

恩格斯认为，人的卑劣的私欲，恰恰是历史进步的动力。

法律保护正当的产权和交易，通过容忍“合理的自利”使社会道德进步。

这样的话，贫富之间、地位之间、荣辱之间的差距，就不再是阻碍社会进步的原因，而是引导社会进步的力量。

从这个意义上看，法律能够使民情变得温和，养成公道行事的习惯，并鼓励诚实努力达到目的。

但是现在，由于我们的法律和执法、司法中存在的问题，社会的道德风尚的确受到了影响。

在很多纠纷中，拥有权利的人维护不了自己的尊严，义务者反倒理直气壮；

有了冤屈往往告状无门，逼着他们一定要把事情闹大，否则问题便无法解决。

媒体大量报道为了讨薪而上演跳楼、自焚等恶性事件，也让我们为社会的道德状况深感不安。

我想是法律的缺陷扭曲了人们的伦理道德观念。

当人们在保障自己权利上变得求助无门时，他们的道德也就扭曲衰落了。

我绝不认为这是中国人的宿命，而认为是法律制度出了问题。

所以，解决道德问题，还得先解决法律问题。

（五）

经济发展、政治进步、文化繁荣、道德进步、生态文明，是当代中国人当下共同的心理需求，我们相信法律制度的完善能够促进这些目标的实现。

但是，法律本身是静止的、没有生命的，它既可以促进上述目标的实现，也可能与这些目标无关，甚至起相反的作用。

托克维尔曾经说过，一个国家法学家和律师多了，并不等于就有了自由，专制的君主也喜欢法学家，因为那样会给他的统治披上依法办事的外衣。

法律制度功能的双重性，是一个我们很早就认识到了的问题，因此有人说，改革开放以来中国法学界的一个重大贡献，就是把“法制”从“刀制”（法制）变成了“水治”（法治）。

中华文明并不缺少“法制”传统，缺乏的是蕴含着法律至上和保障人权精神的“水治”的法治。

中国的法律发展，是以人治和法治、公权与私权、管制与自治，以及形式法制与实体法治为四条轴线而展开的。

从人治到法治，从公权本位到私权本位，从管制型社会到自治型社会，从解决无法可依到良法善治，这四幕话剧构成了中国法治三十年全景式的高潮迭起的舞台戏。

在推进法律的改革和完善上，法学家们曾起过一定作用，但推动法治进步的主要力量却是公民参与。

从某种意义上说，我们中国还处在一个启蒙的时代，这就需要法学家不断地鼓与呼。

老子在《道德经》中曾经说，“大道废，有仁义；

慧智出，有大伪；

六亲不和，有孝慈；

国家昏乱，有忠臣。

”这里面的道理大致是说，社会缺什么往往就呼唤什么。

在政治法律制度上也是这样。

回顾中国历史我们会看到：

打家劫舍、欺男霸女的多了，就会有侠客。

贪赃枉法，徇私舞弊的多了，就会有清官。

制度满是漏洞，不公平的事多了，就会有怀抱良知的知识分子。

由于缺少民主传统，中国知识分子担负着道德和知识的双重任务，正所谓：

“铁肩担道义、妙手著文章”。

那种认为法学家可以躲进书斋作纯粹知识分子的看法，是误解了当下中国所处的特殊历史环境。

法学不同于纯科学的一大特点是：

不能“躲进小楼成一统”。

关注当下，解决社会矛盾，是法学之所以被称为正义之学的原因所在。

法学家们常常因为参与过某部法律的论证或起草而自诩为“某某法律之父”。

但是殊不知，法律顶多是社会借法学家之口说出而已。

由于法学家书写了法律，所以好像是法学家在制定法律，这种误解就好像是把接生婆当成了产妇一样。

是孙志刚案——一次充满激情的群众性抗争——终结了《收容遣送办法》的历史，而不是法学家发表论文的结果。

近年在中国各地看守所里千奇百怪、匪夷所思、令人发指的死法（躲猫猫死、刷牙死、洗脸死、做梦死……），更是一次次敲打着人们的良知。

也许正是这些弥散于普通民众心中的情感，才是我们修改程序法，发现证据规则，确立证据合法性标准的社会力量。

只有一个个具体的公民，在一个个具体的场合、为一件件具体的事务跟执法者打交道时，才能真切感受到法律到底意味着什么。

因此，法学家也许不缺乏关于法律的知识，但并不拥有超越其自身感受的关于法律的情感。

而人民的情感和价值观念，也同他们自己的私利一样，是制定法律的必要基础。

民主制度绝不仅仅是选出谁来做领袖的制度，而是一种让人民的情感和价值观影响法律的制度。

在英美法系国家，陪审制度让法律的门外汉来判断一个人的罪与非罪，有责任还是没责任。

“陪审员对法律的无知乃是一种美德”。

当人民通过陪审制度把自己的情感和价值观念带到司法过程中来的时候，法律会更加合理。

然而，人民以自己的知识、价值、情感来影响法律的方式，最根本的还在于民主制度。

它有两个方面的内容，一是选举制度，它是周期性的，更有助于多数派表达意见。

一是表达自由，它是日常性的，更加方便少数派表达见解。

两种方式相互依存，互相促进，它们形成公共讨论，因而可以改善公共政策，最终达成法律的科学与民主。

当我们提出“法律促进发展”这一命题的时候，最可能面对的一个质疑就是，法律也曾阻碍发展。

在专制独裁国家，法律甚至助纣为虐。

因此，法律促进发展是有条件的，它必须以促进民主、维护自由为价值追求。

中国还处于由传统向现代转型的过程中，我们还是要讲那些“民主”，“法治”，“自由”，“人权”的“大词”。

它们首先具有启蒙的价值，它启迪了人民的权利观念，宣告了对公共权力的训诫。

它也当然具有知识的价值，只是由于我们对启蒙思想的理解不够，才使法学显得有些“幼稚”，但这不是“大词”的错，而是我们的法学研究水平有待提高。

我在前面也提到，在塑造法律的精神过程中，法学家的作用当然是不可或缺的，但是赋予法律以生命的根本动力，还在于一个健康的公民参与和制度民主。

民主与法治，缺一不可。

只有两者同步发展，法律才能真正成为促进社会进步的动力。

谢谢大家！