君子协定的法律分析一Word文档格式.docx

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一般而言,行为欠缺设定法律关系的意图与协议不具备法律效力之间具备因果关系,是一个问题的两个方面,故两种定义并无本质差别。

综合起来,君子协定应有以下两个基本法律特征:

1.君子协定是协议,也属当事人合意的产物。

对此,英美法的立场远比大陆法明确,由于大陆法从行为角度下定义,而行为向有单方行为、双方行为等之区分,故形式上似乎大陆法系应存在单方的施惠行为,而不全属君子协定（或协议）。

其实,所谓单方的好意施惠纯属望文生义、误读法律之解,在大陆法系,当事人的合意也应该成为解读君子协定的基本切入点。

君子协定往往是出于单方良好道德初衷而设,且当事人的道德水平越高,施惠行为也就越普遍。

然而,如赠与合同一样,如果仅仅有当事人单方主动采取施惠意图及行为,而没有相对方的同意及接受,施惠行为也无法产生效力,哪怕是道德上的效力。

而一旦君子协定涉及法律讼争,更应从双方协议视角厘清内容、适用法律。

例如,常见于母公司向子公司的交易对象提供的安慰函（comfortletters）,本属为促成他人双方达成协议而出具的单方允诺,但实务上却无不将其按双方协议对待。

〔5〕

应该指出,君子协定并不以一方主动施予恩惠为必要。

此点可以以日本最高裁判所1967年9月29日的一个判例为证:

A与Y为同一作业工地的工人,事故发生当天下午,Y开私车外出办事,A要求同乘,并于一路上饮酒过量。

当日晚6时,Y在营业所所长家办完事,欲将处于醉酒状态的A留在所长家,但A不顾劝阻,顽固坐在助手席不肯离去。

Y在驾车回家途中发生事故致使A死亡。

本案中,Y提出A不顾劝阻硬要乘车,不属于君子协定的受惠人,但三审法院法官皆承认,尽管有上述事实,但是Y最终允许A乘车,因此也构成好意同乘关系（即君子协定关系）。

〔6〕现实中,君子协定可基于多种动机而达成。

例如,作为典型君子协定的好意同乘关系至少可被区分为:

（1）单纯的搭便车,可理解为双方互不主动邀请;

（2）同乘者被邀请参与,被动享受利益（例如带情人坐在旁边驾车兜风）;

（3）同乘者主动要求参与,并对驾驶者（施惠人）给予指导（例如坐在旁边参与驾驶意见）;

（4）同乘者主动要求参与,驾驶者在其控制或指导下驾驶。

〔7〕

2.君子协定是没有法律拘束力的协议。

君子协定尽管为当事人合意之产物,但此种合意并不产生法律拘束力,〔8〕有人戏称:

君子协定并非在两个君子间定下的协议———当事人往往均希望相对方严格遵守协议而自己却根本不需要遵守协议,此种行径与君子行为甚至是背道而驰的。

〔9〕

君子协定不以施惠人负法律上的义务为前提而多以受惠人无偿获利为宗旨。

此项特点使君子协定与无因管理类似,然二者存在本质区别:

作为法律事实,无因管理是准法律行为或事实行为,为法定之债产生的原因,〔10〕而君子协定却非属具备法律意义的行为;

无因管理的管理人须有为他人利益而管理的意思（管理意思）,且该种意思不得违反本人明示或可得推知的意思,而君子协定则不必要求当事人有管理意思;

无因管理中的管理人须承担善良管理人注意义务,而如果对君子协定也设置这种要求,则对于施惠人不公平。

作为当事人合意的产物,君子协定已具备合同之“形”,二者也十分容易混淆,德国学者豪普特（Haupt）甚至将君子协定径直归于“基于社会接触而形成的事实上的契约关系”之列。

〔11〕在我国,按照事实上的契约关系处理君子协定已为相当多法院接受。

〔12〕其实,君子协定与合同不同:

（1）合同主要面向一般理性人,因此要求合同主体具有相应的行为能力,并需要履行理性人的注意义务;

君子协定当事人则可以不具备合同所要求的行为能力。

（2）合同的主要内容须确定;

而君子协定的内容往往不很清楚,在表达上往往采用一些笼统的含糊的语言,比如商业上常见的安慰函（comfortletter）。

〔13〕（3）合同以双方必须有创设法律关系或产生法律效果的意向为必要;

〔14〕而君子协定行为人一般属于具有良好道德风尚的人,其目的不在于产生法律上的效果,而为道德上好意使然。

值得注意的是,“事实上契约关系”理论将缺少法效意思的诸如典型社会交往行为也视为合同,将传统合同（意思合同）外的事实按契约处理,具备当事人合意的君子协定更易被认定为事实契约。

然而,事实契约理论篡改了合同之本质,模糊了契约与非契约的界限,造成合同法固有体系的混乱,故近世鲜有倡导者。

因此,“事实契约关系”绝非契约关系,承认君子协定为事实契约关系本身就认可了君子协定与契约存在本质差异。

（4）合同对双方当事人均有强制拘束力,而君子协定则为自始没有法律拘束力的协定,特别是,当事人不享有请求相对人实际履行的权利。

君子协定也不同于无效合同,君子协定根本无产生法律效果的意思,法律放任当事人依道德而自治;

而无效合同当事人往往有产生法律拘束力的意思,只不过该意思被法律否定。

〔15〕这种法律对当事人意思自治干预程度的变化,可导致一个社会关系在无效合同与君子协定中转换,例如在台湾地区民法典债编修正前,因婚姻居间而作的报酬约定无效;

债编修正后,婚姻居间中的报酬约定成为君子协定。

〔16〕

虽然有以上区别,但是君子协定与合同依然存在紧密关系,特别是当合同无法成立或有不适宜成立合同的场合时,君子协定可以成为合同的替代品。

例如,在复杂交易关系中,从为订立合同而进行接触、谈判到合同正式成立,其中当事人可达成诸多中间协定,这些协定总体上可分为程序上的协定与实体上的协定,其中程序上的协定包括各种订约意向书,而实体上的协定则指已经具备未来合同条款而尚未最终签署的协议。

后者往往被推定为已经是有效成立的合同,而前者则被普遍定性为君子协定。

〔17〕再如,受对价理论（consideration）的影响,很多英美法院不愿强制履行家产处分或社交问题的有关允诺,〔18〕而这些没有对价的协议则可归于君子协定之列。

此外,由于英国法上没有行政合同的概念,在其经典判例（RederiaktiebolagetAmphitritev.theKing）中,法院明确承认政府订立的“合同”不具备法律效力,这样的合同也属于君子协定。

〔19〕

君子协定尽管没有法律拘束力,但也不得违反法律的强行性的规定或以损害相对人利益为目的,否则法律会强行干预施以管制,当事人也无法拥道德而自治。

君子协定是道德协议,但并不等于承认君子协定（或者好意施惠关系）中的施惠人必须为负有“道德义务”,一般地认为“道德义务”是特定的“义务”,其范围比君子协定的“义务”窄。

〔20〕综合以上两个特征,君子协定可定义为没有法律拘束力的道德协议。

（二）君子协定的适用范围

古罗马法不承认奴隶的人格,故以奴隶为主体之一的“契约”不归法律调整;

被家父权关系联系在一起的人之间的债、没有特定形式的简约等也属于道德管辖的范围,于上述情形,当事人之间只能创设君子协定;

〔21〕《优士丁尼法典》则倾向于将一切道德的、宗教的或其他社会渊源的具有财产特性的债都列入“自然债”的行列,而这些“自然债”也属于君子协定的范畴。

在现代社会中,法律功能的扩张导致君子协定的范围大大压缩。

根据杜那（VanDunne）的考察,荷兰法院甚至明显存在将君子协定尽可能地判断为合同的倾向。

〔22〕可见,君子协定为无法律拘束力的道德协议,其与合同的适用领域之间呈此消彼长的动态交错关系。

在经验上,一般认为下列协议可认定为属于无法律效力（contextualnolaw）的君子协定:

〔23〕

1.君子协定广泛适用于不便于司法裁判的领域。

这一领域的君子协定可分为三类:

家庭成员之间的君子协定;

朋友之间的君子协定;

其他社会行为导致的君子协定,比如,民事领域的好意同乘关系或搭便车行为等。

此类君子协定又以家庭成员之间的君子协定为典型,在英美法系的一个经典案例中Balfourv.Balfour（1919）2KB571],Atkin法官认为,夫妻之间关于支付生活费的约定超出了合同的领域,⋯⋯因为,每一个家庭都是一个国王法令所不能涉及的领域。

大陆法系学者也普遍认为法律并不适于处理复杂而敏感的亲情问题。

〔24〕

受现实主义思想影响,英美法更注重司法裁判的便利性在判断是否构成君子协定上的决定作用。

这在两大法系对待集体劳资协议是否为法律合同的态度上窥其一斑。

大陆法系一直承认集体劳资协议属于劳动合同,而在英美法其属于君子协定。

在FordMotorCo.v.AEU一案中,法官明确指出,集体劳资协议之所以应为君子协定,其中最重要的理由是,诉讼不是促成良好的劳资关系的最好办法。

〔25〕

2.君子协定在商事领域也有一定的适用。

首先,在商事领域内法官一般推定商人有使协议产生法律拘束力的意图,〔26〕以尽量将商人间的协议按合同对待。

例如,我国《合同法》第302条第2款规定,“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任,但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。

前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。

”对上条的“经承运人许可搭乘的无票旅客”,有的学者认为应理解为好意同乘者,当事人间成立君子协定。

我们不赞成这一观点,并认为当承运人为商主体即专门从事旅客运输业务者时,法官应推定经承运人允许搭乘的当事人间成立无偿运输合同;

而当承运人是一般的民事主体,此时当事人间成立好意同乘即君子协定关系。

其次,除了前文所言及的,君子协定可在商事活动中扮演合同的替代品角色外,君子协定尚可在以下场合大显身手:

第一,很多金融担保函也是君子协定,常见的有安慰函（comfortletters）;

第二,君子协定还可以是正式合同的附件;

第三,按照麦考利（Macauley）先生的研究,在国际商务中很多当事人希望采用君子协定以建立一种稳定的、良性合作关系。

这种关系不是依赖于遵守法律而是由当事人按照本领域的道德传统行事得以维持的。

如果某人违反了这种协定,则违反者将接受的惩罚是“其他人再也不会与他交易”而不是法律责任。

〔27〕例如,主要由犹太人把持的国际钻石珠宝业,就普遍适用君子协定。

二、君子协定的判断

（一）君子协定当事人意思表示的特征

1.君子协定的意思表示须满足消极意义上不产生法律效力的要求。

现代合同法认为,合同成立的根本要件是当事人须有产生法律关系的意图。

〔28〕君子协定当事人没有产生法律关系的意图,相应地其中的意思表示必存在某种缺陷,理论上对这种缺陷的性质形成两种观点:

（1）欠缺效果意思说,该说认为君子协议是欠缺效果意思的意思表示;

（2）欠缺受法律拘束的意思说,波洛克（Pollock）认为如果人们约定一块出去散步或者读书,那不是具备法律意义的协议。

因为他们的意图不是产生具备法律效力的合同而是超越法律意义的协议,这种协议不能创设任何权利和责任。

梅迪库斯指出,考察一个协议是否为君子协定的关键是当事人是否有受法律约束的意思或法律后果意思。

〔29〕我们赞成第二种学说,因为效果意思指行为人欲依其表示发生特定法律效果的意思,效果意思是意思表示的主观构成要件之一,但并非意思表示的必备要件。

欠缺效果意思的意思表示,视为意思表示错误,而非意思表示不生法律效力。

〔30〕君子协定中意思表示只须在消极意义上“不产生法律上的效力”即可,并无强求其在积极意义上须具备产生特定法律效果的意思之必要。

2.君子协定的意思表示具备抽象性。

其不等同于“出现问题时不起诉的意向或愿望”这一类具体的愿望。

〔31〕君子协定的意思表示与合同中要约、承诺的意思表示分处于事物的两极:

一个意思表示越详细、越明确,越容易被推定为要约,〔32〕反之一个意思表示越抽象、越笼统,则越容易被推定为君子协定。

3.君子协定的意思表示一般是真实的。

君子协定的意思表示往往基于良好道德信念而为,这种“意思表示”一般是真实的。

这使之不同于游戏表示（Perjocum）,游戏表示是当事人基于游戏目的而做出的,并且预期相对人可以认识自己欠缺诚心的,不真实的意思表示。

〔33〕

（二）君子协定的推定规则

判断当事人是否存在订立君子协定的意图属意思表示解释问题。

其中依照一般经验判断则属于意思表示解释中的推定,而前文所述的君子协定适用范围则是推定的基本依据,除外还有以下推定或判断规则:

1.依当事人的明示成立君子协定。

按照当事人意思自治原则,当事人当然可以有意避开法律调整,只要其避开法律不违反法律的禁止性规定,则这种“规避法律”的行为当然应该允许,如在Rose&

Frankv.Crompton&

BrosLtd（1925）AC445一案中,依据当事人在文书中所作的“该文件不产生契约效力”之明确约定,法院判定当事人间成立君子协定。

〔34〕霍姆斯认为,尽管双方对正常合同的全部条款达成清楚的协议,然而只要其同时清楚地表明协议不产生法律效果而仅仅具备道义拘束力,则协议仍为君子协定。

在此情形下,君子协定也是“意思自治”这一法律原则的产物。

〔35〕

2.依当事人之间设定无偿、单务关系而推定成立君子协定。

从市场理性人角度出发,合同往往是有偿、双务为典型,而无偿、单务协议则可推定成立君子协定,具体而言:

首先,赠与、借用、无息借贷等虽然是无偿协议,但其牵涉到财产权利的让渡与利用,使他们成为合同（法律）关系,能实现对相对人的法律约束,有利于提高当事人的注意标准,故此类关系一般不能成为君子协定。

〔36〕其次,以当事人提供某项行为或服务为标的（主要是作为）的无偿关系可推定为君子协定,但其例外是:

如果当事人旨在设定无偿委托合同或其他旨在创设信任关系的合同,则不能构成君子协定,因为委托合同一般是基于特殊人身信赖而发生的法律关系,这种法律关系的注意义务往往要超出一般的注意义务,而君子协定一般不以创设信任关系为目的,也不需要人身信赖,不能构成法律上的注意义务。

其实,如果无偿关系已经形成“特殊亲密关系”,则从救济角度而言,当事人之间是合同关系还是君子协定关系对裁判结果已没有影响。

〔37〕

以上规则是实践经验的积累结果,是推定规则。

这提醒我们判断一个协议是否具备产生法律效力的意图不能过多依赖上述推定法则,而必须最终通过解释当事人的意图判定一个协议是否为君子协定。

〔38〕

（三）君子协定意思表示的解释问题

1.以相对人的合理理解为判断基准。

判断当事人是否具备在法律上受有拘束力的意思应该以谁的意思为准?

对此有以相对方的意思为准及以双方的意思为准两说,前者认为法官须依对方当事人合理理解作为判定一个合意是合同还是君子协定（《欧洲合同法原则》2:

102条）。

〔39〕后者认为,只有双方当事人都有法律上受约束的意思时,才具有法律行为的性质,反之则为君子协定。

也就是说,不仅给付者有意使他的行为获得法律行为上的效力,而且受领者也是在这个意义上受领这种给付的才能构成法律行为。

如果双方不存在上述意思则不得从法律行为的角度评价这种行为。

〔40〕我们赞成前一种学说,以双方的意思为准并未确立明确的判断依据,这不仅不利于解决纠纷,也不利于尊重相对方的意思以保护交易安全。

2.以客观标准认定当事人意图。

当事人意图的认定标准有主观、客观两种。

主观标准以探求当事人的内心真实意图为宗旨,因其尊重当事人自己的选择,完全符合君子协定的本质,故曾被两大法系的法院广泛采用,现在其合理性受到质疑:

其一,当事人的主观意图的解释结果不得与社会一般人的交易常识相违。

比如,两个没有法律知识的农妇同意用一匹马交换一头母牛,即使当事人主观上确无设立有法律拘束力的合同的意图,合同也可成立。

〔41〕其二,当事人的明示声明不再是判断君子协定的最高准则。

在英国,法院曾认为只要协议中有当事人自愿不受法律规制的条款就认定此协议属于君子协定（如Rose&

BrosLtd案）,〔42〕现在,上述明示条款的绝对优越地位受到挑战,法院更愿意通过整体解释推翻已有的明确文义。

比如最近英国法院受理的一个关于安慰函的案件中,法官拒绝依据协议本身清楚明白的表示认定其属于君子协定,而认为该安慰函整体表明其应该是有效的担保合同而非君子协定。

〔43〕其实,主观标准是缺乏现实基础的。

在通常情况下,不仅当事人明确声明协议没有法律效力的情形较罕见,且当事人一般不会对其约定是否会产生法律约束力做现实思考。

〔44〕阿狄亚教授对此直言道:

主观标准旨在通过解释探求当事人内心的真意反而成为虚假的命题。

〔45〕梅迪库斯教授则认为,只有在出现麻烦时,特别是一方当事人不自愿履行义务,或者一方当事人受到损害时,君子协定的法律约束的问题才具有重要性。

因此在许多情况下,（反向认定）当事人主观上是否具有受法律约束的意思,就成为缺乏实际基础的拟制。

〔46〕

可见,君子协定尽管以当事人不愿意受法律拘束为本质属性,但这种意图的认定却须采用客观标准即如果通常情况下一般人不认为行为人具有受法律约束的意思,则该项行为属于君子协定。

〔47〕所谓一般人的标准,依德国联邦法院所信,相当于“诚信和正常标准”,即只有作为具备诚信和正常实践的人认为一个允诺是君子协定才行。

〔48〕

依客观标准判断当事人的意图还意味着,判断活动不能拘泥于当事人内心真实意图之探究,而需综合周围一切因素进行判断。

在英美法,法院为判断合意是否构成君子协定,而特别注重考虑交易的环境、行业经验、信赖程度、诚实信用、公平原则等因素。

〔49〕例如,法官只有密切考察以下因素始能确认一个安慰函是否为君子协定:

谈判活动、主合同的具体情况、当事人的商业技能情况、当事人对于安慰函的熟悉程度,〔50〕甚至当事人在出具安慰函时是否听取了律师的建议也颇值考量。

〔51〕荷兰法院在判断一个合意是否成立合同时,除了需要考察要约、承诺中的意图外,也必须结合周围的情形以及诚信原则加以认定。

〔52〕学者则认为为客观判断当事人的意图,除需考察当事人的明示意图外（ex-pressedintentions）,尚须综合考察协议的完整性（completeness）、用途（usage）、逃避条款（escapeclause）、对程序提出的建议（instructionstoproceed）、矛盾性（contradiction）、交易的复杂性（complexityoftransaction）、当事人的现实行为（parties’conduct）等因素。

其中依客观标准进行判断也使法官的着眼点转为如何于事后在当事人间合理分配风险,如因为债权人对安慰函有合理的信赖而遭致损害时,安慰函才有强制效力,否则其应属于君子协定。

〔53〕