论土地征收中物权制度的弊端和对策Word格式文档下载.docx
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代,其主要特征是政府用行政命令代替市场机制,由集体土
地变为国有土地的过程不是一个平等的产权交易过程,而
基本上是一个行政强制性的过程.低价征收农民的土地,
是当前农民利益流失最严重的一条渠道.土地征收制度在
权利行使,征地范围,利益分配,费用补偿,征收程序等方面
的规定都存在不合理之处.土地征收不仅没有富裕农民,
而是造成了大批农民失地失业;
不仅没有缩小城乡差距,而
是扩大了社会不公.在一些地方,被征收土地后的农民变
成了”种田无地,就业无岗,低保无份”的”三无”游民.
土地征收制度的实施是国家,企业,集体和农户等行为
主体在相互博弈中追求各自效用最大化的过程.在这一过
程中,国家和农户居于利益的两端.一个帕雷托改进的制
度可以定义为一个增加了一切参与博弈的人的主观价值度
量的效用的均衡行为模式;
在均衡状态,资产的租值与寻租
的费用在边际上相等从而寻租停止,资源得到有效配置.
而我国目前土地征收的制度安排显然是一种非稳定的,非
均衡的状态,农户的利益受到侵害,国家的威信受到损害.
陈锡文认为:
”不解决中国的征地问题,无论是对于农
业生产能力的保护还是对农民的利益保护,都存在非常大
的隐患.农地转为非农用地在中国一个基本的前提是它必
须改变所有权,由政府征用集体土地之后才能进入建设用
地的市场,这是一个最基本的制度,这个制度在过去引出的
矛盾不大,原因第一就是过去城市化的进程很慢,农地转成
非农地的规模很小;
第二在计划经济条件下政府征用了农
民的土地就要改变他的户籍,农转非,提供商品粮,就要给
他提供住房,提供工作,都由政府包下了,所以那个时候农
收稿日期:
2008一O1—21
作者简介:
崔文星（1968一）,男,河北徐水人,北京师范大学法学院教师,法学博士,研究方向:
民法总论,物权法,合同法.
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民对于国家征地是欢欣鼓舞的.但是现在情况有了很大变
化,一是城镇化用地数量急剧扩张,二是市场条件下对农民
的补偿和安置对农民来说利益损失很大.”l1I因此应当正视
土地征收中物权制度的弊端,想方设法予以解决,在土地征
收中建立切实可行,公平合理的物权制度.
一
尊重集体和个人的土地权利
（一）土地征收过程中漠视权利现象严重
在土地征收过程中,享有决定权的,即不是土地的所有
权人,也不是土地的使用权人,而是政府.政府运用国家权
力对农民及其”集体”土地产权的态度堪称漠视,充满了不
公正,不公平和不合理.造成这种状态的根本原因在于法
律的相关规定,《土地管理法》第43条规定:
”任何单位和个
人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土
地;
但是兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本
集体经济组织农民集体所有土地的或者乡（镇）村公共设施
和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有土地的除
外.前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土
地和国家征收的原属于农民集体所有的土地”.这一规定
表明,任何单位和个人申请建设用地必须申请使用国有土
地,（农村乡镇企业,公共设施及公益事业,宅基地三项建设
除外.）这就确立了政府垄断土地一级市场的局面,而且无
论是为了公共利益,还是为了商业利益,政府都可以征收集
体土地.这是上述法律条文所涵盖的内容.我们认为这是
市场经济条件下我国土地征收制度所有弊端的根源,是
我们探讨如何完善土地征收中物权制度的出发点.
由于政府垄断土地一级市场,农民集体所有的土地就
随时可以被政府通过行政手段变为国家所有,然后政府再
把国有土地使用权出让给建设单位,农民集体所有的土地
的处分权实际掌握在政府手中.征收农民的土地常常是借
助政府行政权力对农民强制性剥夺,形成行政手段全面代
替市场手段,政府垄断一级市场的局面.
从立法上来说,国家建立的土地一级市场垄断制是为
了保护国家土地所有权的利益,但是事实上,根据土地管理
法等法律的规定,真正行使土地使用权出让权力的机构,主
要是市（县）一级人民政府.因此,真正取得土地所有权并
获得土地一级市场收入的,是地方人民政府.政府给予农
民的土地补偿是有限的,是非市场化的,而政府出让土地,
却是市场化的④.对此,我们就可以理解为什么我国的地
方政府热衷于征地和拆迁,为什么我国存在大量的开发区.
由于同样的原因,在我国形成了”批地”这一独特的中国土
地权利流转方式和公共权力行使方式.这一巨大财产流转
的法律名义与事实的严重脱节,给许多官员的腐败提供了
机会.建立土地一级市场的国家垄断制,排斥了农民开发
土地的合法性L2J.
不管是体现公共利益的国家重点工程,还是以营利为
目的的房地产开发,一概都由政府以较低的价格强制性征
收农村的土地,土地的这种低价流转往往以低于正常水平
的价格出租或发包,而农民得到的征地补偿费远小于政府
收缴的土地使用权出让金.这样做是不等价,不平等的土
地产权交换,严重剥夺了农民的财产权利.同时,许多地区
不惜牺牲农民利益,压低地价,以地引商,普遍以”优惠政策
竞赛”来招商引资,他们只讲”为老板铺路”,不讲”为农民服
务”,宁可得罪农民,也不愿得罪投资商.土地征收引起的
土地级差收益,主要在开发商和政府之间进行分配,决定土
地征收的决策者同时正是土地级差收益的当事人.把土地
征收的决定权和利益的享有权捆绑在一起,是导致土地征
收中政府漠视权利的现象普遍存在的重要原因.某些地方
领导在许多情况下滥用人民对他们的信任,擅自以某些公
众动机为口实,毫无顾忌地为个人利益或地方利益而牺牲
农民利益.
所谓的以”一个渠道进水,一个池子蓄水,一个龙头放
水”为核心的杭州经验,经国土资源部推广已经成为全国各
地土地征收补偿一大改革新举措.具体的用地单位已经完
全退出了征地环节,只是坐等政府通过行政手段把农村集
体经济组织的土地征收后,再出售（通过出让合同）给它们.
而具体的位置,地段只要提前告诉政府就可以了,政府直接
走上征地的前台.可以说,在征收土地的过程中,实际用地
单位完全虚化,也不需要出面与集体经济组织或农民个人
进行磋商,集体土地所有权和农民土地承包经营权受到冷
落和漠视.在实际执行中,有的土地征收,连所谓的用地单
位都不存在.被极为推崇的土地批租就是如此.政府动辄
以市政建设,开发区建设等为由,先行征地进行土地储备,
再等建设项目.各级政府通过这样的手段充实了所谓积极
财政,造就了大批形象工程,也导致出现了目前土地闲置浪
费的结果l3l.
（二）矫正政府错位现象,确认村社所有权和农民土地
权利
时下政府垄断土地一级市场,坚持”一个龙头进水,一
个龙头出水”的运作方式,公开说是为调整土地市场,但为
政府增收甚至为官员”设租”的动机也是存在的.政府不再
卖地赚钱,是社会主义市场经济的要求.党中央要求政府
转换职能,从经济建设型转为公共服务型.市场经济规定
了政府存在的唯一理由是实现公共利益最大化,而不是投
资赚钱,与民争利.退出土地买卖后的政府,可以腾出更多
的精力和财力管理市场,提供服务,而其他市场主体也因摆
脱了此前的行政垄断而获得平等交易的权利,这样有利于
构筑自由,完整的土地市场.
农民土地财产权利边界不清,导致了土地征收过程中
博弈各方处于各自利益最大化的考虑对公共领域财富的攫
取,进而影响了社会整体福利的改善.而在这一过程中.农
民天然成为弱势的一方,一因为现行的制度并未给农民
提供充分参与博弈的途径,这也是城乡结合部土地市场失
序的症结所在,社会学将其归纳为”出轨”现象,即利用非正
常的方式谋求个人利益的保障.因而在现行制度环境下,
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创造积极的机制,将农民纳入到土地征收的谈判中来,给其
以平等的主体地位,是推进土地征收制度改进的重要一环.
农民直接参与谈判,减少了集体代理人对原属于农民土地
财产权利的攫取,有助于对集体代理人的行为形成有效的
监督.
目前法律关于政府垄断土地一级市场的规定,已大大
滞后于经济发展的现实.应修改相应的法律法规,只要符
合土地利用规划,只要在严格的土地用途管制控制之下,应
该通过开发商和土地所有者进行平等的谈判.让土地权利
主体——农民集体经济组织和农户与用地方直接谈判和交
易.在明晰产权,强化用途管制,严格控制总量的前提下,
允许农村集体土地进入土地市场进行交易,做到”两种产
权,一个市场”,统一管理,实现集体土地与国有土地同样用
途,同等价格,同等收益的目标.允许和鼓励农民以租赁,
参股等办法,参与土地收益的二次分配,获得长期稳定的
收益.
二,明确界定公共利益与商业利益的边界
（一）公共利益与商业利益边界模糊
我国&
lt;
宪法》,&
物权法》和&
土地管理法》规定,国家为了
公共利益的需要,可以依照法律规定对土地征收.可见,土
地征收的目的是”为了公共利益”的需要.&
土地管理法》第
43条规定:
”任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,
必须依法申请使用国有土地;
但是兴办乡镇企业和村民建
设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有土地
的或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用
农民集体所有土地的除外.前款所称依法申请使用的国有
土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所
有的土地”.根据这一规定,任何单位和个人都可以申请征
地,因此,征地是各类建设（农村乡镇企业,公共设施及公益
事业,宅基地三项建设除外）取得新增建设用地的唯一途
径.这样,从法律上又将”公共利益”的概念扩大到包括非
公共利益建设在内的所有经济建设,实际上造成了公权为
私而用,混淆了公共利益与商业利益的界限.在征地范围
上,土地管理法与宪法是有冲突的,土地管理法前后也不一
致.正因为法律上的矛盾,所以导致现实中的征地范围过
宽,而且通常是商业性项目征地数量往往大于公益性项目
征地数量@.&
土地管理法》第43条的规定是与宪法相抵
触的,是直接导致目前过度使用征地权及征地目的超出公
共利益的根本原因.在国有土地无法满足城市化发展用地
和各类建设用地需求,并禁止集体土地进入市场流转,以及
国有土地用地成本较高的情况下,以较低的补偿使用集体
土地就成为地方政府和用地单位的必然选择.
公共利益的需要是国家行使土地征收权的前提条件,
无公共利益的需要则无土地征收可言.我们认为,应当对
公共利益做出严格的界定,不能以公共利益之名,谋个人利
益或团体利益之实.公共利益通常指一国之内没有特定对
象的人群的共同利益.为公共利益提供服务的公共物品,
.——
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般是非营利性的,如国防,环卫以及公园,道路等.开发
厂房或商品住宅无疑属商业活动,但人们经常称其为公共
利益的需要,因其增进就业,有利于社会稳定等等,何等牵
强附会!
令人匪夷所思.
我们国家现在的问题,就是没有区分”社会公共利益”
与”商业利益”.调查中发现,真正基于”公共利益”的需要
而征地的非常有限,8O%以上的征地都是基于商业利益的
需要而进行的.公共利益泛化的后果是,将一般公认的公
共利益和并非公共利益而是其他的利益如商业利益相混淆
对土地征收的合理性和合法性造成了损害.一些地方将征
地进行了类型划分,将征地分为公益性建设项目的征地和
经营类建设项目的征地,而将商业性质的经营行为如房地
产开发等同于公共利益的需要.如果将商业性质的经营行
为视为公共利益的需要,则可将所有基于经济和社会发展
的建设都归入公共利益的范围.
符合公共利益是国家行使土地征收权的前提,但对于
何谓公共利益缺乏法律的明确界定,政府的一切活动都打
着”公共利益”的旗号,从而导致大量非公共利益用地也靠
征收来解决.对商业用地,也搞征收,由地方政府把土地征
收过来,签个出让契约,出让给开发商.特别要注意的是,
出让价和征收的补偿金之间有个巨大的差额,这个差额的
存在是非常重要的.如果地方政府以优惠价把土地出让给
企业,则实际上是地方政府与企业分享这个巨大的差额.
如果地方政府以市场价出让给企业,如采取真正的招标投
标方式签订出让合同,地方政府就独占了这个巨大的差额.
有的地方大搞开发区,大搞”圈地运动”,征地如此火爆,形
成热潮,中央政府三令五申都制止不了,都与这个巨大的差
额有关.这也是很多人故意混淆公共利益与商业利益的根
本原因,他们以公共利益之名,谋商业利益之实,意图化腐
朽为神奇.
“开而不发,圈而不用,多征少用”是我国各地建设经济
开发区的一个特点,大量开发区的出现,导致大量的良田荒
芜的情形.更为重要的是,几乎所有的”圈地热”都是在”国
家建设”的名义下进行的,将农民集体所有的土地征收为国
家所有.几乎一切征地项目都可以搭乘公共利益的”便
车”,随意出让,批租国有土地,各种经营活动也都是以公共
利益的名义进行.据调查,征地项目不仅包括交通,能源,
水利等基础设施;
工商业,房地产等经营性项目征地占到总
量的22%,学校,企业用地占到13%2J.
（二）明确界定公共利益的范围
土地征收是土地权利原始取得的一种方式,因此土地
征收就是不经当事人的合意,即可强制性地取得他人的土
地财产权而用于公共利益的一项专有权利.因而在征地过
程中,国家行使的征用权是公法意义上的权力,而非私法意
义上的权利.它不是依据国家所有权,而是依据国家主权,
是统治者对于其领土内的土地,不需要其权利人的同意,而
将其用于公共利益的权力,具有强制性.因此,应首先明确
为了公共利益是行使土地征收权的前提和基础,为了非公
共利益行使土地征收权是违宪违法行为,必须予以摒弃.
因公共利益实施土地征收,存在于当今世界所有法系
中.从世界各国对土地征收权力的行使来看,大多是为了
公共目的才动用征地权,征地目的的公共性成为评判一项
具体土地征用权是否合法的唯一标准.在一些经济比较发
达的国家,政府更多的是采用市场价格收买或征购土地,保
护公民合法的土地财产权是征地中最基本的宪法原则.为
了防止征地权的过度使用,世界各国大都对征地目的,行使
征地权的主体,征地的客体和条件等进行了明确而具体的
规定.为了”公共利益”,国家可通过法律程序授权给政府
或法定机构行使征地权,依法征收土地,并给予原产权人公
平合理的补偿.
各国对”公共利益”的规定,大致有两种方式:
其一为一
般概括式规定,如美国,英国,法国,加拿大,德国,菲律宾,
越南等国.其二为列举式规定,如日本,巴西,墨西哥,印
度,波兰,香港等国家和地区.我国台湾地区土地法兼采概
括与列举两种方式,便于操作,值得借鉴.
有学者认为,法律不应规定公共利益的内涵,也不应对
公共利益的内涵通过反面排除的方法来加以定义.主要理
由是公共利益概念的宽泛性,公共利益内容的发展性,公共
利益内涵的不确定性以及公共利益层次的复杂性[4】.我们
不赞成上述观点.我们认为,在法律中,一方面归纳出”公
共利益”的定义,另一方面又用列举式的规范明确各项可能
的使用方式,就使得法律的原则性与规范性很好地结合在
起,避免立法过粗导致的可操作性差和立法过细导致的
实践僵化等问题.因此,我们认为,我国法律应当对土地征
收涉及的”公共利益”进行概括和列举的方式进行界定,以
增强法律的可操作性,避免随意扩大”公共利益”的适用范
围.我们认为,可以考虑将征地制度中的”公共利益”界定
为公共事业工程,并通过列举的方式对公共事业工程予以
明确界定:
公共道路交通和市政建设,公共卫生,灾害防治,
科学及文化教育事业,环境保护,文物古迹及风景名胜区的
保护,公共水源及引水排水用地区域的保护,森林保护事业
以及法律规定的其他公共工程.此类公共事业工程需要使
用土地的,国家可以征收农民集体土地.除此之外国家不
能征收农民集体土地.也有学者主张,应将公共利益界定
为公共道路交通,公共卫生,灾害防治,科学和文化教育事
业,环境保护,文物古迹及风景名胜区的保护,森林保护事
业,以及法律规定的其他公共利益;
基于发展商业目的的事
业,不得适用征收④.房地产开发热中所谓的土地征收,实
际上是用于商业目的,而不是公共利益.将房地产开发视
为公共利益,是对公共利益的不当解释.因此,对公共利益
和商业利益作严格界定,是完善土地征收制度的重要环节.
根据经济政策,需要使用农民土地的,应适用财产转移的法
律规则,而不应适用土地征收制度】.
在目前的实践中,真正基于”公共利益”的需要而征地
的毕竟很有限.而且真正因为”公共利益”的需要,符合正
当程序,给与合理补偿的征地行为,也会得到农民的理解和
支持.而现实生活中,征地纠纷的大量出现,一方面是因为
征地权被滥用,大量的商业性用地也被冠以”公共利益”,导
致违法用地比较普遍;
另一方面商业性用地的巨大利润与
被征地农民补偿的不合理,不到位形成巨大反差,极大的损
害了农民利益.因此,要想从根本上解决这一问题,还需从
源头抓起,严格掌握”公共利益”的标准.
在经营性建设用地上不存在征收的问题,如因房地产
开发等而需要经营性建设用地的,应在符合土地管理的强
制性规定的前提下,只发生土地使用权移转的问题,而不发
生土地所有权变更的问题,土地所有权仍属于农民集体经
济组织,而不属于国家.其中的基本原因在于,房地产开发
和经营行为不是国家行为,而仅仅是民事行为,国家不应参
与房地产开发经营等活动,使国家成为房地产开发经营等
民事行为的主体.对属于民事行为的开发经营等,政府仅
仅是代表国家行使法律规定的管理职能.如果政府以国家
的名义参与了营利性的开发经营活动,既有悖于政府的职
能,也将会扰乱市场秩序,特别是导致市场的垄断和不正当
竞争.
在土地所有权的国家所有和集体所有的二元结构的框
架内,因房地产开发经营而需用农民土地时,由农民集体经
济组织与开发商就集体土地使用权的移转问题进行协商,
其行为属市场交易的行为,受民事法的调整.农民集体经
济组织以平等主体的身份与开发商谈判,集体土地使用权
的移转是市场交易的结果,而不是国家以公法手段使得土
地使用权发生移转的结果;
集体土地的使用权移转而所有
权得以保留.在此情况下,因为并不发生土地征收,集体土
地的所有权并未变更为国家所有权,这在一定程度上可使
得集体土地所有权的实际意义得以体现;
如果政府以国家
的名义参与土地的开发经营,动用土地征收权使得土地的
集体所有权变更为国家所有权,事实上是政府以非依法律
行为的物权变动的方式造成了国家所有权和集体所有权的
不平等,使国家所有权高于集体所有权.
我们认为下列观点是合理的:
在征地范围的确定上,要
与宪法原则,市场经济规律,国际惯例相一致,严格界定在
公共设施,公共事业等公共利益上.只有在涉及公共利益
时,才能动用国家征地权.但基于我国城市化,工业化加速
推进,经济快速发展的现实,短期内实现按公共利益范围征
地也有一定难度,在遵循”既要保障经济建设用地,又要维
护被征地农村集体和农民合法权益”的原则下,可采取过渡
性措施.首先将商业,旅游,娱乐和商品住宅等经营性用地
退出征地机制,条件进一步成熟后,再将工业用地及各类开
发区,园区用地退出征地范围.公共利益以外的商业性用
地,在不改变公有制的前提下,一律通过市场办法来取得.
为了保证非公共利益能从市场上取得用地,应充分尊重农
民集体土地所有权,允许集体土地使用权流转进人市场.
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对于”非公共利益”的用地,应逐步实现由”征”向”购”过渡,
土地补偿费应体现公平合理的补偿原则,在价值上应基本
近似于土地转用后的市场价格;
要打破单一的土地征收方
式,探索低成本和公正平等的城乡土地多种置换形式.政
府可通过税收的方式,将因政府进行基础设施建设,改良了
区位和环境而增加的土地价值还于社会j.
三,完善土地征收程序.实现程序正义
（一）土地征收程序不合理
现在的一套土地征收程序,是在农民不太知晓的情况
下进行的,农民集体和农民个人在征地过程中完全处于被
动状态和不平等地位.土地是否被征收以及补偿标准和安
置办法基本上由政府和申请用地单位决定,好像与被征地
农民没有关系,好像农民的土地权利是他们的恩赐和施舍,
他们随时可以收回去.农民好像是下等公民,农民就应当
服从他们的意志.在这种思维惯性的支配下,农民的土地
权利受到蔑视甚至践踏,有时农民的人身权利都会遭遇强
力侵犯.法律上虽然规定了征用土地公告程序,但也是政
府批准征地以后才公告,更多的是告知,而不是征求意见,
多数农民不知情,即使知情,也无可奈何,毫无办法.被征
地农民对征地补偿持有异议的,最终的裁决者也是政府.
在这样一种征地过程中,政府处于一种绝对优势地位,既是
征
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