土地经营权融资担保的法实现以《农村土地承包法》为中心Word文档下载推荐.docx

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［中图分类号］D922.3［文献标识码］Ａ　［文章编号］１００４－５１８Ｘ（２０20）02－０026-11

［基金项目］教育部哲学社会科学研究后期资助项目“农地‘三权分置’权利构造：

学说与规范”（18JHQ065）、中央高校基本科研业务费项目

　　单平基，东南大学法学院副教授，东南大学最高人民检察院民事检察研究基地主任。

（江苏南京210096）

一、问题的提出

　　土地经营权融资担保作为承包地法制改革的重要内容，虽然已由修改后的《农村土地承包法》第47条确立了土地经营权融资担保制度，但该规范较为模糊，如何具体适用尚需从解释论角度进行探讨。

从规范构造看，包括对土地经营权融资担保的客体指向、可采取的融资担保形式、设立程序以及融资担保的实现机制等问题规定得并不清晰，仍需阐明。

　　其一，该条调整的土地经营权融资担保的客体范围并不明确。

依据该条第1款，农户可将承包经营权中的经营权融资担保。

但是，如果承包户不流转承包地的经营权，而是自己经营农地，那么，就未产生新的土地经营权，又如何以此设定担保权呢？

另外，用家庭承包以外的其他形式取得的经营权设定担保权，是否应受该条的调整，亦需探讨。

　　其二，该条仅使用了“融资担保”这一模糊性极强的立法用语，并未明确融资担保的具体形式。

在学界对土地经营权的定性尚未达成共识的情况下，不同定性是否会对其融资担保的形式产生影响，以及将产生何种影响。

具体而言，在经营权之上设置担保权，究竟应当采用抵押，抑或质押形式，尚需探讨。

　　其三，如何理解该条就经营权分别确立的担保权的两种设立程序。

为何存在此种程序上的差异？

这种不同程序设计，在法理上是否具有正当性？

　　其四，以土地经营权设立的担保权的实现机制如何？

农户将承包地的经营权设定担保权同经营权人利用流转取得的经营权融资担保，债权人是否均可直接适用《物权法》中关于担保物权的一般实现规则，就其变价优先受偿？

　　其五，该条第4款授权国务院有关部门制定土地经营权融资担保的具体办法，但到目前为止，相关办法尚付之阙如，使得该条难以在实践中具体实施。

可见，相关部门对如何适用该条规则，似乎也并不清晰。

这从侧面更彰显了论文主题的实践面向性。

　　基于以上问题，笔者以《农村土地承包法》第47条的规范适用为中心展开探讨，以助推其实践效用的发挥。

二、《农村土地承包法》调整的土地经营权范围

明确以何种类型的土地经营权设定担保权需受《农村土地承包法》调整的制约，是探讨经营权融资担保问题的逻辑前提。

（一）《农村土地承包法》第47条第1款前半段应解读为以承包经营权设定担保

　　从字面意思看，该条似乎已明确两种形式的经营权设置担保权可适用此规范调整，并需遵循不同的程序。

一是承包农户履行向发包方备案手续后，用承包经营权中的经营权设立担保；

二是受让土地经营权者经承包方书面的同意，同时向发包方履行了备案程序后，将该经营权设置担保权。

立法机关也将其解释为，承包农户和受让土地经营权者均可以经营权设定担保权。

①

　　但是，需思考的是，承包农户将承包经营权中的经营权设定担保，是否属于以土地经营权设置的担保？

毕竟，此种情形下，并未生发出新的土地经营权，农户享有的权利在本质上仍然应当被认定是承包经营权，因为此时并不享有独立的土地经营权。

那么，在承包方仅享有承包经营权的情况下，又如何设立土地经营权担保呢？

　　依照民法理论，承包方取得的承包经营权的权利内部虽然包括经营权能，但该权能并非一项独立的权利，作为承包方的农户也没有独立的土地经营权证。

无论是以全部剩余承包期内的经营权担保，还是以部分承包期内的经营权担保，都需要事前分离出一个独立的土地经营权。

此时，在理解承包方以经营权设定担保时，就会出现问题，需要在理论层面廓清。

因为，每一项立法在形式上和实质上都要完全，要清楚、无歧义和详尽地制定规范［1］（P13），这是处理司法实例的出发点［2］（P35）。

　　由该条第1款的字面解释看，农户以其所享有的承包经营权中的经营权融资时，需履行备案程序，以使发包方掌握经营权融资担保的情况。

但是，由于农户未将承包地的经营权予以流转，此时并不存在独立的土地经营权。

一种可能的解释是，将其理解为农户以“经营权能”进行担保。

但是，在此项权能未与土地承包经营权脱离，并未形成新的权利类型的情况下，仅以权能进行融资担保，在民法理论上难以成立。

　　循此，该条第1款前半段承包农户用经营权设立担保，应解读为以土地承包经营权设立担保权，而非以经营权设立担保权。

因为，此时承包经营关系的主体并未发生变动，也未产生新的对农地的经营权。

这一结论也可从《农村土地承包法》第9条中找到依据，承包农户自己经营农地的，享有的是土地承包经营权，只有在发生流转，即交由他人经营时，才可能产生新的土地经营权类型。

那么，此时规定所谓的以经营权设定担保权，就颇值检视。

毕竟，在不存在土地经营权的情形下却探讨其融资担保形式及实现机制，是难以想象的。

循此，更应将此解读为将承包经营权用来设立担保权。

　　实际上，立法机关也意识到，作为担保物的土地经营权实际上还未现实存在，承包农户仅以将来的经营权设立担保权。

［3］（P273）这进一步说明仅以承包经营权中的经营权设立融资担保，在司法实践中很难实现。

此时，更应将其理解为以承包经营权设定担保权，而非以经营权融资担保。

　　需注意的是，在《农村土地承包法》修改之前，依据《物权法》第184条以及《担保法》第37条，耕地使用权属于禁止抵押的财产范围。

但是，《民法典物权编（草案）》二审稿第190条第2项已删去《民法典物权编（草案）》一审稿第190条、《物权法》第184条中关于禁止耕地使用权作为抵押客体的既有规定，为将来采用体系解释方法阐释《农村土地承包法》第47条第1款提供了可能。

若将来《民法典》采取此种立法例，那么，将《农村土地承包法》第47条第1款前半段解读为土地承包经营权融资担保就更具有正当性。

循此，如果承包方利用其所取得的承包经营权设定抵押的，就不应再认定为无效了，之前认定无效的相应司法实践操作，就应改变。

简言之，当事人可以承包经营权作为融资担保之客体。

（二）以家庭承包以外的其他方式设立的土地经营权的融资担保不受第47条调整的影响

　　《农村土地承包法》统一了“四荒地”发包产生的土地经营权以及农户流转土地承包经营权所产生土地经营权的概念。

依据修改后的该法第49条，以其他方式承包农地者，取得的是土地经营权，而非延续修改前该法第46条中土地承包经营权的称谓，意在突显土地经营权已完全市场化的财产权属性，突破农户成员身份属性的藩篱，从制度层面为放活土地经营权和便利其融资扫除障碍。

　　家庭承包方式以外的其他方式取得的土地经营权，可依据《农村土地承包法》第53条进行抵押，无需践行该法第47条的程序性要求，不受后者融资担保条件的限制，自抵押合同生效时土地经营权的抵押权即可设立，若选择登记，则具有对抗第三人的效力。

就法体系解释而言，这从《农村土地承包法》于第二章规范“家庭承包”（其中该章第五节规范“土地经营权”），于第三章规范“其他方式的承包”的章节体例安排，也能印证以其他方式取得的经营权设立担保权，不受第47条调整的论断。

　　《农村土地承包法》第47条对土地经营权融资担保的当事人、担保客体都作了明确限定，担保人限于家庭承包的承包方，以及经由流转获得土地经营权的受让方。

［4］（P117-118）从体系解释而言，“以家庭承包方式以外其他方式获得的对农地的经营权”的融资担保，不需受该法第47条关于“向发包方备案”这一要求的限制，而是可直接适用第53条的规定进行抵押，实际是更为宽松的立法态度，并非意味着它不可作为融资担保的客体。

也就是说，“以家庭承包方式以外其他方式获得的对农地的经营权”的融资担保，不受《农村土地承包法》第47条调整的影响。

　　从目的解释看，以其他方式获得的经营权抵押，无需适用《农村土地承包法》第47条的限制性规定，具有正当性。

原因在于，早在《农村土地承包法》修改之前，《物权法》第133条已允许以招标等方式获得的承包经营权抵押。

实际上，《农村土地承包法》第53条只是沿袭了《物权法》第133条关于以招标等方式获得的承包经营权可予以流转的相关规定，不同之处仅是《物权法》第133条中的土地承包经营权的称谓变为了土地经营权而已。

换句话说，此类经营权之前就完全可依据《物权法》的规定进行抵押。

毕竟，《物权法》禁止抵押的仅是“耕地的使用权”（第184条第2项）。

特别是，当前的农地法治改革以放活对农地的经营权为时代背景和政策指向，若使其受到后来修改通过的法律的过多限制，显然违背了此轮农地法制改革的修法宗旨。

三、土地经营权融资担保的设立

　　基于学界对土地经营权定性的争议，《农村土地承包法》第47条并未规定所设立担保权的具体形式，需在理论上进行廓清。

（一）土地经营权债权定性的法确认

　　土地经营权的定性不明，是导致《农村土地承包法》第47条采用“融资担保”这一模糊性极强的立法用语，而未直接指明具体担保权类型的重要缘由。

不仅在该法修改过程中，学界关于土地经营权定性就争议甚大，物权说与债权说均有支持者②，而且这种学术分歧并未因此法的修改通过就戛然而止。

［5］（P45-54）立法机关认为其定性直接影响着土地经营权设定担保权的形式选择。

［3］（P274-275）在它的性质尚不明确的情况下，称为“融资担保”更为适宜。

［4］（P117）因此，从土地经营权定性出发，才能厘清其可采取的担保权设立形式、程序及实现机制。

　　就解释论而言，现有法律体系之下，实际上确立的承包地“三权分置”结构是农地所有权（自物权）、土地承包经营权（用益物权）、土地经营权（债权）。

因为，《农村土地承包法》第9条中的土地承包权理应理解成土地承包经营权，遍查整部法律，仅于该法第9条中出现，且对此项权利的取得、转让、消灭等均未规定，呈现出定位不清的状况，并未创设科学的土地承包权概念。

另外，《民法典物权编（草案）》一审稿第55条第1项和二审稿第55条第1项确认了农地集体所有权，草案一审稿第56条第2款第2项、第125-130条、第134-136条、第168-174条、第209条，以及二审稿第56条第2款第2项、第125-130条、第134条、第136条、第168-171条、第173-174条等条文中均使用了土地承包经营权的概念，而未如修改后的《农村土地承包法》第9条一样创设新的土地承包权的概念，这一做法值得肯定。

立法机关已意识到，与其创设存有重大争议的权利类型，不如保留土地承包经营权概念，以消弭分歧。

　　从解释论出发，土地经营权的产生方式限于债权性流转。

与此不同，承包经营权的物权性流转（如互换、转让），只能引起土地承包经营权的整体性变动，无法生发新的土地经营权。

［6］（P37-51）另外，从体系安排看，物权性流转形式被置于《农村土地承包法》第二章“家庭承包”的第五节中（第35条），也可佐证其无法生发物权性质的土地经营权的结论。

　　经由出租、入股等方式流转时，承包方并不实际经营土地，而是由受让方取得经营权，并可以此设定担保权。

若将土地经营权认定为用益物权，那么它作为用益物权应可得到物的用益［7］（P352），且必然要同母权一起并存于该宗土地之上［8］（P98）。

此时，由于原承包经营关系并未变化，将产生一项自物权、两项他物权并存于一物之上的景象。

由一物之上不得同时并存两项以上性质及内容相冲突的物权这一民法原理所决定，土地经营权只能定性为债权，而无法把它认定为用益物权，使其同承包经营权分享同宗农地上之物权性利益。

　　为回应《农村土地承包法》的修改，《民法典物权编（草案）》二审稿已意识到，只有在农户所享有的承包经营权产生了债权性变动时，即出租、转包或其他方式方能产生土地经营权（第134条之一）。

可见，它更偏重于对土地经营权的债权定性。

这也从反面说明，承包经营权的转让、互换等物权性质的流转形式将导致权利的整体性变动，不会派生出新的权利。

换言之，《民法典物权编（草案）》（二审稿）第134条之一已将经营权的性质认定为债权属性，成为生发土地经营权的主要规范根据。

毕竟，如果将新型经营主体对农地的经营权定性为物权，实难跨越一物一权原则的障碍。

［9］（P54-66）依据民法理论，两项权利内容、性质相冲突的用益物权无法在一物之上并存［10］（P17），决定了农地所有权之上无法同时生发可能存在矛盾的两项用益物权。

故此，土地经营权的性质应当被定位成债权范畴，使之与私权的生发路径相契合，但为实现其融资目的，可赋予经营权登记功能。

（二）土地经营权债权定性不影响采用抵押和权利质押以融资担保

　　土地经营权融资担保形式的选择，直接决定着土地经营权可否担负起农地权利有序流转的重担。

依据民法理论，担保形式主要包括保证、抵押、质押、留置和定金。

其中，保证是人的担保，抵押主要针对不动产权利，质押主要指向动产和权利质权，留置主要适用于动产，定金则是以金钱担保合同的履行。

因此，在法律以经营权设定担保权的形式未予明确的情况下，就须探讨可否采用抵押或质押的形式实现融资目的。

　　1.土地经营权以抵押形式融资。

若把土地经营权纳入债权范畴，它能否抵押？

有学者对此持否定态度，主张若将它纳入债权范畴，那么它就只能设置质押［11］（P1），不能用来作为抵押的客体。

［12］（P12）回应这一理论难题，可能有以下路径。

其一，土地经营权具有债权属性，但其具有可登记性，已登记的经营权具有对抗效力，为设定抵押权提供了可能。

债权定性的土地经营权配合完善的登记制度，可使其具有类似物权的特性，并保证物权体系的科学。

［13］（P114）但是，《农村土地承包法》第41条将可申请登记的权利限定为五年以上的土地经营权，以时间的长短确定权利可登记与否，缺乏理论的正当性。

在《民法典》编纂中，应取消以期限的长短确定土地经营权可否申请登记的规定。

同理，也不能以时间长短（五年）作为权利定性的根据，不能将土地经营权区分定性为物权性土地经营权（登记）和债权性土地租赁权（未登记）。

　　其二，从民法理论看，包括抵押权在内的担保物权的经济功能取向及其动态构造，使债权性质的土地经营权之上亦可设定抵押权。

从解释论看，《物权法》第180条第1款第7项对抵押权客体采取开放式的立法模式，只要是未被法律、行政法规所禁止的财产都可以成为抵押的客体，因此可给抵押权的设定提供充足的制度供给。

有学者甚至建议使用“经济财产”的概念作为担保物权的客体，以适应新型财产形态不断涌现的社会现实。

［14］（P84）毕竟，当前时代更注重具有融资可能的价值权，而非对实体物支配的具体权利形态。

［15］（P59）简言之，只要是经济财产，均可能成为抵押客体。

　　土地经营权采取抵押形式，在不移转对农地占有的情况下，就可达致融资目的，不妨碍新型经营主体对农地继续占有、使用和收益。

这恰恰也是获取农地融资的目的。

从根本上讲，土地经营权属于存在于农地上的权利形态，不同于普通的动产权利，在其上可以设定抵押权。

［4］（P117）土地承包经营权属于不动产用益物权，可以用于抵押贷款。

即便把土地经营权纳入债权，但它也属于不动产权利的范畴，在其上设定的担保权应以权利人不移转土地占有为前提。

故此，以经营权为客体设定的担保权应当被界定为抵押权。

［16］（P311）也就是说，把经营权纳入债权范畴，不影响以其设定抵押权。

　　实际上，将《农村土地承包法》第47条中的“融资担保”解释为包括以经营权设定抵押权，只是对实践的一种确认。

可以说，以经营权作为客体设置抵押权的实践，走在了修法之前，在一些地方已试行多年。

2015年，第十二届全国人大常委会决定授权国务院在北京市大兴区等232个试点区域，调整适用禁止耕地使用权抵押的规范③，以盘活农地资源，促进农地投融资制度的创新。

在施行期限届满后，全国人大常委会又决定将试点期限延长一年至2018年12月31日。

④

　　法律应确立在实践中已经全国人大常委会试点后的耕地使用权抵押制度。

作为放活土地经营权的重要形式，土地经营权抵押对增加农村财产性收入，缓解新型经营主体融资困境发挥了重要作用。

［17］（P200）在《农村土地承包法》修改之前，据立法部门调研，以承包农地的经营权作为客体设定抵押权的试点取得了明显的成效，一些地区设置了土地经营权交易平台和评估、担保机构，金融机构也积累了一定经验，法律放开承包农户以其承包经营权以及受让方以其对农地的经营权设定抵押权的环境已经具备［4］（P117），需将承包土地的经营权抵押经由法律确认，并在《民法典》编纂中删除禁止耕地使用权抵押的规范［3］（P272）。

社会公众对规则的自觉遵守，是该规则能够具有强制力的前提。

［18］（P267）在此意义上，《农村土地承包法》第47条实际上是对中央政策指向和实践成效的一种立法确认。

与此相应，《民法典物权编（草案）》二审稿第190条删去《民法典物权编（草案）》一审稿第190条、《物权法》第184条禁止耕地使用权抵押的意旨，便是适应承包地“三权分置”后土地经营权流转的客观需要。

⑤除耕地使用权抵押在法律层面呈现出解禁迹象外，《民法典物权编（草案）》二审稿第172条较一审稿第172条和《物权法》第165条，将“土地承包经营权”修改为“土地经营权”，并使用了土地经营权抵押权的立法表述。

也就是说，《民法典物权编（草案）》二审稿可视作对土地经营权可以设置抵押权的一种明确。

　　2.土地经营权以权利质押形式融资。

允许通过土地经营权设置权利质权这一担保形式，契合《农村土地承包法》第47条的立法意旨。

对此，有学者持反对意见，认为设定质权后经营权人将丧失对农地的直接占有和经营［19］（P8），基此主张土地经营权属于不适合出质的财产权利，在其上设置的担保物权属于抵押权［20］（P45-57）。

需注意的是，动产质权设定之后，由于质权人占有质物，确实剥夺了出质人对于质物的利用权。

［21］（P867）但是，与动产质权不同，权利质权既不需要转移质物的占有，也不需要对质物的实体进行支配，本质在于支配标的物的价值。

［22］（P59）权利质权较动产质权具有制度优势，可减少质权人占有质物的烦累，且不丧失出质人对质物的使用收益。

尤其是，权利质权以质权的优先受偿为核心担保功能，更符合担保物权直接支配物的交换价值的本质。

尤其是，在财产证券化渐成趋势的时代，权利质权的设定与实现均呈现出非占有担保物权的优点，符合融资担保的社会需求，在现代金融界能够与抵押权相媲美，并一争高低。

［23］（P1013）为此，立法机关在《关于〈中华人民共和国农村土地承包法修正案（草案）〉的说明》中也认为，该条中“融资担保”的形式应涵括抵押和质押等形式，既化解农民融资难困境，亦保持与物权制度的一致性。

［17］（P201）

　　土地经营权质权的本质就应认定为是一种权利质权。

就现行法而言，《物权法》第208条、第223条分别规定了动产质权、权利质权。

土地经营权质权这一融资担保形式，更多地针对业已取得土地经营权证者设立，转移占有的标的是土地经营权证，而非对农地现实性的占有。

否则，按照质权理论，随着标的物占有移转，土地经营权人就将丧失对农地的使用和收益。

［23］（P7）退一步讲，如果新型经营主体已不占有和经营农地，即便获取融资，也意味着悖离土地经营权融资担保制度入法的初衷。

　　对土地经营权的权利质押而言，若没有权利凭证可供交付的，也可通过质押登记予以设立。

之所以要以登记而非以农地占有的移转作为土地经营权质权的设立要件，原因在于：

如果将农地的占有交给金融机构，不仅有悖于其融资担保的目的，而且对金融机构也无甚作用。

毕竟，担保物权主要关注的是债务不能清偿时如何对担保客体优先受偿，而非如用益物权一样对客体进行实际占有和使用。

　　因此，把土地经营权纳入债权范畴，不应成为阻碍其采用权利质押融资担保的桎梏。

中央推动土地经营权融资的目的，在于使更多的资金可投资于农业生产，必然要以经营者现实性地占有和使用土地为前提。

也就是说，不宜在担保物权设定之时就将对土地的占有移转给银行等不实际从事农业经营的金融机构。

土地经营权人在他人土地之上从事农业经营，投入大量资本，作为回收该资本或进行融资的最为重要的手段，特别是存在工作物的情形，就是使该工作物存续于土地之上，并让与给他人或提供担保，而脱离土地进行处分，作为投入资本的回收方法是极其不充分的。

［25］（P380）若对土地经营权融资担保知其然不知其所以然，提出的皆是不可能实现的方案和任务，结果只能是难以避免的窳败。

　　（三）土地经营权融资担保的设立程序

　　就解释论而言，依据《农村土地承包法》第47条第1款的前段规定，农户以经营权设定担保权（即以承包经营权设定担保权）时，仅需要向发包方履行备案程序，而不必取得其同意，具有合理性。

因为，以承包经营权设定担保权主要采用抵押形式，抵押权的设立并不导致承包经营合同当事人的变更，即便当此项抵押权实现的时候，如果采用强制管理的方式（后文详述），也不会导致承包农户失去承包地。

如果承包农户以其享有的承包经营权设定抵押权还需要取得发包方同意，那么，将对融资制造过多桎梏，违背市场体制要求。

［16］（P309）

　　就担保权的设立程序而言，《农村土地承包法》第47条第1款依循该法第46条的思路，即作为土地经营权再流转的一种方式，需取得承包方书面形式的同意，同时应当向农村集体经济组织履行备案程序。

这种程序性要求也可进一步佐证土地经营权的债权属性。

因为，若它的本质为一种单独的他物权类型，那么，它的融资担保就无需再经同为用益物权人（承包方）的同意，也难以理解向发包方备案的法律效力。

受让方将土地经营权融资担保时，需承包方书面同意，主要是考虑到对承包方利益的保护。

虽然受让方通过出租、入股等形式取得了土地经营权，但农户依然享有对农地的承包经营权。

土地经营权用于融资担保，一旦发生担保物权实现的情形，土地经营权将被用于优先受偿，这势必影响到承包方的权益。

［17］（P201）在土地经营权之上所设置的担保权的实现，不应对承包经营权造成妨害，不应使其有名无实，不能使坚持农地集体所有权不变和保持承包经营关系稳定成为空话。

　　由土地经营权融资担保所设立的担保物权，自债权合同生效时设立，不必践行登记程序，采取债权意思主义模式。

当事人可选择是否申请土地经营权融资担保登记，以使设立的担保物权具有对抗效力。

如此规定的原因，主要是从便利担保权的设立角度考虑，毕竟登记对抗主义注重当事人合意，比登记生效主义更为便捷和迅速。

［3］（P275）

　　《农村土地承包法》第47条采取债权意思主义模式，与不动产发生变动时通常采取的债权形式主义，即不经登记，不发生效力（《物权法》第9条），以及不动产权利抵押未经登记，原则上抵押权不成立（《物权法》第187条）存在差异，其合理性值得检视。

尤其是，如果土地经营权质押采用质押合同生效即可设立质权，那么，将违反传统物权制度关于动产质权以标的物的交付为构成要件（《物权法》第212条），权利质权以权利凭证的交付为