建筑工程承包合同纠纷案件及法律适用问题Word文档格式.docx
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3、借用营业执照、资质证书及他人名义签订的建筑承包合同，涉诉后，由借用人与出借人为共同诉讼人，起诉或应诉。
4、共同承包或联合承包的建筑工程项目，产生纠纷后，应以共同承包人为共同诉讼人，起诉或应诉；
如共同承包人组成联营体，且具备法人资格的，则以该联营体为诉讼主体。
两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原、被告。
5、实行总分包办法的建筑工程，因分包工程产生纠纷后，总承包人与分包人应作为共同诉讼人，起诉或应诉；
如果分包人起诉总承包人，则以分包合同主体作诉讼主体，是否列建设单位为第三人，视具体案情而定。
6、涉及个体建筑队或个人合伙建筑队签订的建筑承包合同，产生纠纷后，一般应以个体建筑队或个人合伙建筑队为诉讼主体。
7、挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义签订的承包合同，一般应以挂靠经营者与被挂靠单位为共同诉讼人，起诉或应诉。
（最高法院《民诉法意见》第43条规定：
“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。
”）施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。
8、因转包产生的合同纠纷，如发包人起诉，应列转包人与被转包人作为共同被告；
如因转包合同产生纠纷，以转包人与被转包人为诉讼主体，建设单位列为第三人；
多层次转包的，除诉讼当事人外，应将其它各方列为第三人。
9、以筹建或临时机构的名义发包工程，涉讼后，如果该单位已经合法批准成立，应由其作为诉讼主体起诉或应诉；
如该单位仅是临时性的机构，尚未办理正式审批手续的，或该临时机构被撤销的，由成立或开办该单位的组织进行起诉或应诉。
10、实行承包经营的施工企业，产生纠纷后，如果该企业是法人组织，则由该企业为诉讼主体，起诉或应诉；
如果该企业不是法人组织，则列发包人与承包企业为共同当事人，参加诉讼。
11、因拖欠工程款引起的纠纷，承包人将承包的建设工程合同转包而由实际承包人起诉承包人的，可不将发包人列为案件的当事人；
承包人提出将发包人列为第三人，并对其主张权利而发包人对承包人又负有义务的，可将发包人列为第三人，当事人根据不同的法律关系承担相应的法律责任；
如转包经发包人同意，即属合同转让，应直接列发包人为被告。
12、因工程质量引起的纠纷，发包人只起诉承包人，在审理中查明有转包的，应追加实际施工人为被告，实际施工人与承包人对工程质量承担连带责任。
二、如何确认建筑施工合同的效力
（一）确认合同效力的一般原则
1、订立合同应当遵循的基本原则
根据《民法通则》、《合同法》的规定：
平等原则、自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则、民事权益受法律保护原则、禁止权利滥用原则、协商一致原则是从事民事活动、订立合同的基本原则。
建筑施工合同作为民事合同的一种概莫能外，亦应遵循以上基本原则。
但在民事审判实践中需注意的是不能按一般合同效力的认定标准来认定建筑施工合同的效力，应考虑这类合同的特殊性。
对一些地方性法规、部门规章与地方政府规章、规范性文件，不能作为认定合同效力的依据，但建设部《建筑企业资质管理规定》是例外，该规定是强制性的，应按照规定确定施工人的资质。
2、确认合同效力的一般原则
根据《民法通则》第五十八条、《合同法》第五十二条的规定，一般从以下四个方面予以审查：
（1）审查合同主体是否合格；
（2）审查合同内容是否合法；
（3）审查当事人的意思表示是否真实；
（4）审查合同是否履行了法定的审批手续。
同所有的合同一样，意思表示不真实将导致建筑工程承包合同的无效、部分无效或可申请撤销。
（二）建筑工程承包合同效力的确认
1、审查发包方与承包方是否具备建设与承包施工资格
发包方的资格审查：
法人、依法成立的其他组织、个体工商户、农村承包经营户、公民、个人合伙、联营体均可对外发包工程；
主要审查以上主体是否具备发包条件：
（1）发包人发包的工程是否立项；
是否取得施工许可证或开工报告（一般民用建筑除外）；
（2）发包人是否属于招标人；
（3）发包人是否取得建设工程规划许可证。
几种特殊主体对外发包工程的合同效力：
（1）建设单位的内部机构对外发包工程的合同效力。
有两种情况：
①以法人名义签订合同，法人明知而不反对的，若无其他违法情节，可认定合同有效；
内部机构既无事先授权又无事后追认的，合同以主体不合格归于无效。
②以内部机构名义签订合同，法人明知而不表示反对并准备履行或已开始履行合同的，可认定合同有效；
其他情况（法人不知道、反对、不准备履行）认定合同无效；
当事人对合同效力不提异议的，可按有效合同处理。
（2）临时机构对外发包工程的合同效力。
审查临时机构是否是行政机关正式行文成立，有一定的机构、办公地点、职责的组织，并在授权的范围内签订合同，具备以上条件并符合其他条件的，认定合同有效。
（3）筹建单位对外发包工程的合同效力。
审查筹建单位是否依法经过核准登记，依法登记的，认定其对外发包有效，未经依法登记或工商登记正在申请之中可以根据实际情况确认。
承包方的资格审查：
主要审查承包人有无企业法人营业执照、是否具有与所承包工程相适应的资质证书（允许低于资质等级承揽工程）、是否办理了施工许可证。
施工单位的资格主要从营业执照、资质证书两个方面审查，施工单位必须具备企业法人资格且营业执照经过年检，施工单位要在资质等级许可的范围内对外承揽工程。
跨省、自治区、直辖市承包工程的还要经过施工所在地建筑行政主管部门办理施工许可手续，行政管理规定不影响民事主体的民事权利能力，未办跨省施工许可手续的不影响合同有效。
几种特殊主体承包工程的合同效力：
（1）施工单位无证、无照承包工程，所签订的合同无效（一般农建工程除外）。
（2）施工单位借用、冒用、盗用营业执照、资质证书承包工程，所签订的合同无效。
（3）施工单位超越经营范围、资质等级承包工程所签订的合同无效。
（4）无资质的建筑队挂靠建筑公司，成为建筑公司的一个工区对外承包工程，有两种情况：
①以挂靠单位的名义签订合同的，合同无效；
②以被挂靠单位的名义签订合同，有两种情况：
A：
建筑公司承包工程，将工程交给建筑队施工，所签订的合同有效。
B：
建筑队自己承包工程，以建筑公司的名义签订合同，合同无效。
（5）建筑公司的分支机构对外承包工程，所签订的合同无效。
（6）个体建筑队、个人合伙建筑队承建的一般农用建筑，符合有关规定的，认定有效。
（7）两个施工单位联合共同承包工程的，应按资质等级低的单位的业务许可范围承包，否则合同无效。
2、审查合同内容是否符合法律规定与产业政策以及是否违反国家利益与社会公共利益
合同内容作为审查合同效力的一个方面，实践中因合同内容导致合同无效的较少。
（1）审查合同规定的工程项目是否符合政府批文，不符合的无效；
（2）审查合同规定的项目是否符合国家产业政策，不符合的无效；
（3）合同内容约定带、垫资施工条款可导致合同的部分无效或无效（对带、垫资施工的效力问题下文还要详述）；
（4）合同主要条款不完善或欠缺，合同双方又不能补正的，合同不成立，合同不成立的不涉及合同效力；
（5）合同内容违反地方性、专门性规定的合同效力确认，应具体审查地方性、专门性规定的效力，主要看该地方性、专门性规定是否与法律法规的禁止性或义务性规定相一致，一致的合同无效，否则，不影响合同的效力。
3、审查合同当事人的意思表示是否真实。
意思表示不真实的是无效民事行为或是可变更可撤销的效力待定行为。
4、审查合同是否经过了必要的程序。
如依照《中华人民共与国招标投标法》第三条的规定，在我国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
①大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
②全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
③使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
这些项目的具体范围与规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。
任何单位与个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。
对依法应当招标而未招标的合同无效。
需注意的是同一建筑工程签订有两份以上的合同，如其中一份是通过招标投标方式签订的，其他合同也应视为有效，如设计变更合同、施工变动合同、附加协议等。
又如国务院1988年9月26日《楼堂馆所建设管理暂行条例》规定：
建设总投资2亿元以上的项目，由国家计委提出审查意见报经国务院审批；
楼堂馆所项目实行“先审计，后建设”的原则。
1990年1月5日城乡建设与环境保护部城建字（1990）4号文“签订建筑安装工程承包合同必须遵守国家的法律、法规，必须符合国家规定与计划的要求。
签订计划外工程项目建设承包合同无效。
”
5、审查总分包是否合法。
应对合法总分包、非法分包、倒卖合同、合同转让与转包作出正确的界定
合法总分包的条件：
（1）总包合法；
（2）分包单位具备与分包工程相适应的资质等级；
（3）对外分包须有合同约定或经过发包人（建设单位）许可；
（4）对于施工总分包的，建筑工程的主体结构必须由总承包单位来完成；
（5）分包单位不得将工程再分包（分包人再次分包就变成了变相转包）。
转包行为是指在工程建设中，承包单位不履行承包合同规定的职责，将所承包的工程一并转包给其他单位，对工程不承担任何经济、技术、管理责任的行为。
转包合同一律认定无效。
在审判实践中要注意区分合同转包、倒卖合同与合同转让的界限。
倒卖合同主要是承包人无履约能力，高价转卖。
与转包的区别主要是当事人的主观恶意程度。
倒卖合同当事人主观上有牟取暴利目的，转包除获取一定利益外不存在牟取暴利问题；
转包的合同价款一般等于或低于合同价款，倒卖的合同价款一般高于合同价款；
倒卖主观恶性较大，承揽民事责任后还可予以一定的刑事处罚。
合同权利义务的转让是允许的，《中华人民共与国合同法》第八十八条规定：
“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利与义务一并转让给第三人。
”该条是关于是合同概括转让的规定。
合同当事人将合同中的权利与义务一并转让给第三人的，称为合同转让，理论上称为合同的概括转让。
合同转让是合同当事人的彻底变更，原有当事人退出合同关系，新的第三人进入合同关系之中。
在计划经济时期不允许转让合同以牟利，因此转让合同被视为倒卖行为，受到法律的禁止。
但在社会主义市场经济中，合同转让成为市场经济运行中的重要现象，当事人不仅会因获取利润的需要转让合同，而且会因经济因素以外的其他需要转让合同，合同转让不再受到法律的禁止。
值得注意的是，单独转让合同权利不需要对方当事人的同意，但转让合同义务应以对方当事人的同意为要件，仅对转让合同中的义务取得对方当事人的同意，并不能发生整体转让合同的效果。
依该条的规定，合同转让为一单独的法律行为，不能分解为转让合同权利加转让合同义务，应以全面取得对方当事人的同意为前提要件。
合同的权利义务一并转移，包括法定与约定两种情形。
约定的概括转让涉及合同权利与合同义务两方面转让，因而应分别适用合同权利转让及合同义务转移的规定。
如对前者，仅需通知债务人即可；
对后者则需经合同债权人同意。
另需注意的是约定的概括转让适用的前提是合同为双务合同。
《合同法》第九十条规定了法定合同概括继受。
据该条规定，当事人合并的，合并后的法人或组织就完全继受了前当事人的合同权利。
这种情况属于当事人主体的聚合。
当事人分立，则属于当事人主体的分化，原则上合同当事人的分立不影响合同权利义务，分立后的各方当事人具有连带债权债务人的地位，共享权利，共担义务。
债权人可针对一当事人或针对各当事人之全体主张权利，其主张受法律的支持与保护。
例外的是，债权人与债务人如就债务的分担达成一致意见，分立后的各当事人则可摆脱连带债务人的地位，按双方协商的分担数额，按份承担义务。
同样，债权人分立后，各债权人为连带债权人，任一债权人可向债务人主张全部债权，除非债权人与债务人就债权的分享达成一致。
（三）建设工程合同的效力分述
1、有下列情形之一的，所签订的建设工程施工合同无效：
（1）不具有经营建筑活动主体资格的企业或个人；
（2）未按国家规定的程序与批准的投资计划；
（3）承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人；
（4）承包人将其承包的全部建设工程肢解后，以分包名义转包给第三人；
（5）建设工程总承包人未经建设单位同意，将承包工程中的部分工程分包；
（6）分包单位将其承包的工程再分包或转包。
2、有下列情形之一，并以被挂靠企业名义签订的建设工程合同无效：
（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；
（2）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；
如其本身具备施工能力，工程已施工完毕且经验收合格的，一般不宜认定合同无效。
（3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。
3、发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建设工程规划许可证、办理报建手续的“三无”工程建设施工合同，应确认无效；
但在合同履行中经有关主管部门审批已不存在“三无”情形或在起诉前已补办手续的，应确认合同有效。
4、违反《建设工程规划许可证》的规定，超规模建设所签订的建设工程合同经批准可补办手续，且无违反其他法律规定的，应确认合同有效。
5、对承包人超越建筑资质等级签订的建设工程合同，如承包人具备与建设项目的要求相符的等级条件，工程质量符合设计要求并验收合格的，可按有效合同处理，并以合同约定的建筑资质等级结算工程款。
但严重超越本企业建筑资质等级订立的建设工程合同无效。
对此应从来把握，建设部原《建筑业企业资质管理规定》（指1995年10月15日起施行的，该规定已被2001年7月1日起施行的新规定取代）第二十九条规定，企业应当按照《建筑业企业资质管理规定》所核定的承包工程范围进行工程承包活动，少数市场信誉好、素质较高的企业，经征得业主同意与工程所在地省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准后，可适度超出该核定的承包工程范围承揽工程。
6、承包人跨省区或跨市承揽建设工程但未办理外来施工企业承包工程许可手续而订立的建设工程施工合同，应责令承包人补办有关手续，并由有关行政部门按规定处理，而不应据此认定合同无效。
7、对必须实行公开招标的建设工程，未实行招标的，合同无效；
对不是必须实行公开招标的建设工程，发包人直接发包后，具备相应资质的承包人已开始履行合同的，不宜以建设工程未实行公开招标为由，认定所签订的建设工程施工合同无效。
8、建设工程合同中带资、垫资与垫款承包工程的条款应确认无效，对承包人已带资、垫资与垫款承建的工程，发包人应支付该款相应的利息。
外商投资建筑企业依据国家有关规定，在我国境内带资承包工程，合同中的带资条款应认定有效。
9、建设工程合同对工程款结算没有约定或虽有约定，但发包人与承包人自行结算达成的结算协议有效。
属国家投资建设的重大工程，并由国家对工程款结算依法进行管理的除外（需要进行国家审计监督）。
10、具备法人资格的承包人的内部分支机构，具备一定的技术能力，对外具备一定的责任承揽能力，且在其营业执照的范围内对外签订的建设工程合同，应视为承包人对其行为已授权，其签订的合同有效，并应以该承包人的建筑资质等级结算工程款；
无营业执照的建筑施工队以承包人的名义对外签订合同，合同无效。
承包人的内部职能部门对外签订的建设工程合同，属于效力待定合同，一般情况下不能否定合同的效力。
三、有效建筑承包合同纠纷的处理
（一）有效合同处理的一般规定
1、有效合同处理中应当遵循的一般原则
（1）有利于建筑业市场健康发展的原则；
（2）依法保护合同，尊重当事人意思自治的原则；
（3）公平保护当事人合法权益的原则。
2、违反有效合同的责任构成要件、行为表现形式、责任承担方式与免责事由
（1）责任构成要件。
违约行为与过错是构成违反有效合同责任的基本要件。
（2）行为表现形式。
包括不履行、不完全履行、迟延履行、不适当履行等表现形式。
（3）责任承担方式。
包括实际履行、采取补救措施、支付违约金、赔偿损失等责任承担方式。
（4）免责事由。
包括不可抗力、当事人约定的免责条款、权利主张人自身的过错等几种情况。
（二）建筑工程承包合同纠纷案件中违反有效合同的责任认定与承担
1、承包方的责任认定与承担
（1）施工准备责任。
施工场地的平整，施工界区以内的用水、用电、道路与临时设施的施工；
编制施工组织设计（或施工方案），做好各项施工准备工作。
（2）物资准备责任。
按双方商定的分工范围，做好材料与设备的采购、供应与管理。
（3）及时告知责任。
及时向发包方提出开工通知书、施工进度计划表、施工平面布置图、隐蔽工程验收通知、竣工验收报告；
提供月份施工作业计划、月份施工统计报表、工程事故报告以及提出应由发包方供应的材料、设备的供应计划。
（4）工程质量责任。
由于承包方的原因造成工程质量不符合合同规定的，承包方应负责无偿修理或返工，由此造成工程逾期交付的，应支付逾期违约金。
（5）工程保管责任。
已完工的房屋、构筑物与安装的设备，承包方在交工前应负责保管，并清理好场地。
（6）工程交付责任。
承包方应按合同规定的时间如期完工与交付，由于承包方的原因造成工程逾期交付的，承包方应承担相应的违约责任。
（7）竣工验收责任。
承包方应按照有关规定提出竣工验收技术资料，办理竣工结算，参加竣工验收。
（8）工程保修责任。
在合同规定的保修期内，对属于承包方责任的工程质量问题，负责无偿修理。
（9）防止损失扩大责任。
因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应及时通知对方采取适当的措施防止损失扩大；
承包人没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
（10）共同责任。
共同承包单位、总分包单位、工程监理单位与承包方的连带责任。
建筑法第二十七条规定：
“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。
共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。
两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。
”第二十九条第二款规定：
“建筑工程总承包单位按照意承包合同的约定对建设单位负责；
分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。
总承包单位与分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
”第三十五条第二款规定：
“工程监理单位与承包单位串通，为承包单位牟取非法利益，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任。
2、发包方的责任认定与承担
（1）办证责任。
办理正式工程与临时设施范围内的土地征用、租用、申请施工许可执照与占道、爆破以及临时铁道专用线接岔等的许可证。
（2）工程定点责任。
确定建筑物、道路、线路、上下水道的定位标桩、水准点与坐标控制点。
（3）三通一平责任。
开工前接通施工现场水源、电源与运输道路，拆迁现场内民房与障碍物（委托承包方承担的除外）。
（4）物资保证责任。
按双方协定的分工范围与要求，供应材料与设备。
（5）经费保证责任。
向经办银行提交拨款所需的文件（实行贷款或自筹的工程要保证资金供应人按时办理拨款与结算，不按合同规定时间拨付工程款，应支付逾期付款违约金。
（6）技术保证责任。
发包方应组织有关单位对施工图等技术资料进行审定，按照合同规定的时间与份数交付给承包方。
（7）施工监督责任。
发包方应派驻工地代表，对工程进度、工程质量进行监督，检查隐蔽工程，办理中间交工工程验收手续，负责签证、解决应由发包方解决的问题，以及其他事宜。
（8）误工赔偿责任。
发包方由于中途停建、缓建或由于设计变更以及设计错误给承包方造成停工、窝工、返工、倒运、机械设备调迁、材料与构件积压等损失与实际费用的，应承担赔偿责任。
发包人未按建设工程合同约定支付工程进度款致使停工、窝工的，承包人可顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工损失。
承包人对发包人逾期支付工程进度款无异议并继续施工的，在发生纠纷后，承包人要求对方承担违约责任的，不予支持。
（9）验收结算责任。
发包方负责组织施工单位共同商定工程价款与竣工结算，负责组织工程竣工验收。
逾期组织验收与办理竣工结算，应承担相应的
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