论建筑物区分所有权Word格式.docx
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查士丁尼法典体现了罗马人的民法精华，19世纪初拿破仑编纂法国民法典时大量阅读了罗马法的著作，19世纪末德国人制定民法典时已经有了法国民法的经验,此后瑞士、荷兰、日本等国家制定民法典时，仔细比较了法、德民法的得失，20世纪末欧盟在不同的民事领域尝试着统合时，立法者面对的已经是难以消化的满汉大餐了。
20世纪最后20年全球化改变了世界的各个方面,各国民法典也在这一巨大的时代背景下进行着自我调整。
中国的民法法典化正是在这种全球化的背景之下进行的。
一方面，“国际性”要求我们学习、借鉴、继受其他国家的民法理论、制度和规则；
另一方面，“民族性”要求我们立足本国的实际，在继受的基础上进行选择创新，建立符合我国实际的民法体系。
建筑物区分所有权，是民法中重要组成部分，在本文中，笔者将以建筑物区分所有权制度为例，逐步分析其立法背景、中外立法中体现和变化、结构、实践运用和解释以及当前制度存在的问题和完善建议几个方面分析这一制度的历史变迁，以更好理解该制度在民法中对外国民法的继受和本法的建构发展趋势。
一、建筑物区分所有权概述
1、制度的立法背景
一般认为，建筑物区分所有权的观念形成于住宅建造之后。
奴隶社会手工业的发展使得工商业得以发展人口开始集中，形成了最初的城市。
为了满足城市住宅和营业的需要，人们开始建造既有店铺，又有住宅的复合性集合住宅。
这就开始出现了与今日区分所有权相当的建筑物所有形态。
时代和环境的急迫需要是建筑物区分所有权为各国民事立法所确立的根本动因。
19世纪上半期，随着工业革命的发展，使得大机器生产代替了工场手工业，也加速了城市和工业中心的急剧发展，大批工人被吸引到发展为工业中心的大城市里来，然而这些旧城市的布局已经不适合新的大工业的条件和与此相应的交通。
街道在不停地被开辟和加宽，商铺在发展，工场在扩张。
正当工人成群涌入城市的时候，突然出现了工人以及以工人为主顾的小商人和手工业者的住宅缺乏现象。
而后随着建筑技术的发展，高层建筑物拔地而起，多个业主或承租人共同使用同一建筑楼的现象越来越多，由此而带来一系列的建筑物管理问，因此，建立建筑物区分所有权法律制度也就越来越迫切。
于是，各国相继建在民法典上确立了建筑物区分所有权制度。
最早对此领域进行立法规制的是法国，于1804年《法国民法典》第664条关于楼层所有权的规定开了各国在此领域进行立法规制的先河。
随后,意大利、葡萄牙、日本、西班牙、瑞士、希腊、波兰、巴西、罗马尼亚等国家都先后对建筑物区分所有权予以立法确认。
20世纪以来，各国对此制度更是关注。
法国于1938年颁布13条的《有关阶层不动产共有之法律》，于1965年颁布《住宅分层所有权法》作为替代，同时条文增加到114条；
德国在1951年颁布的《住宅所有权法》，并于1973年作出两次重要修订；
日本则是1962年颁布并于1983年、1988年两次修订了《建筑物区分所有法》，条文达到70条；
新《荷兰民法典》亦于物权编专章规定了被称为“公寓权”的区分所有权制度；
意大利、奥地利以及英美等国和我国香港、台湾地区均有相应的法律颁布并且不断修改。
在我国，随着我国社会主义市场体系的建立，与之相适应的住房制度也正在进行相应的改革，加上城市房地产的发展，长期采用公房制度的城市房屋居住模式已经不再。
现在的住宅模式，已经完全打破了高层住宅的单一公有制形式,形成了国家、集体、公民个人对高层住宅的多种所有制形式,出现了大量的建筑物区分所有权的法律关系。
同一小区、同一建筑物内不同所有者在使用小区或者建筑物的共有共用部分时发生的纠纷逐渐增多，业主、业主大会与业主委员会、物业服务企业作为不同的权利主体，他们之间的法律关系也都需要相关法律法规进行规制。
在立法上，我国先是在1989年由建设部颁布了《城市异产毗连房屋管理规定》，并于2001年进行修订（现已失效），继而1992年颁布《公有住宅售后维修管理养护暂行办法》（已失效），而后在物权法的立法中，物权法草案经过立法机关的七次审议，最终于2007年2月6日第十届全国人民代表大会第五次会议上审议通过。
在《物权法》中，在“所有权”一遍中以专章规定了“业主的建筑物区分所有权”，从此我国的区分所有关系真正做到了有法可依。
2、“建筑物区分所有权”的名称
建筑物区分所有权作为民法上一项重要的不动产所有权形态。
但关于建筑物区分所有权的表述各国也不尽相同。
例如，法国1938你法律与现行法分别称建筑物区分所有权为“区分个阶级不动产之共有”和“住宅分层所有权”；
在德国和奥地利，则称为“住宅所有权”；
意大利、英国称为“公寓所有权”；
瑞士被称为”楼层所有权”和“分层建筑物所有权”；
新《荷兰民法典》称为“公寓权”；
而于日本和我国台湾地区则称为”建筑物区分所有权“。
我国物权法草案从最初的学者建议稿到各次审议稿再到最终通过的《物权法》，均采用了“建筑物区分所有权”的名称。
总之，在各国立法体例中虽然名称不同，但是，他们的实质内容上是相同的均系对以建筑物的某一特定部分为客体而成立的不动产所有权形态的抽象概括。
对我国采用的“建筑物区分所有权”这一名称，笔者认为是比较妥当的。
首先，现在区分所有权的情况越来越复杂和多样化，已经不仅仅停留在“住宅”、“楼层”的权利客体上；
其次，“建筑物”这一名称更加符合现在建筑物既有住宅目的，又有商用、办公等各种目的的多种用途；
最后，随着社会的发展，区分的性质越来越复杂，其适用范围也不仅仅限于建筑物本身，还包括道路、绿地等公共设施，这些扩大的范围和复杂的概念可以通过对“建筑物区分所有权”的概念进行扩张以加以涵盖，因此，用此概念更有容纳性。
二、有关建筑物区分所有权的不同学说
关于建筑物区分所有权的内容，理论上有一元论说、二元论说、三元论说之不同观点。
一元论说中，一种为专有权说，这种观点认为区分所有权实质乃在于对专有部分的所有权，其性质与一般所有权无异；
另一种观点为共有权说，认为应将区分所有建筑物整体视为全体区分所有权人之共有，强调区分所有权的集团性和共同性。
对于前说，学者我妻荣、史尚宽、刘得宽支持，并为日本《建筑物区分所有法》所规定的，对于后者，加藤一郎、星野新一以及《瑞士民法典》均采用此说。
二元论认为，区分所有权由建筑物专有部分的所有权和对共有部分的处分权构成，这种学说由法国最先提出，为我国台湾地区”民法典“第799条所肯定。
三元说由德国学者贝尔曼倡导，认为建筑物区分所有权包括专有部分所有权、共用部分持有权以及因因果关系所生之成员权三种权利内容，此说为日本一些学者，并为德国《住宅所有权法》所采纳。
我国《物权法》第70条规定：
“业主对建筑物的住宅，经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。
”此条系规定我国建筑物区分所有权的含义和构成，整体上采用了“三元论”说。
三、建筑区分所有权的具体内容和相关解释及实践中具体适用
1、关于“业主”概念
《物权法》第六章的章名为“业主的建筑物区分所有权”，在建筑物区分所有权的前面添加了“业主的”三个字。
这一添加，为我国《物权法》的独有。
作为规定建筑物区分所有权之含义和法律构成的第70条自然也就将建筑物区分所有权的权利人称为“业主”，但在比较法上,各国建筑物区分所有权法则不作这样的称呼，而是径称为建筑物区分所有权人或住宅所有权人。
在中国语境下，若依文义解释方法，所谓“业主”，则是指“产业或企业的所有者”以及经营油条店和烟草买卖的老板等。
如果作如此广泛的解释，显然违背建筑物区分所有权制度的本旨。
因此，对《物权法》第70条所谓“业主”一语应当作缩小解释，首先应指“产业的所有者”，又因“产业”一词指土地、房屋、工厂等财产，建筑物区分所有权前面的“业主”一词的含义显然不是指土地、工厂等财产，而是仅指“房屋”。
最后归结为：
本条所谓“业主”指“区分所有建筑物专有部分的所有者”。
“业主”一词的含义既然是指“区分所有建筑物专有部分的所有者”，则“业主的建筑物区分所有权”也就是指区分所有建筑物专有部分的所有权人。
但是，在建筑物区分所有权制度里，除了区分所有建筑物专有部分的所有权人外，还有区分所有权人将专有部分出租、出借给他人使用的情况，此时房屋的使用人称为“专有部分占有人”，而专有部分占有人并不是所有权人，而是非所有权人，因此不能称为“业主”。
可见，《物权法》第六章及第70条在建筑物区分所有权的前面添加”业主的“三个字，不能涵盖专有部分所有权人以外的非专有部分所有人，专有部分占有人的情况。
因此，建议我国制定民法典或建筑物区分所有权法而修改本条时，将”业主的”三个字剔除，直接称为“建筑物区分所有权”。
2、专有所有权
（1）专有权的概念
建筑物区分所有权人的专有权是指在物理性质上来讲具有独立性，并且能够独立使用和成为所有权客体的部分。
这里的专有权就可以适用法律对所有权的一般规定，即依法占有、使用、收益和处分的权利。
业主对建筑物内属于自己所有的住宅、商业用房等专有部分可以直接占有、使用，也可以依法出租、出借，还可
以用来做担保或出售。
《物权法》第70条所谓“专有部分”，应解释为：
在构造上能明确区分，具有排他性且可独立使用的建筑物部分。
一栋建筑物必须区分为数部分，而且被区分的各部分必须具备构造上的独立性与利用上的独立性，始可成立区分所有；
反之，一栋建筑物上若无构造上与利用上独立性的专有部分，则仅能成为单独所有或共有，而不得成立区分所有。
因此，专有部分是构成区分所有建筑物的基础。
专有权也有其自己的特征：
其一，专有权的范围是由法律严格规定的。
建筑物区分所有权的专有权的标的物，应该满足以下条件：
可以形成一个独立封闭的空间，该空间具有独立的使用价值和功能，该部分空间能够为区分所有权人所专有等。
其二，专有权的行使会受到一定的限制。
由于区分所有权人的专有部分是共处一栋建筑物中，该建筑物具有一个整体性，区分所有权人还构成了相邻关系，而且是相较一般相邻关系更密不可分的关系。
因此，区分所有权人在行使其专有所有权时要受到比一般所有权人更多的限制。
再次，专有权的处分权要受到共有权和成员权的制约。
但作为一种复合性权利，它具有整体性的特点，构成区分所有权的专有权和共有权不可分离。
（2）专有权的范围
在目前来说，学界对这个问题争议较大，大致上有四种学说。
一种是壁心说，或者可以称之为中心说。
这种说法认为专有所有权的权利分隔点应该达到墙壁、天花板、地板等间隔物的中心线。
实践中多数采用这种观点，并且我国的法律规定也是采用了这种说法。
第二种是最后粉刷表层说。
这种说法认为专有所有权的权利边界只到达间隔物的最后粉刷表层部分，也就是分界的墙壁是属于共有部分，但是其最后粉刷表层是属于区分所有权人专有的。
该说法是符合实践的，在这种学说当中专有所有权人可以对自己专有范围内的墙壁表层自由处置，例如贴画挂钩等，但是这种自由处置却不会危及到建筑物本身内部的管线等，不会破坏建筑物的功能完整。
这就使得在使用和保护之间找到了一个平衡点，这种学说也获得了学者的认同。
第三种是空间说。
这种说法与前两种说法在本质上存在着极大的差别，该学说所承认的专有部分单单是指建筑材料围成的空间部分，是不包含外围的实物部分的，也就是说构成分隔的墙壁、地板、天花板等实物部分是属于各区分所有权人共有的。
空间说只承认专有部分为空间，过分地强调了区分所有建筑物共有部分的地位，在现实当中是极难以操作的，当然也是有悖于法律的。
如果严格按照这种说法，专有权人对铺设地板张贴画报等行为均需要经过其他共有所有权人的同意，这是极其没有必要的。
第四种说法是中心说与最后粉刷表层说的折中说。
这种说法是按照不同的关系来区分的。
区分所有权人在相互之间关于建筑物的维修、管理等内部关系上，权利范围涉及到墙壁、立柱、地板、天花板等分隔的最后粉刷表层部分。
在对第三人时，专有所有权的权利范围则延伸到了墙壁、立柱、地板、天花板等分界的中心线。
也即对内采用最后粉刷表层说，对外采用壁心说，这种说法更为合理的照顾到了各方的利益，得到了大部分学者认同。
在以后的立法修改中应该还会再提。
（3）实践中运用需要注意的问题
《建筑物区分所有权司法解释》第条第2款规定：
“规划上专属于特定房屋，且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同的露台等，应当认定为物权法第六章所称专有部分的组成部分”；
第三款规定：
“本条第一款所称的房屋包括整栋建筑”。
对此，我们在实践中有两个问题需要加以理解和适用。
第一，关于露台是否为专有部分的组成部分：
根据法条，需要满足三个条件：
符合规划，这里的规划应该是指经过行政主管部门批准的规定；
物理上属于特定房屋，只有该特定房屋的所有权人才享有对该露台的专有权；
房屋买卖合同中明确规定，实践中，如果某套房屋有露台，在买卖合同中一般都有约定，但是如果买卖合同中卖方并没有把露台卖给卖方，也没有在合同中作出相关约定的话，则不应该支持买房对房屋露台的所有权。
第二，关于整幢建筑物能否成为专有部分。
《物权法》第70条规定：
”此条来看，所称专有权并不包括整栋建筑物。
但是在现实生活中同一物业小区内同时存在可区分建筑物和独栋别墅的情况也有存在，因此，最高人民法院在解释《物权法》的时候根据现实生活的需要，作了扩大解释，将专有部分扩大到小区内的整栋建筑物。
3、共有权
（1）关于“共有部分”
按照《日本建筑物区分所有权法》第2条第4项之规定，共用部分是指“专有部分以外的建筑物部分，及不属于专有部分的建筑物附属物和约定为共用部分的附属建筑物”。
按照《法国住宅分层所有权法》第3条第1项之规定，共用部分是指“供区分所有人全体或数个区分所有人予以使用或对其具有有用性的建筑物部分与土地”。
按照我国《台湾地区民法》第799条之规定，共用部分是指“建筑物及其附属物的共同部分”。
可见,所谓共用部分是指专有部分以外的建筑物及不属于专有部分的建筑物附属物和地基等。
各国建筑物区分所有权法通用“共用部分”一语，而不使用《物权法》第70条的“共有部分”概念。
《物权法》第70条之使“共有部分”概念，表明我国立法者未能真实地理解建筑物区分所有权制度的本旨，并且未能将建筑物区分所有权制度中的共有所有权与民法上的普通共有区别开来，降低了建筑物区分所有权在物权法体系中的地位，在学者陈华彬看来，在解释上应按建筑物区分所有权法通用的“共用部分”概念进行解释。
这样也就和直接各国的法律有了一致性，也更加合理。
（2）共有权的概念
共有所有权是指建筑物区分所有权人依照法律或者约定，对区分所有建筑物的共用部分所享有的占有、使用及收益的权利。
共有所有权按照不同的形成原因包括两种情况，一是法定共有，另外一种是约定共有。
法定共有是指依照法律规定由全部的共有所有权人共同享有权利，这部分涉及到整个建筑物的功能完整和安全，法律规定是不允许约定权利归属的。
约定共有是指区分所有权人之间可以通过达成合意，使原本在物理性质及使用上具有独立性的建筑物部分成为共有部分。
（3）共有权人的权利和义务
《物权法》第72条第1款规定：
“业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务不得以放弃权利不履行义务”。
共有所有权包括三项权能：
使用权、收益权和修缮改良权。
使用权是指区分所有权人使用建筑物及其附属共用部分的权利。
这是业主作为共有所有权人的一项基本权利，也是建筑物区分所有权的核心内容。
收益权是指各区分所有权人可依规约规定，享有因共有部分所产生的天然孳息和法定孳息的权利。
修缮改良权是指区分共有权人基于更加有利于居住或其他目的，可对共有部分作必要改良的权利。
另外有的学者将处分权也加入了共有权的权能之中，在笔者看来，由于共有部分并不能单独有一个所有权人处分而要随其专有部分一同处分，同时也要经过共有权人的共同许可，所以这项权能并不具有代表性，可以不列入共有权基本权能当中。
共有权人的义务有：
维护现状的义务、依共有部分本来用途适用共有部分的义务和共同负担费用的义务。
具体的相关法条有：
《物业管理条例》50条：
“物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和共用设施，不得改变用途。
业主依法确需改变公共建筑和共用设施用途的，应当在依法办理有关手续后告知物业管理企业；
物业管理企业确需改变公共建筑和共用设施用途的，应当提请业主大会讨论决定同意后，由业主依法办理有关手续。
”第54条：
“住宅物业、住宅小区内的非住宅物业或者与单幢住宅楼结构相连的非住宅物业的业主，应当按照国家有关规定交纳专项维修资金。
专项维修资金属业主所有，专项用于物业保修期满后物业共用部位、共用设施设备的维修和更新、改造，不得挪作他用。
”
4、成员权
（1）关于“共同管理”
关于对“共同管理”的理解，稍有一些不同：
首先，学者陈华彬和曹红冰以及很多学者都将其解释为建筑物区分所有权人的管理权——成员权；
而学者杨立新则认为“共同管理”和“成员权”有所不同，“管理权讲的就是管理的职能”，而“成员权”则讲的是建筑物整体权利的各个成员的权利”“草案过分重视建筑物区”所有权中的管理权，把人们的注意力引向了对建筑物的管理”。
反到忽视区分所有权是以专有权为中心的区分所有权人作为区分所有集体成员的权利。
对此，笔者同意学者杨立新的观点，感觉“共同管理”确实与“成员权”在定义上有所不同，不能直接认为二者等同。
但是实际上，立法想表示的也许正是成员权的概念，即建筑物区分所有权人基于在一栋建筑物的构造、权利归属和使用上的不可分离的共同关系而产生的作为建筑物的一个团体组织的成员而享有的权利与承担的义务。
因此，把共同管理扩大解释为成员权也是可取的，《物权法》关于此规定也有些欠妥，笔者认为还是应该恢复传统大陆法理论中的“成员权”表述，这样更加精准，也不会引起歧义。
（2）成员权的特征
第一，成员权具有独立性。
成员权虽然是在专有权和共有权的基础上而产生，但在性质上是区别于专有权和共有权，不能被专有权和共有权所包含和吸收，所以它是一项独立的权利；
第二，成员权是基于对建筑物的共同关系而产生的权利。
建筑物区分所有权人的所有权利的产生，包括共有权和成员权，都是由于建筑物的整体不可分割性。
这种整体不可分割性使建筑物区分所有权人形成了一个共同的利益关系；
第三，成员权与专有权和共有权不可分割。
专有权的存在有无、大小都是由专有权的存在有无和大小来决定的。
如在业主管理委员会和业主大会的表决权的大小等可以按照专有部分的面积大小来决定。
这样来看，成员权是依附和从属于专有所有权而存在的，可以说是一种从权利。
（3）成员权人的权利和义务
综合考虑各国建筑物区分所有权法的规定并根据我国《物权法》的规定，区分所有权人作为成员权人应解为享有以下权利：
第一，表决权：
即区分所有人参加区分所有人大会（业主大会），对大会讨论的事项享有投票表决权；
第二，参与订立管理规约权，即区分所有人有权制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；
第三，选举及解任管理人的权利（此又包括：
选举业主委员会或者更换业主委员会成员的权利；
选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人的权利）；
第四，请求权：
即区分所有权人对共管理事项与公共利益的应得份额享有的请求权（主要包括：
请求召集区分所有权人大会的权利；
请求正当管理共同关系事务的权利；
请求收取共用部分应得的利益；
监督物业服务企业或其他管理人的管理行为的权利；
其他请求权）
与此同时，区分所有权人（业主）作为成员权人而承担的义务应解为包括：
第一，执行区分所有人大会（业主大会）或业主委员会作出的决定的义务；
其二，遵守管理规约的义务；
第三，接受物业服务企业或其他管理人的管理的义务。
四、存在的问题和制度优化建议
随着我国社会发展、人口增多、城市聚居密度增大,人地矛盾、人居矛盾越来越突出,建立建筑物区分所有权制度的重要意义也日益呈现，虽然《物权法》对我国建筑物区分所有权制度作出了详细的规制，但是还是有很多不足的地方以及利益失衡的地方需要我们去发现和改进。
1、车库、车位的分配问题
关于车库、车位的分配问题，可以说是我国物权立法中最热点问题之一。
经过多方考虑，最终《物权法》第74条规定：
“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。
建筑区划内,规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。
占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。
”由此可见，最终通过的物权法有关规定在车库的归属上做了有利于开发商的修改，而在车位的归属上明确其归业主所有。
此《物权法》实际上是在各方意见的基础上对业主和开发商利益平衡的结果。
这种现象虽然在一定平衡了业主和开发商的双方利益，在一定程度上体现了立法民主，但也会导致法律的科学性和合理性降低。
在笔者看来，对车位、车库的归属应明确规定业主所有。
原因如下：
建筑物区分所有制度是以房屋为核心要素,其余设施包括道路、绿地、共用设备、车位车库等理应为建筑物的附属,应当由全体业主所共有。
在建筑小区内,任何建筑物或设备设施,不是业主个人所有的,就是业主共同所有的,不应存在第三方对权利的享有。
对此，有人担心车位、车库对部分未购买车的业主可能无用武之地，对此，有学者提出可以由业主大会通过设定专用权的方式解决；
另外还有一种担忧就是，开发商可能会因此规定耽误其利益的获得而不建设车库，从而更加导致车位的稀少在此方面。
比较台湾地区“内政部”1991年4月10日的命令的规定可为参考，该命令明确规定：
“日后建筑物在地下室依法附建的防空避难兼停车空间，应视为‘公共设施’，不准登记为个人私有，也不准分别零售”。
从而明确规定了地下停车场所为专有部分密不可分并依附于专有部分的共有部分。
另外还有一点需要注意的是，开发商在建造之初，在《土地使用权出让合同》及《建设工程规划许可证》等法律文件中，明确规定专为停车而用的专有部分之建筑的权利归属，由于其已计算建筑容积率，在办理房地产权的初始登记时，所有权人理应为开发商。
但仍必须首先满足小区业主的需要，才能对外进行出售、出租等经营性行为。
因此，笔者认为，为缓解因停车位不足而引发的矛盾,法律应规定开发商在进行房产开发时必须配套建设地下停车位、车库,并且规定其所有权属于全体业主共有,至于开发商因此而支付的建设成本可以纳入房屋销售收益中。
如是将从根本上解决上述质疑及纠纷,将建筑物区分所有权完整地交由业主处置、管理。
2、业主大会决议方式存在缺陷
在《物权法》“建筑物区分所有权”部分的规定中，第76条规定了业主大会决议作出的2/3多数决和过半数的多数决两种决议方式。
这样的决议方式虽然更为科学、合理、民主,体现了对业主权利的尊重,但是与国外或我国港、澳、台地区的类似规定相比,仍然有所缺失。
我国澳门地区的“分层所有权”制度,，受到《澳门民法典》的限制,还容纳了需全体业主一致通过决议的情形，如将共同部分的收益纳入管理团体的预算、对共同部分设定特别权利或将之出租、当建筑物毁损占总值3/4或以上而须重
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